Decisión nº N-0205-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 17 de Diciembre de 2010

ASUNTO: N-0205-09.

1. IDENTIFICACIÓN DE LA PARTE.-

   1. QUERELLANTE: M.E.P.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.561.100, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.451, con domicilio procesal en la calle 1, casa N° 8-85, Urbanización “La Fundación Margarita”, Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

   2. APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: No acreditó apoderado judicial alguno.

   3. QUERELLADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

   4. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA QUERELLADA: Abogada K.M.B., venezolana, mayor de edad, títular de la cédula de identidad Nº V-13.773.281 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 97.990, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, DRA. G.G..

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 12-7-2010, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso funcionarial, correspondiente al expediente Nº Q-0205-09, nomenclatura particular de este Juzgado, donde quedó trabada la litis en los siguientes términos:

   La querellante interpuso en fecha 2-5-2007, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Resolución Nº 54, dictada en fecha 12-12-2006, por la PRESIDENTA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, Dra. C.A.C., mediante la cual se le remueve del cargo de Secretaria Títular del mencionado Circuito Judicial.

   Manifiesta que ingresó a prestar servicios en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 11-7-2000, ejerciendo el cargo de Secretaria, según memorando Nº 518, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

   Arguye que se le violaron los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se le cercenó y violentó la posibilidad de conocer cuáles fueron las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó el Órgano productor de la Resolución recurrida, para removerla del cargo que venía ejerciendo desde el día 11-7-2000.

   Invoca la nulidad del acto en virtud de ser funcionaria de carrera, al haber ingresado a la Administración Pública en fecha 15-3-1995, pretendiendo la Presidenta del Circuito Judicial Penal, con apego a una Ley derogada (Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987), removerla bajo el procedimiento establecido para los cargos denominados de libre nombramiento y remoción, cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial modificada en fecha 1998, en su artículo 71, omite dicho señalamiento, remitiendo lo atinente a secretarios y alguaciles a la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que igualmente se le violaron los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 25, 49, 87, 89, numeral 4° y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la nulidad de los actos estadales violatorios de derechos, tales como el debido proceso, la violación al derecho y deber de trabajar, así como la protección al trabajo (nulidad de actos inconstitucionales).

   Aduce que se le vulneró su derecho al debido proceso, ya que se dictó un acto administrativo en su contra y con posterioridad a ello, se inició una averiguación a fin de verificar las presunciones que consideraron le sirvieron de afirmaciones para removerla del cargo de Secretaria de Tribunales.

   Argumenta que la Administración cae frente a actuaciones evidentemente contradictorias que, por demás, cercenan su derecho constitucional a la defensa, a ser oída y presentar los alegatos de prueba en contra de tales presunciones, aunado a que se le violó el principio de legalidad de los procedimientos administrativos, al pretender realizar actuaciones administrativas de las cuales no fue notificada de manera legal y así obtener un informe en su contra revestido de ilegalidad e inconstitucionalidad, con posterioridad al acto administrativo sancionatorio de carácter definitivo como lo fue la remoción.

   Señala la querellante que el acto administrativo adolece de vicios de nulidad, por encontrase afectado de inmotivación, siendo que el mismo genera repercusión directa en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos y, en el caso concreto, crea una situación jurídica que afecta a una persona determinada; que, en el presente caso la Presidencia del Circuito Judicial Penal, en el contenido de la prenombrada Resolución Nº 54, de fecha 12-12-2006, se limita a señalar “considerandos genéricos”, sin hacer mención por qué razón o motivo se corresponden con su persona, al no contener señalamientos o fundamentos específicos en los que se apoya, ni contener expresamente la causa o los motivos que lo inspiran, siendo que la misma, es un formato utilizado por la Presidenta del mencionado Circuito para remover a cualquier Secretario de su cargo, de acuerdo a anexo marcado con la letra “C”, Resolución Nº 55, de fecha 13-12-2006, mediante la cual se remueve a la ciudadana MERLING C.M.R., del cargo que venia desempeñando como Secretaria del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

   Alega la querellante, que nunca fue notificada de que la Presidenta del Circuito Judicial Penal contara con causas en su contra para ser removida o destituida del cargo, y si así fuere nunca se le informó de ellas, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, más aun le inquieta el hecho de que tres (3) meses antes de ser removida del cargo, específicamente en fecha 12-9-2006, fue evaluada por la División de Evaluación y Capacitación, Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, según anexo marcado con la letra “D”.

   Alega la querellante que con estas actuaciones extemporáneas alejadas de toda la objetividad, que ha de garantizar la recta aplicación de la justicia, se coloca, no sólo sus intereses particulares sino los del colectivo neoespartano, en un estado de inseguridad jurídica, ya que podría decirse que cualquier ciudadano que, de manera temeraria y bajo ensañamiento, se dirija a ese órgano jurisdiccional y formule planteamientos falsos, injustos e injuriosos, puede alcanzar sus pretensiones, seguro de que la parte denunciada no será oída ni tendrá derecho a la defensa y mucho menos a la Presunción de Inocencia.

   Para finalizar la parte querellante solicita: A) La nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 13-12-2006, que acordó su remoción del cargo de Secretaría Títular del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el cual ocupaba hasta el momento de esta decisión, así como el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la querellada y el pago de los salarios y demás beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde la separación del cargo hasta la efectiva reincorporación al mismo. B) La declaratoria con lugar en la definitiva, fundamentando sus alegatos en los artículos 7, 25, 26, 49, 51, 87, 131, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 5, numeral 31°, 19 y 21, aparte 8° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; artículos 92, 93 y 94 aparte 1°; de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 9, 19 y 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Libro Derecho Administrativo I, parte general, 9° edición; Jurisprudencia de la Sala Constitucional Nº 150, de fecha 24-3-2000, caso J.G.D.M.U. y C.E.P.S.; Sentencia Nº 891, de fecha 13-5-2004, Ponente Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11-5-2000, Ponente Magistrado Levis Ignacio Zerpa; Sentencia de la Sala Político-Administrativa, de fecha 13-3-1997; Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, en fecha 7-3-1997, caso M.R. contra Ministerio del Trabajo; Sentencia de la sala Político-Administrativa, Especial Tributaria II, de fecha 17-5-1999, caso Seguros Horizonte, C.A., Expediente Nº 12.288; Sentencia de la Sala Político-Administrativa, de fecha 1-12-1994; Sentencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, Barcelona, de fecha 8-6-2006, asunto Nº BP02-R-2003-000382, caso F.S.R. contra Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui; Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 7-4-1999, emanado de la Asamblea Legislativa del Estado Portuguesa.

   Por su parte, la abogada K.M.B., antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dio contestación al mencionado recurso mediante escrito de fecha 17-2-2010, en el que formula las siguientes defensas:

   Alega que el acto administrativo que afectó a la hoy querellante, fue dictado por la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de la potestad disciplinaria de la cual están investidos los Jueces de la República, órgano a quien correspondía decidir el recurso de reconsideración ejercido y que, a tenor de lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso para ello es de noventa (90) días siguientes a su presentación, pues se entiende que cuando los órganos del Poder Judicial dictan algún acto relacionado con la administración de personal o de organización del Tribunal, no actúan en ejercicio de la función que le es inherente, esto es, la jurisdiccional, entendida genéricamente como la resolución de controversias entre las partes, sino como administración, y sus actos se reputan como actos administrativos, en virtud de lo cual dicha potestad es exclusiva y excluyente, es decir, sólo pueden ser revisados por la misma autoridad en vía administrativa.

   Manifiesta la parte querellada, que no es otro sino, noventa (90) días, el lapso que tiene la Administración para decidir, el cual se computa por días hábiles según lo prevé el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y según lo ratificó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-4-2005, por resultar obvio que la querellante quedaba facultada para ejercer la presente querella funcionarial, una vez transcurrido el lapso para la decisión del recurso de reconsideración que intentó sin obtención de respuesta expresa, y en consecuencia, se produjera el silencio administrativo, que, en este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 957, de fecha 9-5-2006; que una vez realizado el cómputo pertinente desde el día siguiente de la fecha de interposición del recurso de reconsideración, esto es, desde el día 19-1-2007, hasta el día 2-5-2007, inclusive, fecha en la que interpuso el presente recurso contencioso funcionarial, se evidencia que transcurrieron sólo setenta (70) días hábiles que tenía la Administración para decidir, por tanto resulta falsa la aseveración de la querellante que en el presente caso había operado el silencio administrativo; por lo que, en consecuencia, el presente recurso resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19, párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Argumenta que la hoy querellante no era funcionaria de carrera, lo cual se sustenta en su expediente administrativo personal, en especifico de las siguientes documentales: A) Acta de fecha 27-12-2001; B) Oficio Nº 1220 de fecha 18-12-2001 emanado del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta; C) Movimiento de Personal FP020-4416, con fecha de vigencia el 2-1-2002 y D) Movimiento de Personal FP020 Nº 06 2349, con fecha 15-12-2006, donde se desprende claramente que la ciudadana querellante, ingresó a la Administración Pública, especialmente al Poder Judicial, desde el 2-1-2002, con el cargo de Secretaria, cargo del cual fue removida y retirada mediante el acto administrativo que hoy recurre, por lo que mal puede alegar la querellante, la condición de funcionario de carrera, pues desde su ingreso se desempeñó en un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción, el cual carece de la estabilidad que invoca a su favor consagrado en el artículo 93 Constitucional.

   Sostiene que, a los fines de su alegato de que la Jueza Presidente del Circuito Judicial Penal decidió removerla con apego a una Ley derogada (Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987), se observa que la naturaleza de libre nombramiento y remoción que les fue dada a los Secretarios y Alguaciles, bajo la vigencia de la mencionada Ley, no ha variado, considerando que estos siguen ejerciendo funciones de confianza; que el artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial promulgada en el año 1989, señalaba que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás funcionarios de los Tribunales Ordinarios y Especiales, con excepción de los Militares se regirían por el Estatuto de Personal Judicial, que al efecto dictaría el Consejo de la Judicatura; que en atención a este mandato legal el mencionado Organismo, dictó el Estatuto de Personal Judicial, modificado y publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.439, de fecha 2-3-1990, cuyo artículo 2, consagró el derecho rector en materia de función pública, esto es, la estabilidad, señalando que todos los empleados a que alude el artículo 1, eiusdem, gozarían de estabilidad en el desempeño de sus cargos, vale decir, aquellos a los que se refería el citado artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial; que con la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 1999, específicamente en el artículo 71, el cual constituye el fundamento jurídico del acto impugnado, se señaló que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial, estaría sometido al Estatuto de Personal Judicial, que se dictaría conforme al artículo 120, eiusdem, el cual hasta la fecha no ha sido dictado; que sin embargo, del articulado de la mencionada reforma legislativa se evidencia que los Jueces tienen atribuidas las más amplias potestades en materia de administración del personal a su cargo, específicamente de los secretarios y alguaciles, en razón de las funciones de confianza que éstos realizan, lo que implica que la naturaleza de libre nombramiento y remoción que les fue dada a los secretarios no ha variado, pues estos son responsables de cuidar importantes documentos de los despachos y autorizan las actuaciones de las partes y conjuntamente con el Juez suscribe las sentencia, las cuales conoce antes de ser publicadas, lo cual exige un alto grado de confidencialidad, tal como lo sostuvo la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia Nº 126 de fecha 21-2-2001 y ratificada por ese mismo Órgano Jurisdiccional, en fallo Nº 2007-001028, proferido en fecha 4-5-2007.

   Señala que resulta errado el señalamiento de la querellante en cuanto a la aplicación de una norma derogada, toda vez en el acto administrativo recurrido se aplicó una ley vigente que cataloga a los Alguaciles como funcionarios de confianza y, por ende, dentro de la aludida condición de libre nombramiento y remoción, la ciudadana querellante, con base en el ordenamiento jurídico vigente aplicable al caso, y bajo la consideración de que aún, a la luz del nuevo ordenamiento, ostentaba el cargo de Secretaria con esa misma condición y, en consecuencia, podía ser removida y retirada del mencionado cargo; que no obstante, cabe señalar que, en todo caso, lo que pudo materializarse es la ultractividad de la norma derogada, lo cual es perfectamente factible, tal como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, dictado en fecha 4-5-2007.

   Observa la representación judicial de la querellada, que si bien la relación de los funcionarios al servicio del Poder Judicial es de naturaleza pública, ella por su especialidad está sometida a un estatuto propio que la regula , es decir, por el mencionado Estatuto del Personal Judicial y no de una supuesta “Ley de la Función Judicial”, como lo alegó la querellante, así como las normas especiales contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente; que la querellante pretende la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, como se señaló, consagra el régimen disciplinario en materia de funcionarios públicos, que en el presente caso, dicho régimen se encuentra regulado en las normas especiales ya mencionadas, las cuales tampoco resultan aplicables al caso, toda vez que el acto recurrido no fue dictado en el ejercicio de las potestades discrecionales que gozan los Jueces, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente.

   Agrega que, de la simple lectura del acto recurrido, se desprende que se está en presencia de una remoción de un funcionario al servicio del Poder Judicial, dictada en ejercicio de la potestad discrecional otorgada a los Jueces de la República por el ordenamiento jurídico vigente, específicamente los artículos 533 y 534 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y no de una destitución, la cual al ser la más grave de las sanciones disciplinarias, conllevaría a la terminación de la relación de empleo público, previa sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial, una vez determinado que estuviera incursa en las causales previstas para tal sanción; que tal criterio ha sido sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en un caso similar al de autos, en sentencia Nº 126, de fecha 21-2-2001 y ratificado por la Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia Nº 2006-1947, de fecha 21-6-2006, caso M.C.S..

   Alega la apoderada judicial del querellado, que no era necesario que la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, instruyera un procedimiento sancionatorio mediante el cual la ciudadana querellante, pudiere alegar hechos y aportar las pruebas en procura de su defensa, toda vez que en el acto recurrido no le fue imputada la comisión de falta disciplinaria alguna, resultando suficiente la sola voluntad de la Jueza Presidenta de removerla por ocupar ésta el cargo de alguacil, el cual es de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

   Aduce que el acto de remoción recurrido se encuentra plenamente motivado, tanto en los hechos como en el derecho, pues la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, señaló que la querellante desempeñaba el cargo de Secretaria y que éste es un cargo de libre nombramiento y remoción; que el acto se fundamentó en los artículos 533 y 534 del Código Orgánico Procesal Penal y 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por lo tanto, no se configuró el vicio de inmotivación denunciado, ya que el acto no sólo contiene el sustento fáctico y legal, sino que resulta suficientemente motivado en la posición de la jurisprudencia en cuanto a la calificación del cargo de Secretaria en el Poder Judicial, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de allí que debe desestimarse la denuncia de inmotivación y violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Finalmente, la representante judicial del órgano querellado señala que el acto administrativo recurrido mediante el cual la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la removió del cargo de Secretaria que desempeñaba en el mencionado Circuito, está ajustado a derecho y nada debe la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por concepto de sueldos dejados de percibir, toda vez que tal circunstancia no es más que la consecuencia del acto de remoción dictado, conforme al cual cesó la relación de empleo público que le vinculaba con el Poder Judicial y pide, sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.E.P.T., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 54, de fecha 12-12-2006, dictado por la ciudadana C.A.C., en su carácter de Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la cual la remueve del cargo de secretaria adscrita al mencionado Circuito Judicial.

   Ahora bien, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar en la presente causa, no fue solicitada la apertura del lapso probatorio ya que las partes procesales no asistieron al acto, por lo que no se promovieron ni evacuaron pruebas, correspondiendo en esta oportunidad al Tribunal dictar sentencia, debiendo resolver como PUNTO PREVIO, la inadmisibilidad del recurso alegada por la representación judicial de la querellada mediante escrito de contestación de fecha 17-2-2010.

3. PUNTO PREVIO: DE LA INADMISIBILIDADDEL RECURSO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL PROPUESTO.-

   Para declarar procedente la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el día 2-5-2007 por la ciudadana M.E.P.T., contra la Resolución Nº 54, de fecha 12-12-2006, dictada por la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se hace necesario determinar, previamente, si no se había producido el silencio administrativo alegado por la representación judicial de querellada, cuando se presentó el recurso en vía judicial que ahora nos ocupa, siendo que la propia recurrente en el escrito recursorio afirmó que propuso el aludido recurso de reconsideración en fecha 16-1-2007 (folio 3 de la Primera Pieza del Cuaderno Principal) y lo acompañó al mismo, marcado con la letra ”B” folios 25 y 26 de la Primera Pieza del expediente), sin que le hubiera sido respondido por la mencionada Juez que la removió.

   Así las cosas, se observa que, con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se suprimió el agotamiento de las vías conciliatorias previas que, en otrora, establecía la Ley de Carrera Administrativa y acarreaban la inadmisibilidad del recurso judicial, como el que ahora nos ocupa. Con dicha reforma, el Legislador en materia funcionarial eliminó los obstáculos que se presentaban en sede administrativa o en vía interna, para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

   En este sentido, al no exigir, la ley especial, el agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de las querellas funcionariales, el funcionario afectado puede, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ocurrencia del hecho o desde el día en que fue notificado del acto, acceder ante el órgano judicial competente a recurrir del mismo. En consecuencia, la aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde están previstos los recursos internos, ante la Ley especial que es la Ley del Estatuto de la Función Pública, se da en virtud de la existencia de alguna laguna o silencio. En cuanto a los recursos administrativos en sede administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública le permite al funcionario afectado optar entre su formulación o el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, porque en el encabezamiento del artículo 92, eiusdem, establece que los actos administrativos de carácter particular agotan la vía administrativa y se propondrán dentro del término de tres (3) meses, previsto en el artículo 94 de la misma Ley. A tales efectos, la Ley del Estatuto de la Función Pública nada dispone respecto a los actos de remoción o la destitución, como sí lo hace en el caso de la impugnación de los resultados de la evaluación (artículo 62), donde prevé el recurso de reconsideración, o en el supuesto de amonestación que faculta al funcionario a ejercer el recurso jerárquico, sin necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración, lo cual conduce a interpretar que si el afectado procede a formular un recurso en sede administrativa, debe esperar la respuesta del mismo para acudir a la vía judicial.

   En el presente caso, consta que en comunicación N° 0981-06 de fecha 12-12-2006, mediante la cual la Presidenta del Circuito Judicial Penal participa a la recurrente, de su remoción como Secretaria contenida en la Resolución N° 54, de esa misma fecha, que le fue indicado a la querellante que podía ejercer dos (2) recursos: recurso de reconsideración y recurso contencioso funcionarial, de acuerdo a los artículos 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera, eiusdem, respectivamente (folio 19 de la Primera Pieza del Cuaderno Principal), siendo que la notificación del acto se cumplió ese mismo día 12-12-2006, mediante dicho oficio, de acuerdo a la propia afirmación de la recurrente en su recurso (folio 1 de la Primera Pieza del expediente).

   El artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el plazo para el ejercicio del recurso de reconsideración en los siguientes términos: “El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso”.

   Sin embargo, el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso distinto al anterior en aquellos supuestos en que el acto administrativo lo haya dictado el Ministro, regulación normativa que se aplica analógicamente en los casos en que el autor del acto definitivo en sede administrativa, sea la máxima autoridad del órgano o ente de la Administración Pública. El artículo 91, eiusdem, contempla lo siguiente: “El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación”.

   Ahora bien, en el expediente administrativo también consta el escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto ante la Presidenta del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial (folio 32 del expediente administrativo que cursa en Cuaderno Separado) por la ciudadana M.E.P.T., contra la Resolución N° 54 dictada en fecha 12-12-2006.

   Aplicando entonces las normas transcritas al presente caso, el Tribunal observa que la representación judicial de la parte querellada adujo en el escrito de contestación del recurso, que la querellante interpuso el referido recurso de reconsideración el día “16-1-2006” (sic, ya que corresponde al 16-1-2007), contra la Resolución N° 54 de fecha 12-12-2006, siendo el plazo para resolverlo de noventa (90) días, tal como lo dispone el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acogiendo el Tribunal dicho argumento en el sentido que el Juez tiene potestad discrecional para remover al Secretario y, en el caso específico de la Presidenta del Circuito Judicial Penal, se encuentra igualmente facultada, en forma “exclusiva y excluyente” como máxima autoridad administrativa en el área penal, dentro de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, para remover a la Secretaria y considerando al respecto, que en el presente caso, no procede computar el lapso de quince (15) días hábiles a que se contrae el encabezamiento del artículo 94, eiusdem, para determinar el plazo correspondiente al ejercicio del recurso subsiguiente, como es el contencioso administrativo funcionarial.

   Asimismo se advierte que ese plazo de noventa (90) días debe computarse por días hábiles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece “…En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderán por día hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo al calendario de la Administración Pública…” (Resaltado del Tribunal), siendo interpretado en los mismos términos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recaída en el fallo N° 512 de fecha 14-4-2005.

   En este orden de ideas, por notoriedad judicial, quien aquí se pronuncia conoce de la existencia de los calendarios judiciales que al principio de cada año, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura suministra a todas las Oficinas de las Direcciones Regionales y Tribunales de la República, donde se establecen los días laborables tanto para el personal administrativo, como para el personal judicial. Al respecto, se advierte que en el Calendario Judicial 2007, aparecen indicados días laborables y no laborables, a nivel nacional, del cual se pueden inferir los días hábiles, en el sentido establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito.

   Así las cosas, se observa en el referido Calendario Judicial del año 2007 que, entre el día 16-1-2007, oportunidad en que fue interpuesto por la querellante el recurso de reconsideración en sede administrativa, exclusive, y el día 2-5-2007, inclusive, fecha en la cual se propuso el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, transcurrieron SETENTA (70) DÍAS HÁBILES: ENERO: miércoles 17, jueves 18, viernes 19, lunes 22, martes 23, miércoles 24, jueves 25, viernes 26, lunes 29, martes 30 y miércoles 31. FEBRERO: jueves 1°, viernes 2, lunes 5, martes 6, miércoles 7, jueves 8, viernes 9, lunes 12, martes 13, miércoles 14, jueves 15, viernes 16, (lunes 19 y martes 20, días festivos de carnaval no laborables), miércoles 21, jueves 22, viernes 23, lunes 26, martes 27 y miércoles 28. MARZO: jueves 1°, viernes 2, lunes 5, martes 6, miércoles 7, jueves 8, viernes 9, lunes 12, martes 13, miércoles 14, jueves 15, viernes 9, lunes 12, martes 13, miércoles 14, jueves 15, viernes 16, lunes 19, martes 20, miércoles 21, jueves 22, viernes 23, lunes 26, martes 27, miércoles 28, jueves 29 y viernes 30. ABRIL: lunes 2, martes 3, miércoles 4, (jueves 5 y viernes 6, jueves y viernes santo correspondientes a la semana santa, no laborables), lunes 9, martes 10, miércoles 11, jueves 12, viernes 13, lunes 16, martes 17, miércoles 18, (jueves 19, Feriado Nacional Día de la Declaración de la Independencia de Venezuela, no laborable), viernes 20, lunes 23, martes 24, miércoles 25, jueves 26, viernes 27 y lunes 30. MAYO: (martes 1°, Día del Trabajador, no laborable) y miércoles 2.

   Así también se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que: “Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir”. (Resaltado del Tribunal).

   Al respecto, cabe resaltar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 06302 de fecha 23-11-2005, dictada por la Sala Político Administrativa, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, en los términos siguientes:

   …Habida cuenta de ello, en principio, lo descrito carece de relevancia Habida cuenta de ello, en principio, lo descrito carece de relevancia o al menos no reporta consecuencias jurídicas importantes para el proceso, dada la eliminación en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de la causal de inadmisibilidad relativa al agotamiento de la vía administrativa.

   Sin embargo, tal premisa, a juicio de la Sala, resulta errada, toda vez que la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo más no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente.

   Lo expuesto se colige de principios, tales como, el de economía y eficacia del proceso, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, es aún posible o facultativo que la persona afectada por una determinada actuación administrativa, ejerza los recursos administrativos previstos en la ley a tal efecto, supuesto en el cual carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto.

   Paralelamente a ello debe señalarse, que de admitirse lo contrario podrían suscitarse decisiones contradictorias, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado, supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad.

   De manera que lo antes expresado, exige por parte de los operadores jurídicos una interpretación más acorde con las bases y principios en que se funda el ordenamiento, que a la postre conduce a afirmar que aun y cuando el agotamiento de la vía administrativa no comporta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la inadmisibilidad de la acción, ello no es óbice para que el recurso contencioso administrativo sea planteado contra un acto que todavía no es el definitivo, a menos que haya operado la ficción del silencio administrativo y así sea invocado por el accionante…

   (Resaltado del Tribunal).

   En virtud del criterio jurisprudencial transcrito, observa el Tribunal que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 20-5-2004, el agotamiento de la vía administrativa dejó de ser una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, cuando el administrado haya procedido a ejercer los recursos administrativos que la ley prevé al efecto, de manera tal que, habiendo hecho uso el interesado de dichos recursos en sede administrativa una vez que se le de respuesta a los mismos u opere el silencio administrativo por la omisión de pronunciamiento de la Administración, se encontrará abierta la vía contencioso administrativa para interponer el recurso judicial correspondiente.

   En consecuencia, desde el día hábil siguiente al 16-1-2007, fecha en que la ciudadana M.E.P.T. propuso recurso de reconsideración ante la Presidenta del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, 17-1-2007, hasta el día 2-5-2007, oportunidad en que la querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo examen, transcurrieron SETENTA (70) DÍAS HÁBILES. Por consiguiente, concluye este Juzgado Superior que para el día 2-5-2007, aún no había vencido el plazo de NOVENTA (90) DÍAS HÁBILES, en interpretación de las normas administrativas “in commento”, para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración previamente ejercido y proceder entonces al recurso judicial subsiguiente, por lo que la vía contenciosa administrativa funcionarial no se encontraba abierta para ese momento, ya que el aludido recurso interno no había sido decidido en sentido contrario o distinto al solicitado por la ciudadana M.E.P.T., ni se había producido decisión dentro del plazo correspondiente, de acuerdo al artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   De manera que, no habiendo transcurrido íntegramente el lapso de noventa (90) días, para el momento en que el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, no operó la ficción del silencio administrativo, para que diera cabida aquel, que sería el recurso judicial subsiguiente, por cuanto la ley especial, que es la Ley del Estatuto de la Función Pública, no ha consagrado ningún recurso en vía interna o en sede administrativa, para el caso de la remoción de funcionarios, en forma específica, todo lo cual hace procedente el alegato de INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la prenombrada recurrente, que formulara la sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación a la querella. ASÍ SE DECLARA.

   En razón de la declaratoria de inadmisibilidad anterior, resulta improcedente para este Juzgado Superior, pasar a analizar las pruebas cursantes en autos para resolver el fondo del asunto. ASÍ SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA:

   En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 2-05-2007, por la abogada M.E.P.T., venezolana, mayor de edad, títular de la cédula de identidad Nº V-6.561.100, domiciliada en la Urbanización La Fundación Margarita, Calle 1, Casa 8-85, Los Robles, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 54, dictada en fecha 12-12-2006, por la PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que la removió del cargo de Secretaria Titular del Circuito Judicial Penal de dicha Circunscripción Judicial. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas a la parte recurrente.

   Regístrese y publíquese.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.E.S.J..

   En esta misma fecha, se publicó la sentencia que antecede a las once horas de la mañana (11: 00 a.m.). Conste.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.E.S.J..

   Exp. N° N- 0205-09.

   VTVG/jsb.