Decisión nº 064 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 24 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de Punto Fijo

Punto Fijo, 24 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2010-005972

ASUNTO : IP11-P-2010-005972

I

IDENTIFICACION DE LA CAUSA

Juez Tercero de Control: Abg. E.L.V.M.

Fiscal del Ministerio Público: Abogadas A.M. CARMONA Y YAREMI AGÜERO PUERTAS, en cu condición de Fiscales del Ministerio Publico Quincuagésima Sexta Principal y Auxiliar a Nivel Nacional con competencia Plena,

IMPUTADO: Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A, representada por su presidente ciudadanos H.C.C..

VICTIMA: Estado Venezolano.

II

HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACION

De las actas que integran la investigación signada bajo el número F56NN-0030-09, llevada a cabo por parte de esta representación fiscal, se desprenden los siguientes hechos y recorrido procesal: Efectivamente, la presente causa es conocida por esta representación fiscal, en virtud de la comunicación signada con el No. DCC-23-171 97-326-041 049, de fecha 20-08- 2009, suscrita por el Director Contra la Corrupción, por medio de la cual comisiona a este despacho, para intervenir en la investigación relacionada con presuntas irregularidades ocurridas con ocasión a la tramitación de divisas ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI), por parte de la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A. Es el caso, que el ciudadano M.B.A., en su condición Presidente de la Comisión nacional de Administración de Divisas CADIVI, en fecha 09/02/09, envía comunicación signada con el No. CAD-PRS-VECO-GCP- 0011770, de fecha 05/02/09, a la ciudadana Fiscal General de la República, donde le informa que la Gerencia de Control Posterior de esa Comisión, realizó una inspección a la sociedad mercantil HENGLOBAL VENEZUELA, C.A, Rif. J-306800040-9, a los fines de verificar el buen uso de las divisas autorizadas.

III

FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÒN DE SOBRESEIMIENTO

Solicitó la Fiscalía del Ministerio Público, el sobreseimiento de la presente causa conforme a lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2ª del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que “En el presente caso se observa, que la EMPRESA HENGLOBAL VENEZUELA C.A., presentó ante el agente receptor en este caso BANESCO, Banco Universal, por ser el operador cambiario, varias planillas de solicitudes de adquisición de divisas, para importar Intercomunicadores de uso residencial o domestico, las cuales fueron liquidadas, luego que el órgano competente comprobó que la mercancía ingresó al País. En tal sentido, si bien existe una conducta positiva, como lo es el hecho voluntario de presentar las planillas y obtener las divisas, en el mismo no mediaron circunstancias que comprobaran la ilicitud del acto, tal como será analizado de seguidas. EL SUJETO ACTIVO, en el presente caso es indeterminado, por cuanto que puede ser “cualquier persona que obtenga divisas”. Entiéndase por SUJETO ACTIVO DEL DELITO, tal como se indicó anteriormente “Persona física o natural, individuo humano, quien delinque o en otras palabras el que ejecuta el hecho realiza la acción” En el caso de marras, se desprende claramente que la Gerencia de Control Posterior de la Comisión Nacional de Administración de Divisas, inició una providencia administrativa contra la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, CA, a fin de determinar el correcto uso de las divisas que le fueron aprobadas y liquidadas desde el 15/03/2004 al 15/09/2008, arribando a la conclusión que existían algunas circunstancias irregulares. Por tanto, debemos considerar que el sujeto activo en este caso, son los representantes legales de la Empresa antes referida. En cuanto al SUJETO PASIVO: Es el titular del bien jurídico a quien se le ocasiona el daño, se lesiona como consecuencia de la comisión del delito. Es el titular del derecho violado. En materia de ilícitos cambiarlos “El Estado” representado por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Finanzas, es el principal interesado en controlar el flujo de divisas que se verifica en su territorio. Esta tutela se instrumenta en parte, a través de los servicios que en ese plano prestan las entidades autorizadas para operar en cambios. Siendo afectada la economía de un País, en el presente caso de Venezuela. El OBJETO MATERIAL: Esta representado por la persona o bien sobre el cual recae directamente la acción o el delito u objetos del delito. Es la cosa situación, o persona sobre la cual se realiza el delito. El objeto material son las divisas obtenidas por la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A., donde evidentemente debe mediar una situación de engaño, causa falsa o medio fraudulento, para su obtención. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es el valor fundamental del ser humano lesionado o puesto en peligro con la actividad delictiva. En el presente caso se trata de la estabilidad económica, monetaria y de precios. El Estado tiende a proteger la estabilidad de la economía, en cuanto a la aplicación de un control cambiario, para de esta forma evitar que se haga un uso indebido de las mismas. MEDIO DE COMISION: Entiéndase la forma como se lleva a cabo la ejecución del delito. Este ilícito punible puede ser perpetrado mediante engaño, alegando causa falsa, o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento. Si trasladamos lo anteriormente expuesto al caso en concreto se observa que existe ausencia de tipicidad en relación a esta exigencia legal; pues de las actas se desprende que las solicitudes de divisas por parte de ésta empresa fueron operaciones totalmente documentadas ante el Operador Cambiario y ante la Autoridad Administrativa (CADIVI), cumpliéndose con todo el proceso de importación y nacionalización de la mercancía; pues, hubo una AAD, es decir, una Autorización de Adquisición de Divisas ante el órgano competente y es este organismo quien luego de corroborar el cumplimiento de todos los trámites pertinentes, procedió a liquidar las divisas a través del Banco Central de Venezuela, tal como se desprende del Informe Técnico realizado por el funcionario adscrito al SENIAT. Por tanto se observa que no hubo el empleo de los medios de comisión exigidos por el legislador para llevar a cabo este ilícito.

De manera que, si analizamos detenidamente el contenido de todas y cada unas de las actuaciones que cursan en la investigación, podemos observar que efectivamente el Estado Venezolano, a través de la Gerencia de Control Posterior de la Comisión Nacional de Administración de Divisas CADIVI, realizó una inspección y fiscalización a fin de determinar el correcto uso de la divisas, otorgadas a la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A, para lo cual advierten algunas situaciones que a su criterio fueron irregulares, todas estas presuntas irregularidades fueron objeto de investigación por parte de la representación fiscal, dando como resultado que ninguna de ellas pudo ser comprobada, por el contrario se determinó que:

a.- Hubo la solicitud de divisas para importar Intercomunicadores de Uso Residencial, por parte de la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA. C.A.,

b.- Consta en el expediente administrativo llevado por CADIVI, la existencia de facturas de la Empresa Tano Net-Working, Listen LLC, Limited y Henglobal Int, Corp, las cuales funcionan en el Exterior, que indican que esa mercancía les fue comprada por la empresa HENGLOBAL VENEZUELA. C.A.,

c.- El representante de la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA. C.A., consignó ante Control Posterior de CADIVI, copia del Libro de Compra de la mercancía importada, tal como le fue requerido de donde se desprende que esta empresa realizó compra de mercancía a las empresas, TANO NET WORKING, LISTEN LLC. LIMITED y HENGLOBAL INTL CORP, siendo estas empresas las que figuran como proveedoras del producto importado y para el cual requieren las dividas ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas.

d.- No se comprobó la existencia de una vinculación entre el comprador y el vendedor.

e.- HENGLOBAL VENEZUELA. C.A., utiliza como Empresa de transporte de mercancía a la empresa Gestiones Marítimas (GESTIMAR) y como agente aduanal a la Empresa SERMINPET, empresas estas ubicadas en Punto Fijo estado Falcón.

f.- HENGLOBAL VENEZUELA. C.A., utilizo las planillas 99080, cuando para ese entonces operaba el sistema SIDUNEA, no obstante, esto constituye una irregularidad administrativa en cuanto al pago de impuestos, sin embargo, de actas se observa el pago correspondiente por concepto de seguros y de fletes y el ciudadano E.M., representante de SERMINPET, justifico las razones por las cuales fueron utilizadas estas planillas.

g.- Según entrevistas tomadas a los ciudadanos H.L.R., YRAIDA YOLEY LANDIN y de la documentación consignada por el ciudadano N.A., en su condición Gerente General de la Empresa Almacén General de Depósito ALPAZOLICA, donde remite un cuadro detallado con soportes de las cantidad de veces que se ha prestado servicio de almacenaje en esa almacenadora a la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA. C.A., durante el año 2007- 2008, se evidencia que efectivamente la almacenadora presto servicio de depósitos a esta Empresa.

h.- Que la Empresa ALMACENADORA PARAGUANA ZONA LIBRE, “ALPAZOLICA”, ha prestado los servicios de almacenaje a la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A, tal como lo informó su Gerente General, ciudadano N.A., mediante comunicación de 28/10/2009, que la Empresa ALMACENADORA PARAGUANA ZOLA LIBRE (ALPAZOLICA), debidamente registrada en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el N° 6, Tomo, 14-A, de fecha 22/05/2001, Registro de Información Fiscal N° J-30819777-7; así como debidamente inscrito como Operador Portuario ante ese Instituto bajo la categoría “A”, según el régimen Tarifario vigente y como ALMACEN GENERAL DE DEPÓSITO, autorizado por el SENIAT, mediante providencia N° SNAT/2003/1 .592, de fecha 11/02/2003 y publicada en Gaceta Oficial N°. 37.639, de fecha 25/02/2003, le prestó servicios de Almacenaje esta empresa.

i.- Que la Empresa SERMINPET, representada por E.M., actuó como Agente Aduanal de la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A y se ha encargado de realizar todos los tramites ante los órganos competentes (SEN IAT, CADI VI, etc) para nacionalizar la mercancía importada.

En atención a los antes expuesto, no tiene el Ministerio Público ningún elemento de convicción para afirmar y demostrar que la mercancía importada por la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA C.A., no ingresó al País; tal como lo señala el funcionario J.A.G., cuando indica que no está en condiciones de “comprobar o afirmar que la mercancía no ingresó al País”; más aún, cuando consta en actas, el testimonio de la ciudadana YRAIDA YOLEY LANDIN, quien cumplía funciones de Supervisora del Área de Verificación de Punto Fijo Estado Falcón, y manifiesta que las facturas de HENGLOBAL en cuanto a lo que es la parte documental todo estaba correctamente, sin ningún tipo de problema por esa razón las firmaba.

Los argumentos conclusivos antes expuestos, se demuestran de los elementos de convicción recabados en la investigación, tales como entrevistas de testigos, documentación, informe técnico pericial, inspecciones técnicas oculares y demás recaudos que fueron consignados.

Por todo lo antes expuesto, estas Representantes Fiscales estiman, que no existen en la investigación, elementos de interés procesal con los cuales se pueda demostrar que se produjo un hecho delictivo, ya que la norma exige que las divisas sean obtenidas mediante engaño, en el presente caso no se demostró la existencia por parte del representante de la Empresa de engaño, en cuanto a la tramitación y obtención de divisas.

Engaño

: Falta de verdad, falsedad. “Engañar”: Dar a la mentira apariencia de verdad, inducir a otro a creer o tener por cierto lo que no es, producir ilusión. De esta definición se observa, que los representante de la Empresa HENGLOBAL VENEZUELA C.A, no emplearon el engaño para obtener las divisas, por cuanto que según la versión de YRAIDA YOLEY LANDIN, quien cumplía funciones de Supervisora del Área de Verificación de Punto Fijo Estado Falcón, indica que las facturas de HENGLOBAL VENEZUELA C.A, en cuanto a lo que es la parte documental todo estaba correctamente, sin ningún tipo de problema, por esa razón firmaba las planillas de verificación; es por ello que el Ministerio Público, no puede demostrar que hubo esta conducta. “Alegando causa falsa”, “Falsedad” significa Falta de verdad. Falta de conformidad entre las palabras, ideas y las cosas. De igual forma, estiman estas representantes fiscales, que no quedó demostrada alguna causa falsa, por cuanto que la documentación consignada ante el operador cambiario, es la que exige el órgano competente y no se detectó alguna documentación o recaudo, del cual se haya demostrado su falsedad.

Por ultimo, exige la norma que exista el “empleo de un medio fraudulento”Fraude” engaño mediante el cual alguien perjudica a otro y se beneficia a si mismo. En consecuencia debemos entender, que debe mediar de igual forma el engaño en la conducta de quien realiza la solicitud de divisas, lo cual no quedó probado, ya que efectivamente, la empresa solicitó unas divisas, para importar un producto, por el cual pago un precio, según se desprende del informe técnico y que una vez recibidas en el País, sufrieron daños (incendio) que impidió su comercialización. De esta investigación se pudo demostrar que el procedimiento para la obtención de las divisas por parte de la EMPRESA HENGLOBAL VENEZUELA C.A., estuvo correctamente realizado y debidamente soportado; siendo lo más pertinente y ajustado a derecho solicitar el sobreseimiento de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto que los hechos investigados no revisten carácter penal.

El artículo 318, ordinal 2do, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “...El Sobreseimiento procede cuando: 2do.-El hecho objeto del proceso no es típico...”.

En el presente caso, se aprecia que efectivamente hubo la obtención por parte de la empresa HENGLOBAL VENEZUELA C.A, objeto de investigación, de divisas ante el Órgano Contralor CADIVI, y que ésta a su vez inicio un procedimiento de Control y Fiscalización Posterior para determinar el correcto uso de las divisas otorgadas; no obstante, se pudo comprobar la licitud del uso de estas divisas, por lo que evidentemente no estamos en presencia de la comisión de un hecho delictual, pues no mediaron ninguna de las circunstancias que exige el legislador en el artículo 10 de la ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, para estimar que las divisas fueron obtenidas de forma fraudulenta. Para que se infrinja la N.S.P.V. deben darse los siguientes elementos: Acción, Tipicidad, Antijuricidad, Culpabilidad, Punibilidad, principio éste establecido en el artículo 1 del Código Penal Vigente, que es del tenor siguiente: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...”. Es importante tener presente, que al ausentarse alguno de los elementos constitutivos de DELITO, como en el presente caso, la tipicidad, que no es otra cosa, que la perfecta adecuación entre la conducta desplegada por el sujeto activo y el tipo penal, se puede concluir, que estamos en presencia de un hecho atípico, es decir, que no está descrito en la Ley como punible y por tanto no engendra responsabilidad penal, tal y como se vislumbra en el caso en comento, ya que no se pudo demostrar que los hechos investigados revistan carácter penal, por el contrario se comprobó la lícito del uso de las divisas otorgadas.

Ahora bien, dentro de los deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público, contemplados en el Artículo 37, Numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, está la de “. . . Ejercer los actos conclusivos”; y, en igual sentido, el Ordinal 7° del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que corresponde al Ministerio Público “...Solicitar cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado.. .“. Siendo en consecuencia una facultad de esta representación fiscal, luego del respectivo análisis de las diligencias practicadas y elementos de convicción recabados, estimar pertinente solicitar el SOBRESIEMIENTO como en efecto lo hacemos, por considerar que el hecho denunciado no reviste carácter penal. Por último, es importante observar, que si bien el sobreseimiento es un dictamen con forma de auto, en algunos casos puede tener efectos de verdadera sentencia, cuando tiene como fundamento motivos relacionados con el fondo de la cuestión penal, como es el caso de que el hecho no sea típico o cuando concurra una causa de justificación o de no punibilidad (sent. 517 del 09-08-2005 de E.A.A.). Al referirnos a esta decisión observamos que en el presente caso, efectivamente se ha solicitado el sobreseimiento de la causa por resultar los hechos atípicos, siendo evidente que hubo un análisis del fondo de la causa, por lo que al considerar que no se demostró delito alguno, mal pudiera esta representante fiscal señalar a persona alguna responsable o partícipe en los mismos, pues al no haber delito, jamás podemos hablar de imputado o responsable del hecho.”

En virtud de ello, solicita el Ministerio Público se decrete el sobreseimiento de la presente causa de conformidad a lo pautado en el ordinal 2ª del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en cuanto a la figura del sobreseimiento lo siguiente: “Esta Sala estima oportuno precisar que el Código Orgánico Procesal Penal en el Libro Segundo titulado “Del Procedimiento Ordinario” Capitulo V “De los Actos Conclusivos” prevé la figura del sobreseimiento, entendido como resolución judicial fundamentada, mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a uno o varios imputados, y cuya procedencia está determinada para la existencia, en el caso particular, de uno de los supuestos establecidos en el artículo 325 (hoy 318) en razón de mediar una causal que impide la continuación de la causa.” (Sentencia Nro. 236 de fecha 20 de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García).

En atención a ello, este Tribunal procedió al análisis de las actuaciones, permitiendo concluir a este Tribunal que en efecto, tal y como expuso el Ministerio Público en la presente causa opera la causal de sobreseimiento prevista en el ordinal 2ª del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el hecho denunciado no es típico conforme a la Ley.

Además consideró este Tribunal que no es necesaria la convocatoria a la audiencia oral a la que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y por tal razón, pasa a decidir en relación a la solicitud formulada por el Ministerio Público, por considerar que para acreditar los motivos en que se apoya la solicitud fiscal, resultan suficientes las actuaciones que cursan en el expediente, ya que el tribunal vigilara debidamente todas y cada una de las actuaciones que conllevan a verificar la procedencia o no de la solicitud planteada , tomando en consideración la comisión del delito, la presunta participación del imputado en el mismos, y el lapso transcurrido, resultando para ello innecesaria la celebración de la audiencia oral, conforme al encabezamiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así Se Declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2ª del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa donde aparece como Imputado Empresa HENGLOBAL VENEZUELA, C.A, representada por su presidente ciudadanos H.C.C., en perjuicio ESTADO VENEZOLANO. Notifíquese la presente decisión.

Regístrese, Publiques y Notifíquese.

El Juez Tercero de Control

Abg. E.L.V.M.

Abg. J.G.R.

Secretario.