Decisión nº 48 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 25 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN: 48.-

JUEZ PONENTE: HUGOLINO RAMOS BETANCOURT

MOTIVO: APELACION DE AUTO

DELITOS: ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD Y LESIONES PERSONALES

CAUSA N°: 2160-08.-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO: A.A.M.B.

RECURRENTE: H.R.P. Y M.V.M., DEFENSORES PRIVADOS

DEFENSOR: H.R.P. Y M.V.M., DEFENSORES PRIVADOS

ACUSADOS: J.A.R. DIAS, A.A.C.D. Y H.J.S.D.

VICTIMA: JAYO CORTABARRIA J.M., E.F.F..

El día 11 de abril de 2008, se reciben en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, las actuaciones cursantes a la causa seguida en contra de los ciudadanos J.A.R.D., A.A.C.D. Y H.J.S.D., con motivo de la Apelación que interpusiera en fecha 28 de marzo de 2008, los ciudadanos Abogados H.R.P. y M.V.M., Defensores Privados, en contra del auto dictado en fecha 18 de marzo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.A.R.D., A.A.C.D. y H.J.S.D.; dándosele entrada en fecha 14 de abril de 2008.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de abril de 2008, se admitió el recurso de apelación.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

DE LOS HECHOS

Se desprende del escrito de presentación de aprehendido suscrito por el ciudadano A.A.M.B., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de que los hechos sucedieron de la siguiente manera:

…En fecha 16-03-2008, se reciben en esta Fiscalía del Ministerio Público del Estado Cojedes, actuaciones emanadas del COMANDO DE LA POLICIA MUNICIPAL DE TINAQUILLO DEL ESTADO COJEDES, en relación a la detención preventiva de los ciudadanos: J.G. PEROZO MORENO, cedula de identidad N° 16.774.601, 24 años de edad, fecha de nacimiento: 03-03-1984, natural de TOVAR, Estado Mérida, residenciado en el sector la milagrosa troncal 005, casa sin numero, Tinaquillo Estado Cojedes, A.A.C.D., cedula de identidad N° 21.135.016, de 18 años de edad, fecha de nacimiento: 07-07-1989, natural de Tinaquillo Estado Cojedes, residenciado en el sector La milagrosa, troncal 005, casa sin numero, Tinaquillo Estado Cojedes, H.J.S.D., cedula de identidad N° 17.330.635, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 04-12-1984, natural de Valencia estado Carabobo, residenciado en el sector La milagrosa, troncal 005, casa sin numero, Tinaquillo Estado Cojedes, y J.A.R.D., cedula de identidad N° 17.330.633, fecha de nacimiento: 20-11-86, de 21año de edad, residenciado en el sector Pegón Finca Pegoncito, vía las Mercedes, Tinaquillo Estado Cojedes; Manifestando los funcionarios actuantes que siendo aproximadamente las 11:05 de la noche del día Sábado 15 de marzo del 2008, para el momento en que funcionarios adscritos a ese comando se encontraban realizando Labores de patrullaje por las adyacencias del municipio Falcón, cuando recibieron llamada vía radial por parte del agente (IAMPMFEC) F.A., indicándoles que se trasladaran hasta el sector la Guamita, específicamente hasta el modulo policial, ya que en el mismo se4 encontraba un ciudadano de nombre J.O.Z., manifestando que en la granja donde el trabaja se encuentran unos ciudadanos con arma de fuego y tenían apuntando a todos los que allí se encontraban. En tal sentido los funcionarios se trasladan al lugar indicado, quien luego de entrevistarse con los funcionarios de guardia del mismo obtuvieron mas datos al respecto sobre la situación, obtenida esta información los funcionarios se trasladan hasta la granja en mención, donde una vez en el sitio los funcionarios tomando las previsiones del caso, proceden a acordonar la granja por la parte superior, Al llegar mas cerca del sitio los funcionarios logran observar que un vehículo iba saliendo de las instalaciones de la granja, el cual al notar la presencia policial freno de manera atropellada, donde del mismo salieron cuatro sujetos, donde quedo dentro del interior del mismo un ciudadano quien se identificó como JAYO CORTOBARRIA J.M., dueño de la granja. Los sujetos habían emprendiendo veloz huída, fue donde los funcionarios proceden a darle la voz de alto, haciendo los mismos caso omiso. Por la cual se inicia una corta persecución, logrando darle alcance a pocos metros dentro de la misma granja, donde los mismos al verse acorralados por los funcionarios tomaron la iniciativa de soltar las armas de fuego, luego los funcionarios le realizan una inspección corporal amparándose en el artículo 205 del código orgánico procesal penal, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, y como evidencia se logro recolectar: Dos (02) escopetas, una calibre 12 mm, cañón corto, color cromado, con empuñadura de goma, marca Renegado, serial D13905, la otra escopeta calibre 12 mm, cañón corto, color cromado, con empuñadura de goma, marca Lacero, serial AS789 y dos (02) cartuchos sin percutir calibre 12mm, uno de color rojo, marca Winchester y otro de color azul, sin marca aparente, al igual que Un vehículo MARCA DODGE, modelo Neón, color negro placa BBI-64X. Vista la situación y estando dada las circunstancias, que conforman los artículos 248, 125 y 126 todos del C.O.P.P. los funcionarios proceden a practicar la detención de los ciudadanos informándoles de sus derechos que como imputados les asisten, diligenciando el traslado de los detenidos, Testigos, victimas y de los objetos incautados, hasta la sede de su comando para realizar las actas correspondientes, previa notificación a esta Representación Fiscal…

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DE LA DECISION APELADA

En fecha 18 de marzo de 2008, el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, dictó auto de la siguiente manera: “…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,…que lo ajustado a derecho es, …, decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.G. PEROZO MORENO, A.A.C.D., H.J.S.D. Y J.A.R.D.; por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Y LESIONES PERSONALES, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 174 y 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JAYO CORTOBARRIA J.M., E.F.F., por encontrarse llenos los extremos del Artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

Los recurrentes, Abgs. H.R.P. y M.V.M., actuando en este acto con el carácter de Defensores Privados de los imputados: J.A.R.D., A.A.C.D. y H.J.S.D., interpusieron Recurso de

Apelación, y en su escrito plantearon lo siguiente:

…CAPITULO I

DE LA PRIVACION DE LIBERTAD SIN DELITO EN FLAGRANCIA Y SIN ORDEN JUDICIAL

Se observa del Auto que formalmente Apelamos, que el mismo nace de un procedimiento que violentó Derechos y Garantías en lo referente a la omisión de garantizar el Estado de Libertad, Contenido en el Artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Que prevé

La L.I. es Inviolable y en consecuencia: Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida si no en virtud de una Orden Judicial, a menos que sea sorprendida Infraganti, en este caso será llevada ante una autoridad Judicial en un tiempo no mayor de 48 horas ………”por cuanto los Funcionarios Policiales, Procedieron a aprehender y menoscabar el derecho a la Libertad de nuestros Defendidos, sin que existiera Orden Judicial en su contra e Igualmente es evidente, que nuestros defendidos nunca han sido investigados ni denunciados por la perpetración de ningún hecho punible y en lo referente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, tampoco fueron sorprendidos en flagrancia por la perpetración de los presuntos y negados Delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y LESIONES PERSONALES, previstos y sancionados en los Artículos 458, 277, 174 y 413 del Código Penal.

Del mismo modo resulta incomprensible para la defensa, como pueden valorarse los presuntos elementos de convicción, que en nuestro moderno Ordenamiento Jurídico, además de estar estas Investigaciones viciadas en cuanto a su acción, provienen de un acto Inconstitucional como lo es la violación de domicilio sin orden de allanamiento, menoscabando igualmente el honor y reputación de las personas, es decir, de nuestros defendidos, lo cual resulta por demás Inconstitucional y no representa ningún elemento de Convicción en el presente caso.

CAPITULO II

DE LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO EN LA AUDIENCIA

Establece el Artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, Procedencia: El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Preventiva de L. delI., siempre que se acredite la Existencia de:

2. Fundados elementos de Convicción para estimar que el Imputado ha sido autor a partícipe en la Comisión de un hecho punible………

   Del contenido de la norma, aplicando la Lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos Científicos, es evidente que los funcionarios actuantes, Violentaron los Artículos 4, 5 y 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en vista que incumplieron lo concerniente a los Principios de Actuación, y los Principios y Garantías de la Investigación.

   El respeto a las normas establecidas en nuestro ordenamiento Jurídico, es de obligatorio cumplimiento en toda investigación, de tal ilicitud, no pueden convalidarse estas transgresiones legales, en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, los vicios de la Investigación que atentan inclusive contra los derechos humanos de nuestros defendidos.

   Si bien es cierto, que existe un proceso de investigación sobre los presuntos Delitos contra la Propiedad, el Orden Publico, la L. individual y las Personas, en lo cual supuestamente utilizaron armas de fuego y un vehículo para perpetrar tales hechos y si efectivamente existieran porque fueron incautadas, estas no se individualizaron ni experimentaron científicamente para determinar que se utilizaron en la comisión de dichos delitos. En conclusión nuestros defendidos no fueron sorprendidos en la comisión de ningún hecho delictivo.

   De las Actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, se evidencia que no existe una descripción detallada de los Elementos Estructurales del Tipo Delictual que Pre-Catifican, aun cuando estos son los Titulares de la Acción Penal, sus actividades deben ceñirse por las normas de actuación que ordena la Ley del Ministerio Público, el Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y dar cumplimiento en todo momento a los Derechos y Garantías Constitucionales existentes que garantizan el debido Proceso. Igualmente, no existen testigos que puedan dar fé de la perpetración de los Presuntos Delitos Precalificados por El Ministerio Público y los que existen no fueron tomados en cuenta ya que su testimonio exculpa a nuestros defendidos. Es evidente que en la Audiencia de Presentación de Imputados no se observó el Control Judicial que garantiza el debido proceso.

   De la Naturaleza del Elemento de Convicción en el proceso Penal, deben analizarse, los supuestos de Probabilidad, Orientación y Certeza. Pero en relación al caso presentado por el Ministerio Publico no se cumple ninguno de estos supuestos.

   CAPITULO II

   DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA

   En la decisión de la cual se recurre, la Ciudadana Juez, indica que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para Privar de la Libertad a nuestros Defendidos, no existiendo ningún elemento de Convicción, presuntamente porque existía Peligro de Fuga. Al efecto, establece el artículo 251 las circunstancias que hacen procedente el peligro de fuga que son entre otras:

   1. Arraigo del imputado en el país, esto es, domicilio, residencia, hogar, trabajo, facilidades para abandonar el país o bien para ocultarse y otros. Como consta debidamente en los autos, nuestros defendidos están domiciliados en el Estado Cojedes, donde residen actualmente sus familias, aspecto que demuestra su voluntad de no substraerse al proceso, además de carecer de medios económicos para ocultarse o para ausentarse del país, unido al hecho de lo difícil o casi imposible que resulta en los actuales momentos conseguir cierta cantidad de Dólares a través de la Instituciones Financieras, por la serie de requisitos a cumplir impuestos por CADIVI.

   2. El comportamiento del imputado. Consta en las actuaciones, que los mismos fueron privados de su libertad, lo que impide influir en las investigaciones. Este supuesto como lo indica la doctrina posee un carácter enunciativo y no restrictivo, ya que se está juzgando solamente el acto humano sobre el cual no hay decisión judicial alguna, ya que estamos hablando de pre-calificación jurídica, hecha por la Representación Fiscal.

   3. La pena a imponer. Consideramos que no están llenos los extremos que establecen los Artículos 458, 277, 174 y 413 del Código Penal, para los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD Y LESIONES PERSONALES, en razón de que no se ha demostrado su culpabilidad en Audiencia Oral y Pública, lo que quiere decir que no está demostrada su participación en los hechos punibles imputados por la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez, que no riela en los autos ningún elemento de convicción.

      Respecto a esta figura la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

      La gravedad del hecho cometido y el tanto de la pena, pueden ser tomados en consideración para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos, que el encausado podrá atentar contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley...), pero por sí solos, resulta insuficientes para negar la ex-carcelación de un encausado, dado que el propio legislador posibilitó la ex-carcelación de personas que se encontraran en esa situación...

      (Sub-rayado nuestro).

      Igualmente debemos significar que si bien es cierto, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas en delitos cuya pena no excedan de tres años en su límite máximo, no es menos cierto que: no establece la improcedencia en delitos que excedan dicho límite, amen de que lo que no distingue el legislador no debe hacerlo el operador de justicia.

   4. La magnitud del daño causado. Debe este supuesto ser analizado tomando en cuenta lo siguiente:

      1) Con el bien jurídico tutelado que se trata de proteger por la legislación penal a través del tipo o delito, es decir, debe tenerse en cuenta la importancia del bien jurídico protegido ya que en el presente caso, como indicamos anteriormente no se ha realizado la Audiencia Oral y Publica donde se establezca la responsabilidad penal de los imputados.

      2) La magnitud o gravedad efectiva o concreta del daño; que implica la verificación de las circunstancias reales que este hecho produjo, que en este caso no se ha demostrado fehacientemente su culpabilidad.

   5. La conducta predelictual del imputado. Esto constituye una reiteración delictiva folklórica en contenido y nomenclatura y contraviene los lineamientos de los principios universales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, el Principio Ne is idem y la cosa juzgada. Este supuesto es inconstitucional por evidente discriminación, más sin embargo, como consta debidamente en las actuaciones nuestros defendidos no presentan registros policiales ni antecedentes penales.

      Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que es potestad exclusiva del juzgador determinar cuando existe presunción razonable de peligro de fuga, es igualmente cierto lo reiterado por el máximo Tribunal de la República en el sentido de que los sentenciadores no pueden limitarse a expresar, que cuando un hecho aparece probado con determinados elementos probatorios, debe analizarlos y comprobarlos entre sí con los demás elementos de autos para que así la decisión contenga los elementos de hecho y de derecho en que se apoyan, no obstante, la inexistencia de analogía en materia penal, por ende, lo no vinculante de sus decisiones, aun así, en nuestro criterio, decretar la improcedencia del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de presentación periódica a la de Privación judicial Preventiva de Libertad y consecuencialmente el otorgamiento de una medida Cautelar sustitutiva, seria actuar de espaldas a la realidad Procesal, seria utilizar el trillado y desfasado criterio de la gravedad del hecho y la pena a aplicar, sin tomar en cuenta otras circunstancias para presumir el peligro de fuga, máxime cuando el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad a imputados y acusados en hechos de mayor gravedad y consternación (tanto Nacional como Internacional) a los que nos ocupan y es frecuente en el ámbito judicial venezolano (casos de Robos, Privación Ilegitima de Libertad, Trafico, Distribución y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, Homicidios-Perdida de la vida- Derecho Prioritario del ser Humano y otros), sin que tales beneficios se menoscabe la aplicación de la justicia; todo ello sin que la Fiscalía del Ministerio Publico haya objetado o apelado tales medidas otorgando la libertad, en razón de que como lo ha indicado el Jurista A.B., “ El objeto del Derecho Procesal Penal, es el preservar el sentido primigenio de los Principios y Garantías Procesales y Constitucionales”

      De otro lado, E.L.P.S., autor de Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, texto de amplia difusión en los medios Universitarios y Judiciales del país, sostiene al referirse al peligro de fuga, que: “Este artículo recoge con extrema precisión todas las circunstancias posibles que deben tomarse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga. Pero es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado, sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la circunstancia de una puede anular la otra... En todo caso, estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva”. Segunda edición, página 247, autor y obra citada. En cuanto a la norma contenida en el artículo 252, del citado Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de obstaculización la Representación Fiscal, ni en el escrito de Presentación Fiscal ni en la Audiencia de presentación de Imputados, indicó en que consiste el peligro de obstaculización.

      Es de preguntarse ¿se cumplió en este caso la finalidad del debido proceso?, estas contradicciones constituyen, una verdadera violación al debido proceso y al derecho a la defensa por la cual fundamentamos esta apelación en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando el juzgador debe garantizar la Constitución y las Leyes y desacató flagrantemente el Artículo 334 de nuestra Constitución de la República de Venezuela.

      Del Contenido del Código Orgánico Procesal Penal se prevé en el Artículo 243, ESTADO DE LIBERTAD, Toda Persona a quien se le Impute participación en un hecho Punible, permanecerá en libertad durante el Proceso salvo las excepciones establecidas en este Código.

      En el mismo orden de ideas, el Auto del Cual Apelamos no se encuentra Motivado, en relación a estas excepciones, por el contrario la decisión contenida en este Auto mediante el cual se ordena la Privación Preventiva de Libertad, es totalmente desproporcionada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 244 eiusdem. En el Sentido que las circunstancias de la Comisión del hecho Punible investigado no relacionan en modo, tiempo y lugar a nuestros defendidos, como autores o participes de ningún delito, es mas uno de los imputados fue detenido en hora y lugar distinto donde se cometió los presuntos delitos y solo como elemento de convicción existe la versión de la presunta victima y los demás al lado de la granja propiedad de la presunta victima ya que viven al lado del referido lugar. La motivación fue escrita no expresándose en la decisión los fundamentos que tuvo la Juez para privarlos de acuerdo a las excepciones a que hace referencia la Constitución en su artículo 44., apartándose flagrantemente de lo previsto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

      CAPITULO III

      FUNDAMENTOS DE LA APELACION

      Nuestros defendidos fueron objeto de violación de preceptos fundamentales que garantizan el debido proceso, en consecuencia:

      1. Fueron Privados de su Libertad por Los Funcionarios Policiales sin existir orden judicial que decretase su aprehensión. Violándose el Artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela

      2. Igualmente no fueron sorprendidos en flagrancia no existiendo denunciantes ni testigos que le imputaran algún delito;

      3. Se violaron los Artículos 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la Precalificación Jurídica sin elementos de convicción, sirvió para Convalidar un Procedimiento Policial que menoscaba Derechos y Garantías Constitucionales a nuestros defendidos y en consecuencia, debe ser declarado Nulo de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No existiendo otra forma de corregir estos vicios, sino la nulidad del Auto Apelado y el restablecimiento de los derechos y garantías violadas a nuestros defendidos quiénes se encuentran privados de su libertad. De las ilicitudes presentadas respetuosamente observamos, que el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone la obligación a los Jueces y Juezas de la República, en el ámbito de sus competencias, de asegurar la integridad de la Constitución...”. Igualmente, se prevé en el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, “Corresponde a los Jueces velar por la Incolumidad de la Constitución...”

         El Control Judicial, previsto en el artículo 282, atribuye a los Jueces el garantizar en esta fase los Principios y Garantías contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República…

         De allí lo Viciado del Auto apelado, por cuanto no establece la Finalidad del Proceso en lo que respecta a la Aplicación de la Justicia, contenida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y por demás obvió el Principio de Presunción de Inocencia.

         DE LA PROMOCION DE PRUEBAS PARA ACREDITAR EL

         FUNDAMENTO DEL RECURSO

         Ofrecemos los siguientes elementos de Prueba:

      1. - Copia Fotostática de las referidas actuaciones, desde el folio uno (01) hasta la Audiencia de Presentación de Imputados.

         PETITORIO

         En razón de la apelación presentada, solicitamos que la misma sea declarada con lugar, y para garantizar el debido proceso se decrete:

      1. La Nulidad del Auto Apelado, por cuanto a nuestros defendidos le fue violentado su estado de Libertad, previsto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y en consecuencia se decrete la L.P. de los Imputados de autos.

      2. A Todo evento, de no ser decretada la Nulidad del Auto que ha causado Violación al Debido Proceso, y convalida una Privación de libertad Inconstitucional realizada por los Funcionarios Policiales actuantes, respetuosamente Solicitamos que a nuestros defendidos le sea acordada Medida Cautelar Sustitutiva como una Medida menos gravosa, de las contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente Ofrecemos de conformidad con lo establecido en el Artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, la Presentación de Fiadores de reconocida Solvencia Moral y Económica que garanticen la no sustracción de los imputados en el presente proceso…”

         DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

         El abogado A.A.M.B., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, dio contestación al escrito de apelación, en los siguientes términos:

         “…CAPITULO I

         Esgrime la defensa entre otras cosas los siguiente: “1.- Fueron Privados de su Libertad por los Funcionarios Policiales sin existir orden judicial que decretase su aprehensión. Violándose el Artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 2- Igualmente no fueron sorprendidos en flagrancia no existiendo denunciantes ni testigos que le imputaran algún delito; 3.- Se violentaron los artículos 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la Precalificación Jurídica sin elementos de convicción, sirvió para Convalidar un Procedimiento Policial que menoscaba Derechos y Garantías Constitucionales a nuestros defendidos y en consecuencia, debe ser declarado Nulo de conformidad con lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No existiendo otra forma de corregir estos vicios, sino la nulidad del Auto Apelado y el restablecimiento de los derechos y garantías violadas a nuestros defendidos quienes se encuentran privados de su libertad. De las ilicitudes presentadas respetuosamente observamos, que el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone la obligación a los Jueces y Juezas de la República, en el ámbito de sus competencias, de asegurar la integridad de la Constitución...”. Igualmente se prevé en el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, “Corresponde a los jueces velar por la Incolumidad de la Constitución….”

         El Control Judicial, previsto en el artículo 282, atribuye a los Jueces el garantizar en esta fase los Principios y Garantías contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República....

         De allí lo Viciado del auto apelado, por cuánto no establece la Finalidad del Proceso en lo que respecta a la Aplicación de la Justicia, contenida en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y por demás obvió el Principio de Presunción de Inocencia.

         CAPITULO II

         En relación a los argumentos esgrimidos por la Defensa, esta Representación Fiscal se fundamento en principio para solicitar La Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en los elementos de convicción que se desprenden de las actas tales como Denuncia de las Victimas, Actas Policiales, Reconocimiento Médico legal practicado a una de las victimas, solicitando igualmente que el presente procedimiento se llevara por los trámites del procedimiento ordinario calificándose previamente la flagrancia y en este sentido encontrándonos en fase preparatoria proporcionar de manera precisa la constatación de la existencia del hecho punible investigado, la figura de los imputados y los demás elementos de convicción concretos y palpables sobre la responsabilidad de aquellos. Toda vez que, en esta fase investigativa el Ministerio Público tiene Treinta (30) días contados a partir del momento de la detención, para Presentar la Acusación Respectiva sin perjuicio de que solicite una prorroga conforme a lo establecido en el Aparte Cuarto del Artículo 250 de la N.A.P..

         A tales consideraciones observa esta Representación Fiscal igualmente que el delito por el cual Pre-Califico en la Audiencia Oral y Privada a la cual alude la Defensa es el de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD y LESIONES PERSONALES, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 174 y 413 del Código Penal Venezolano Vigente, respectivamente, y se puede evidenciar que desde el momento en que ocurrieron los hechos, existen elementos de convicción suficientes para presumir que los Imputados de autos son participes de los delitos por el cual están siendo investigados presumiéndose el Peligro de Fuga,, Obstaculización y la Pena que podría Llegar a imponerse encontrando de manera concurrente los supuesto del Articulo 250 Ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 Eiusdem. Igualmente cuando existen pruebas por recibirse ya practicadas en esta Representación Fiscal. Siendo la finalidad de la Medida de Privación Judicial de Preventiva de Libertad, la de asegurar al imputado e igualmente no se sustraiga del proceso, cumpliendo el fin último de garantizar los derechos de la Víctima y el cumplimiento de una eficaz y efectiva administración de justicia.

         Por los razonamientos anteriormente expresados en mi carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, solicito de esa Corte de Apelaciones que el RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa privada sea declarado SIN LUGAR, por manifiestamente infundado y por no haber el recurrente expresado concreta y separadamente cada motivo, con sus fundamentos y la solución que pretende, como lo entáblese el articulo 453 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia sea confirmada en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de este Estado por cumplir esta con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 449 ejusdem…”.

         MOTIVACION PARA DECIDIR

         Los defensores privados actuando en representación de los encausados J.A.R.D., A.A.C.D. y H.J.S.D., ejercen el presente recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 18-03-2008, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual acordó: decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego, privación ilegítima de libertad y lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 174 y 413 todos del Código Penal, alegando lo siguiente:

         [Que], no existe flagrancia.

         [Que], no hay orden judicial para la detención practicada.

         [Que], la violación del domicilio es inconstitucional.

         [Que], se viola el principio de la presunción de inocencia.

         [Que], no existen elementos de convicción para presumir la participación de sus defendidos en los hechos punibles investigados.

         [Que], se violaron principios relativos a la actuación de los funcionarios y demás garantías de la investigación.

         [Que], no existe experticia del arma de fuego.

         [Que], no existen denunciantes ni testigos de la aprehensión.

         [Que], no se tomaron en cuenta los testimonios que exculpan a sus defendidos.

         [Que], no hubo control judicial sobre lo actuado.

         [Que], se viola el debido proceso, previsto en el artículo 49 Constitucional.

         [Que], no concurren los presupuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

         [Que], el Juez A quo podía decretar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las previstas en el artículo 256 eiusdem.

         [Que], todo imputado tiene derecho de permanecer en libertad mientras dure el proceso y la medida dictada es desproporcionada (artículo 243 y 244 del Código adjetivo).

         [Que], la precalificación jurídica está errada.

         [Que], la decisión recurrida está inmotivada, en contravención a lo dispuesto en el 173 del mismo Código.

         Solicitan la nulidad del auto recurrido o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

         Por su parte, la representación del Ministerio Público al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, solicita que se declare sin lugar el mismo, puesto que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

         Para decidir esta Alzada observa:

         El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

         (Sic) “… Se tendrá como delito flagrante el que este cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

         En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo podrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado…”.

         Este artículo constituye una excepción a la inviolabilidad de la libertad personal, previsto en el artículo 44 Constitucional, que consiste en que una persona puede ser detenida al ser sorprendida in fraganti.-

         Aunado a lo anterior, el artículo 248 antes señalado prevé la posibilidad de la detención del imputado no sólo al momento de ser sorprendido cometiendo el hecho sino cuando es perseguido por la autoridad policial, la víctima o el clamor popular.

         Es así como en el caso de especie, aunque los recurrentes señalan en su escrito que la detención no se practicó al momento de la perpetración del hecho delictivo investigado, sin embargo a criterio de esta Alzada, tal detención se practicó en situación de flagrancia y se encuentra inmersa en el 2° supuesto señalado en le artículo 248 mencionado, pues en el acta que recoge las circunstancias de aprehensión de los imputados, los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Falcón, estado Cojedes, señalan: “…luego de haber sido informados de la presunta perpetración de un hecho punible, se trasladaron hasta el lugar…/… observaron un vehículo saliendo de la granja el cual al notar la presencia policial frenó de manera atropellada…/… donde del mismo salieron cuatro sujetos, donde quedó dentro del vehículo un ciudadano de nombre Jayo Cortabarria J.M., dueño de la finca…/…Los sujetos habían emprendido veloz huida, fue donde les dieron la voz de alto, haciendo los mismos caso omiso…/… Fue donde se inicia la persecución ya que los mismos se encuentran de frente con los funcionarios, los ciudadanos al verse acorralados por los funcionarios tomaron la iniciativa da usar las armas de fuego…”.

         Ahora bien, en esta etapa del proceso la medida judicial privativa de libertad, tiene el carácter de preventiva y las actuaciones cursantes en el expediente, solo sirven como elementos de convicción al juzgador para estimar la presunta comisión del hecho punible investigado y la presunta participación de los imputados; en este sentido, la detención preventiva no es violatoria de los principios y garantías consagrados a favor de los imputados; criterio éste sustentado en Sentencia de fecha 06-02-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José M., Delgado Ocando, en donde se afirma que la medida judicial de privación de libertad: (sic) “… de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

         El Juez de Primera Instancia en funciones de Control en la fase investigativa, al dictar una medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva menos gravosa, hace uso de las atribuciones conferidas por la Ley adjetiva penal, tomando en consideración los elementos de convicción que le permitan presumir la participación o autoria del imputado en el hecho investigado, entendiendo que no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues será en el Juicio Oral y Público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados. Ello, sin perjuicio de la obligación del Ministerio Público como titular de la acción penal, de investigar la verdad, a tenor de lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y de la facultad de ordenar la práctica de las diligencias pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos y la recolección de todos los elementos que le permitan fundar el acto conclusivo tal como lo establece el artículo 280 eiusdem.

         En este aserto, la dictación de la medida de privación de libertad depende de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son:

      1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

      2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

      3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

         En lo que respecta a este tercer ordinal, resulta necesario atender lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del mismo Código, los cuales establecen lo siguiente:

         (Sic) “…Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. - La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. - La magnitud del daño causado;

4. - El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. - La conducta predelictual del imputado.

   Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. - Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. - Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”.

   Es así como, de la revisión de las actuaciones que integran la presente causa se advierte:

   -Que, está en curso la investigación de un hecho presuntamente punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

   -Que, la Juzgadora A quo, estimó acreditados fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo; entre otros, con el acta procesal en donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión de los imputados, con la declaración de las víctimas, con las actas de entrevista de personas presentes en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos.

   - Que, existe una presunción razonable del peligro de fuga por el quantum de la pena que podría llegarse a imponer superior a 10 años, según lo dispuesto en el ordinal 2º y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, presunción establecida por el propio legislador que autoriza la detención preventiva del imputado.

   -Que, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 251 eiusdem, se presume la magnitud del daño causado por tratarse de la imputación de varios delitos como son, robo agravado, porte ilícito de arma de fuego, privación ilegítima de libertad y lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 174 y 413 todos del Código Penal.

   Por otra parte, analizó el supuesto previsto en el artículo 252 eiusdem, referido al peligro de obstaculización por tratarse de un grupo de personas, concluyendo en que resultaba procedente imponer la medida judicial preventiva de libertad y decretando por ello, el auto de privación por tratarse de un procedimiento ordinario, ante la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba, a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o induzcan a otros a realizar tales comportamientos y por ende entorpecerían la finalidad del proceso penal.

   La privación de libertad provisional acordada al imputado por el Juez de Primera Instancia en función de Control durante la investigación de un proceso penal, en observación de las prescripciones legales mencionadas y previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello, no menoscaban los derechos de las partes ni son violatorias del debido proceso; asimismo, una vez acreditados de manera copulativa los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomados en consideración por la Juez A-quo, en relación con la presunta comisión de varios delitos, las circunstancias que lo rodean y la sanción probable, y visto que no sobrepasa la pena mínima prevista para cada delito, ni excede del plazo de dos años, son circunstancias las cuales permiten presumir en el presente caso que, según lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem, la medida judicial acordada no es desproporcionada y se encuentra ajustada a derecho.

   Con respecto a los alegatos relativos a la falta de testigos de la aprehensión, la valoración de los testimonios favorables para sus defendidos y la supuesta culpabilidad, se debe recalcar que se trata de materia de fondo, referida a la actividad probatoria propiamente dicha la cual no está presente en esta etapa procesal, pues forma parte del acervo probatorio que le corresponderá recopilar al Ministerio Público para decidir sobre la presentación del acto conclusivo correspondiente, ya que el Juez en esta oportunidad solo requiere la convergencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes mencionado, por lo que está facultado según la Ley para dictar de manera cautelar o preventiva dicha medida, sin vulnerar el principio de presunción de inocencia, puesto que se trata de la excepción al principio de juzgamiento en libertad, legalmente establecida en el artículo 243 del mencionado Código.

   En cuanto a la experticia del arma de fuego, según criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, no es imprescindible en esta etapa de investigación ni obliga al Juez a dictar alguna de las medidas previstas en el artículo 256 del Código adjetivo, pues resulta obvio que tomó en consideración las demás circunstancias previstas en la normativa antes invocada en concatenación con los artículos 251 y 252. Igual comentario merece la constancia de residencia de los imputados, pues no existe normativa legal que obligue al Juez a acordar una medida cautelar sustitutiva ante la presentación de éstas.

   En el mismo orden de ideas, el decreto de la medida judicial de privación de libertad, no atiende a la condición económica y social –precaria o no- del imputado; en el caso específico, esta Alzada comparte el criterio vertido en Sentencia Nº 1220 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16-06-05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, según el cual (sic) “…el supuesto de pobreza no obliga al juzgador a acordar la sustitución de la medida, debido a la inmutabilidad de las circunstancias que originaron la imposición…”, siendo que, la escasez de recursos económicos o la dificultad para viajar al exterior, no es motivo suficiente para imponer una medida cautelar sustitutiva.

   En cuanto a la solicitud de la imposición de una medida cautelar, considera esta Alzada que, el A-quo hizo una ponderación de las circunstancias para no acordarla.

   Conforme a los razonamientos expuestos, estima este Tribunal Colegiado que, la razón no le asiste a los recurrentes y el auto de privación judicial de libertad dictado en la audiencia de presentación, se encuentra debidamente motivado, en cumplimiento a la exigencia consagrada en el artículo 49 Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal; en todo caso como se dijo anteriormente, el Juez al decretarlo solo se fundamenta en los elementos de convicción que derivan de las actuaciones cursantes en actas, los cuales le permiten presumir la participación o autoría de los imputados en los delitos investigados y conlleva sólo una precalificación jurídica, correspondiéndole al Ministerio Público al momento de dictar el acto conclusivo, subsumir los hechos investigados en una calificación indicativa de la forma específica de participación de los imputados en el hecho, si hay lugar a ello.-

   Por las consideraciones anteriores, a criterio de esta Alzada la decisión del A quo al decretar la medida judicial privativa de libertad en el caso en comento, se encuentra ajustada a derecho, por existir elementos suficientes para ello y previa verificación de la concurrencia de los presupuestos procesales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 251 y 252 eiusdem.

   En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, Confirmar la decisión recurrida dictada en fecha 18-03-2008 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual acordó decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad a los encausados J.A.R.D., A.A.C.D. y H.J.S.D., plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego, privación ilegítima de libertad y lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 174 y 413 todos del Código Penal. Asimismo, llenos como se encuentran los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos, pues existe la comisión de unos hechos punibles cuya acción no se encuentran evidentemente prescritas, tal como antes se refirió, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en los hechos delictivos investigados y una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que se niega la sustitución de la medida judicial de privación de libertad por una cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ibidem. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida dictada en fecha 18-03-2008 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, mediante la cual acordó decretar la medida judicial de privación preventiva de libertad a los encausados J.A.R.D., A.A.C.D. y H.J.S.D., plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego, privación ilegítima de libertad y lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, 174 y 413 todos del Código Penal y TERCERO: NIEGA la sustitución de la medida judicial de privación de libertad por una cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 ibidem. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem. Así se decide.

   Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el presente caso.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

   Dada, firmada, sellada y publicada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a los veinticinco ( 25 ) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   EL PRESIDENTE DE LA CORTE

   SAMER RICHANI SELMAN

   JUEZ JUEZ

   N.H. BECERRA C. H.R.B.

   PONENTE

   SECRETARIA

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   En la misma fecha se publicó siendo las __10:00_ horas de la mañana.

   SECRETARIA

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   Causa Nº 2160-08

   Exp. Fiscal Nº 65.765-08

   SRS/NHB/HRB/Esa/marlene