Decisión nº 55 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Junio de 2009

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 11.856

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

PARTE RECURRENTE: La Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de Diciembre de 1995, registrada bajo el N° 4, Tomo 121-A; mediante el apoderado judicial de la empresa, abogado V.R.P..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados en ejercicio V.R.P. y J.M.O., venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el Nº 46.314 y 120.252, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según consta de poder Autenticado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, en fecha 24 de Mayo de 2007, anotado bajo el Nº 34, Tomo 84 de los libros de Autenticaciones, que riela en el folio treinta y nueve (39) y cuarenta (40) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: El C.M.d.M.S.R.d.E.Z..

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: El abogado F.J.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.599.113, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, designado para actuar en materia Contencioso Administrativo.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: La Resolución Nº 39 dictada por el Alcalde del Municipio S.R., ciudadano Alenis J. G.U., en fecha 12 de Septiembre de 2006, que resolvió el rescate del terreno otorgado en venta a la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVEGINE C.A.; y Acta de Sesión del C.M. de S.R. Nº 34 de fecha 26 de Septiembre de 2006, que acordó autorizar al Alcalde del Municipio S.R. a vender a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A. una porción de terreno del inmueble rescatado.

Se da inicio al presente proceso por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 09 de Julio de 2007, el abogado V.R.P., ya identificado, el cual fue recibido y se le dio entrada por Secretaría el 09 de Julio de 2007; admitiéndose mediante sentencia interlocutoria el 16 de Julio de 2007, ordenándose citar al Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z., al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativo, al Sindico Procurador del Municipio S.R.d.E.Z. y la citación de los interesados por medio de la publicación de un (1) cartel en el diario de mayor circulación regional, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 09 de Agosto de 2007, el abogado de la parte recurrente consignó escrito mediante el cual reformó parcialmente la pretensión de nulidad, específicamente de la parte in fine del escrito recursorio. En la misma fecha se agregó al expediente.

En fecha 19 de Octubre de 2007, el Tribunal admitió la reforma del escrito recursorio y en efecto ordenó nuevamente citar al Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z., al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativo, al Sindico Procurador del Municipio S.R.d.E.Z. y la citación de los interesados por medio de la publicación de un (1) cartel en el diario de mayor circulación regional, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 15 de Noviembre de 2007, el tribunal dejó constancia de haberse librado la comisión dirigido al Juzgado Distribuidor de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de practicar la notificación del Alcalde y del Sindico Procurador del Municipio S.R.; y comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, para la notificación de la Procuradora General de la República.

En fecha 12 de Diciembre de 2007, el abogado de la parte recurrente mediante diligencia solicitó al tribunal sea designado correo especial para llevar los recaudos de notificación al Despacho distribuidor de los Municipios Cabimas y S.R.d.E.Z., para practicarse la notificación del Sindico Procurador y del Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z..

En fecha 13 de Diciembre de 2007, el Tribunal acordó la designación como correo especial al apoderado judicial de la parte recurrente.

En fecha 21 de Enero de 2008, el Tribunal dejó constancia de habérsele entregado al representante judicial de la parte recurrente los oficios de notificación con su respectivo Despacho de Comisión.

En fecha 07 de Febrero de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó mediante diligencia, resultas de comisión contentiva de la notificación de la Alcaldía del Municipio S.R.d.E.Z.. En la misma fecha fueron agregadas a las actas procesales.

En fecha 14 de Marzo de 2008, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haberse practicado la citación del ciudadano Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, competente para actuar en materia Contencioso Administrativo.

En fecha 24 de Abril de 2008, el abogado de la parte recurrente consignó mediante diligencia resultas de la notificación practicada a la Procuradora General de la República. En la misma fecha se agregó al expediente.

En fecha 16 de mayo de 2008, el Tribunal libró cartel de citación, para su publicación en un diario de mayor circulación regional del Estado Zulia, conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 21 de Mayo de 2008, el tribunal dejó constancia de habérsele entregado al abogado de la parte recurrente el cartel de citación para que fuese publicado en un diario de mayor circulación regional del Estado Zulia.

En fecha 28 de Mayo de 2008, el representante judicial de la parte recurrente, mediante diligencia consignó el ejemplar del Diario “La verdad” contentiva del cartel de citación ordenado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En la misma fecha se ordenó agregarlo a las actas.

En fecha 02 de Julio de 2008, el abogado de la parte recurrente solicitó mediante diligencia se apertura el lapso probatorio.

En fecha 16 de Junio de 2008, el Tribunal ordenó aperturar el lapso probatorio, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 19 de Junio de 2008, el abogado de la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26 de Junio de 2008, la Secretaria del Tribunal ordenó agregar a las actas el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte recurrente.

En fecha 29 de Octubre de 2008, el Tribunal observó que el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, no fue providenciado en el término señalado en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, no obstante el Tribunal estableció que no habiendo oposición de conformidad con el artículo 399, a los fines de su evacuación, ordenó de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil oficiar al C.M. y al Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z. para que remitan la información solicitada en el escrito de promoción de pruebas. Así mismo estableció, que en función del correcto desenvolvimiento del proceso y en aras de garantizar el derecho a la defensa, una vez que conste en actas la notificación del auto por la sociedad mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A, y por el Sindico Procurador del Municipio S.R.d.E.Z..

En fecha 11 de Noviembre de 2008, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haberse notificado al Presidente del C.M.d.M.S.R.d.E.Z., al Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z., al Sindico Procurador del Municipio S.R.d.E.Z. y al representante judicial de la parte recurrente. En la misma fecha se agregaron al expediente.

En fecha 27 de Noviembre de 2008, el Tribunal dejó constancia de haber recibido del C.M. de S.R. información contentiva de la copia certificada de Sesión Ordinaria del C.M. de S.R.d.E.Z. Nº 34 de fecha 26 de Septiembre de 2006. La cual fue agregada al expediente el 03 de Diciembre de 2008.

En fecha 29 de Enero de 2009, el Tribunal acordó notificar nuevamente a las partes en virtud de observar que se encontraba paralizada la causa, para que una vez que constase en actas la última de las notificaciones practicadas, se iniciare la relación de la causa y al décimo día de despacho se llevare a efecto el acto de informes.

En fecha 10 de Febrero de 2009, el Tribunal dictó un auto mediante el cual dejó sin efecto el auto dictado en fecha 29 de Enero de 2009, de conformidad con el artículo 310 y 206 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido quedó sin efecto la orden de practicar nuevamente las notificaciones a las partes y fijó para el décimo día de despacho siguiente a ese auto para que se llevara a cabo el acto de informes.

En fecha 05 de Marzo de 2009, día y hora previamente fijada para el acto de informes, efectivamente se llevó a cabo con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativo, el cual consignó en ese mismo acto escrito de Opinión Fiscal.

En fecha 16 de Abril de 2009, el Tribunal dejó constancia de haberse terminado la relación de la causa y estableció que comienza el término para dictar sentencia definitiva.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Manifestó el representante judicial de la parte recurrente en el escrito recursivo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la sociedad mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. adquirió un lote de terreno de origen ejidal situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira del Municipio S.R.d.E.Z., concretamente al lado de la estación de servicio “La Victoria”, con una superficie de TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN CENTÍMETROS DE METROS CUADRADOS (32.156,51 mts²), mediante documento de venta registrado el 19 de Mayo de 1998 por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R.d.E.Z., anotado bajo el Nº 7 del Protocolo Primero.

Que en fecha 12 de Septiembre de 2006, la Alcaldía del Municipio S.R.d.E.Z., acordó rescatar para el Municipio una porción de VEINTIDÓS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y DOS CENTÍMETROS (22.156,52 mts²) de los TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN CENTÍMETROS DE METROS CUADRADOS (32.156,51 mts²) que tiene la parcela y a tales efectos dictó la Resolución Nº 39.

Que una vez concretado el recate de la porción de terreno antes mencionada, con inusitada celeridad, el Alcalde del Municipio S.R. vendió la porción de terreno rescatada a la empresa SMART INVESTIMENT C.A., la cual fue constituida treinta y ocho (38) días antes del rescate del terreno, según consta de Acta Constitutiva de la referida empresa.

Alegó que la Resolución Nº 39 es ineficaz por falta de notificación, por cuanto el artículo tercero de la referida resolución se limitó a ordenar su publicación en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio S.R., sin precisar que el acto administrativo es de efectos particulares, por lo que era necesario además practicarse la notificación personal, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos. En tal sentido adujo, que si bien es cierto que el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que el acto que ordena el rescate de un terreno ejidal debe ser publicado en Gaceta Municipal, el hecho de ser un acto administrativo de efectos particulares requiere la notificación personal, razón por la cual consideró que en el presente caso se primero se debía notificar personalmente al interesado, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y posteriormente se ordenase la publicación, ya que según el recurrente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, impone la publicación en Gaceta Municipal sólo a los fines de que el acto que ordena el rescate del terreno de origen ejidal sea oponible a terceros; por lo tanto alegó que la Resolución impugnada no produjo efecto jurídico alguno hasta el 12 de junio de 2007, fecha en la cual solicitó copia certificada del expediente administrativo, en tal sentido el lapso de caducidad comenzó a discurrir desde el 13 de Junio de 2007, por lo cual consideró que el presente recurso de nulidad se postuló tempestivamente.

Por otro lado alegó que la Resolución Nº 39 está viciada de nulidad absoluta por violar el derecho a la defensa y la subversión del procedimiento legalmente establecido, por cuanto aunque el artículo 150 de la Ley del Poder Público Municipal establece que el Alcalde dispone de la potestad para ejecutar el rescate del terreno, es necesario que tal actuación se supedite al cumplimento de algunos requisitos que en el caso concreto no fueron atendidos por la Primera Autoridad del Municipio, que para el recurrente es la inexistencia del contradictorio administrativo, obrando el Alcalde al margen del Principio de Participación Intersubjetiva, lo que consecuencialmente comporta la violación del derecho a la defensa de la empresa IVERSIONES MONTEVERGINE C.A. consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Así mismo adujo, que de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, el Alcalde es el único funcionario con potestad para ejecutar el rescate del terreno y no el C.M., cuya actuación se limita a autorizar al Alcalde y no a sustanciar el procedimiento de rescate de terreno, refiriendo que de actas se aprecia que el Alcalde no aperturó ni sustanció procedimiento alguno, sólo dictó la Resolución que rescata el terreno.

Que en virtud de no contener la Ordenanza Municipal norma alguna para que estableciera el procedimiento para el rescate de ejidos consideró que el procedimiento administrativo debía desarrollarse atendiendo los parámetros y requerimientos del artículo 1 parte in fine y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no obstante refirió la existencia de una Ordenanza Municipal Sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar del 04 de Octubre de 1983, la cual establecía en su artículo 52 un procedimiento que consistía en autorizar al Sindico Procurador Municipal para otorgar poder al Consultor Jurídico Municipal a los fines de interponer por ante los tribunales la acción de reivindicación, pero alegó que la referida ordenanza por ser del año 1983, es inaplicable al caso bajo examen, considerando el acto administrativo de rescate del inmueble, debía ser tramitado por el procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aclaró, que el acto administrativo del C.M. que autoriza al Alcalde a recuperar el terreno de origen ejidal, de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es de los actos denominados por la doctrina como actos de trámite, los cuales son instrumentales de las Resoluciones, que las preparan o las hacen posibles, en tal sentido, destacó que se observa del contexto del acto autorizatorio que la Sindicatura Municipal ordenó la apertura del expediente y supuestamente citó a la recurrente para que se impusiera de los hechos y solicitase el derecho de palabra ante el C.M., para que expusiera sus alegatos y defensas conforme a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es decir, estableció que la audiencia del interesado se realizare ante el C.M., lo que para el recurrente constituye un despropósito y una grotesca intromisión del C.M. de S.R. en las competencias del Alcalde, pues de la literal interpretación de la norma, la audiencia a la que se refiere el artículo 150 ejusdem debe hacerse ante el Despacho del Alcalde.

Asimismo consideró que la actuación antes referida creó en su representada incertidumbre en lo que tiene que ver con el procedimiento, el cual tal y como fue instaurado por el Municipio es innominado, sin base legal ni fundamento jurídico alguno, pues no dispone de reconocimiento positivo ni está previsto en la Ley, ni en la vigente Ordenanza sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar.

Que el expediente denotó un grotesco error en la calificación jurídica del término “audiencia de parte”, por cuanto la interpretación que se formula en el expediente administrativo, alude a que la audiencia de parte es un único acto donde el interesado debe exponer sus alegatos y defensas, lo cual para el recurrente es desvinculado del verdadero sentido de la acepción, ya que cuando el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal alude el término “audiencia de parte”, coloca en cabeza de la Administración Municipal la realización de una actividad compleja que comprende la efectiva implementación del procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido refirió el criterio del autor G.d.E. que expresa, que el trámite de audiencia no se limita a asegurar la mera posibilidad de formular alegaciones, sino que va mas allá, en la medida que se pretende facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente y permitirle consiguientemente realizar una defensa eficaz y compleja en base a lo actuado en el procedimiento; por lo tanto destacó el hecho de que su representada mediante comunicación dirigida al Alcalde y a los miembros del C.M. adujo una serie de razones de caso fortuito y fuerza mayor que impidieron desarrollar el proyecto, pero que la Administración Municipal impidió demostrarlas mediante los medios probatorios establecidos en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violándose con ello además el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Para el recurrente en el presente caso la Administración Municipal concretó una actuación ablatoria sin guardar los más elementales requerimientos y principios establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional, al iniciar un procedimiento al margen del contradictorio, por lo cual denunció que el acto administrativo impugnado está infectado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por tergiversación de los hechos, por cuanto los Considerando Tercero y Cuarto de la Resolución Nº 39 señalaron que habían transcurrido más de dos (2) años, desde que el Municipio S.R. otorgó la venta a INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. y hasta la fecha en la que se dictó la Resolución no había desarrollado dicha extensión de terreno y que además, nunca había presentado a ese Despacho solicitud de prórroga alguna, afirmaciones que para el recurrente no son ciertas ya que en fecha 23 de Febrero de 2006, su representada consignó por ante el Despacho del Alcalde y por ante la Presidencia del C.M. la solicitud de prórroga, la cual hasta la fecha en la que se interpuso el recurso no había sido respondida por ninguno de los dos organismos, en consecuencia alegó que al estar la Resolución Nº 39 viciada de nulidad en su elemento causa o motivos, la misma está infeccionada de nulidad en atención a la doctrina jurisprudencial.

Que también adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 126 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y 52 de la Ordenanza sobre Terrenos Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales del Distrito Bolívar, debido a que la adquisición del terreno no se hizo en atención a ninguna de las formulas previstas en los artículos mencionados, es decir ni se adquirió bajo la modalidad de contrato de arrendamiento, ni bajo la modalidad de préstamo a una entidad bancaria y porque la Administración Municipal hizo aplicación extensiva de normas sancionatorias cuya aplicación es de naturaleza restrictiva, por tanto no admiten aplicación extensiva ni analógica.

Así mismo denunció que la Administración Municipal incurrió en errónea interpretación del artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto previo al acto resolutorio debe en primer término resolverse la solicitud de prórroga, lo cual no se hizo a pesar de haber sido formulada, y además debe aperturarse un procedimiento a los fines de garantizar el derecho a la defensa del interesado; requerimientos estos que no fueron atendidos por las autoridades municipales y que constituyen actividad reglada de obligatorio cumplimiento antes de resolver el contrato; en tal sentido, al no pronunciarse la Administración Pública Municipal sobre la solicitud de prórroga y al no abrir el contradictorio, incurrió en errónea paráfrasis o interpretación del artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que vicia de nulidad absoluta el acto resolutorio.

Denunció que la Resolución Nº 39 contiene vicio en el objeto, violando el acto impugnando lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z. no se pronunció sobre las defensas postuladas por la empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., esto es, no hubo pronunciamiento expreso en cuanto a las circunstancias de caso fortuito y fuerza mayor aducidas, toda vez que se consignaron los proyectos de desarrollo del proyecto de construcción, los cuales no se concretaron por causas ajenas a la empresa. Razón por la cual denunció que el acto administrativo impugnado es nulo por la ilegalidad de su objeto de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que contiene el vicio de desviación de poder por cuanto la Resolución Nº 39 no tiene como finalidad preservar los derechos e intereses del Municipio S.R.d.E.Z., sino favorecer a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., a los fines de que ésta adquiera el terreno rescatado, lo cual se evidencia de los documentos contentivos del procedimiento de venta realizado a la empresa mercantil antes referida.

En tal sentido destacó que se detectaron una serie de irregularidades en la operación de venta realizada por el Municipio S.R. a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., las cuales refirió a manera de denotar un interés en la negociación entre la Administración Municipal y la empresa mencionada, dado por la velocidad y diligencia con la que se efectuó el proceso de venta posterior a la Resolución, lo cual no es característico de la Administración Pública Municipal y por cuanto la empresa fue constituida 23 días después del acto Resolutorio.

Que la venta del lote de terreno realizada por la Administración Municipal a la Empresa Mercantil SMART INVESTIMENT C.A. es ilegal, por cuanto no se realizó el procedimiento de desafectación respectivo, violando el artículo 181 de la Constitución Nacional, 136 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 53 y siguientes de la Ordenanza Municipal sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar, y por cuanto no fue desafectado, su condición de inalienabilidad se mantiene, pues no pude pretenderse que el acto de desafectación que se realizó con ocasión a la venta formulada a la empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. se mantenga y surta efectos con respecto a la empresa SMART INVESTIMENT C.A., en virtud de que el procedimiento y acto de desafectación es intuito persona, lo cual se interpreta del artículo 54 de la Ordenanza Municipal sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar y si el Municipio decidió rescatar el bien, se deduce que este volvió a readquirir su condición de bien de dominio público; en tal sentido quien pretenda adquirirlo, deberá cumplir con las especificaciones y el procedimiento establecido en la Ordenanza Municipal referida, lo cual la Administración Municipal no realizó, es decir, en el procedimiento de venta a la empresa SAMART INVESTIMENT C.A. el terreno ejido no fue desafectado por el voto favorable de las tres cuartas partes (3/4) de los Concejales, ni fue consultado al C.L.d.P.d.M.S.R., violando la Administración Pública el artículo 136 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal e incurriendo en desviación de poder.

Finalmente refirió que dada la existencia del vicio de desviación de poder en el procedimiento de rescate del terreno, además de originar la nulidad de la Resolución Nº 39, eventualmente pudiere comprometer la responsabilidad civil, administrativa y penal tanto de los directivos de SMART INVESTIMENT C.A., como de todos los funcionarios del Municipio S.R.d.E.Z., que de una manera u otra concretaron el rescate y la nueva venta de terreno, ello de conformidad con los artículos 54, 70 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, ya que es evidente los artilugios tendientes a desviar la finalidad de la Ley y de la Ordenanza Municipal .

Por las razones antes expuesta solicitó al Tribunal declare la nulidad de la Resolución Nº 39 de fecha 12 de Septiembre de 2006, proferida por el Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z., ciudadano Alenis G.U., la cual ordena recuperar para el patrimonio municipal un porcentaje de terreno de origen ejidal vendido a la empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A, por medio de documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B. el 19 de mayo de 1998.

Se declare la nulidad del acto administrativo dictado por el C.M.d.M.S.R. contenido en el acta de Sesión Nº 34 de fecha 26 de Septiembre de 2006, que posteriormente acordó la venta del inmueble antes identificado a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., y por vía de consecuencia declare la nulidad de la venta del terreno antes identificado a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., la cual quedó registrada por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B. el 10 de Octubre de 2006, anotada bajo el Nº 10, Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre; y de conformidad con escrito de reforma de la demanda debidamente admitido, solicitó se mantenga incólume y con plenos efectos el contrato de venta suscrito entre INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. y el Municipio S.R.d.E.Z.d. fecha 16 de Diciembre de 1999 igualmente registrado por la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas y S.B..

VALORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PROBATORIOS:

La parte recurrente consigno escrito de promoción el cual fue admitido por el Tribunal, promoviendo pruebas de la siguiente manera:

1. Copia simple de las comunicaciones de fecha 23 de Febrero de 2006, dirigidas al Alcalde y al C.M.d.M.S.R. con el objeto de hacer de su conocimiento los planes de desarrollo estructural que habían venido planificando con relación al terreno vendido por la Alcaldía, y los inconvenientes que se habían presentado al respecto, ajenos a su voluntad que no habían permitido el desarrollo del terreno en beneficio del Municipio, por lo cual solicitaron a la Alcaldía y a la cámara una prorroga en cuanto al término de tiempo que necesitaban para iniciar el desarrollo en cuestión.

2. Copia simple de contrato de usufructo suscrito entre la Sociedad Mercantil MONTEVERGINE C.A., y la sociedad mercantil BP Oil de Venezuela LTD, autenticado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo el 01 de Agosto de 2000, el cual quedó anotado bajo el Nº 48, Tomo 38 de los libros de Autenticaciones, de la cual se desprende que las partes acordaron usufructuar una parte del terreno situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio “La Victoria” del Municipio S.R.d. antes distrito B.d.E.Z..

3. Seis (6) planos contentivos del proyecto de construcción de una estación de servicios con la empresa “Trébol Gas”.

4. Copia simple de comunicaciones de fecha 09 de Julio de 1998 y 29 de Agosto de 2001, emitidas por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), donde se establece que del uso conforme del suelo se otorgan las variables urbanas.

5. Copias certificadas de las Actas de Sesiones del C.M. de fecha 14 y 21 de Marzo de 2006, de las cuales se desprende que el C.M. tuvo conocimiento de las prorrogas solicitadas por la directiva de la Empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., y donde sólo se acordó pasar el caso a la Comisión de Ejidos para su análisis.

6. Copia simple del Acta de Sesión del C.M. de S.R.d.E.Z., de fecha 26 de Septiembre de 2006, donde se observa que se aprobó por unanimidad la venta de un lote de terreno que fue rescatado por la Municipalidad de la Empresa Mercantil INVERSIONES MONTEVEGINE C.A, a La Sociedad Mercantil “SMART INVESTIMENT C.A.” y se acordó autorizar al Alcalde para que ejecute la referida venta, sin hacer mención que el terreno estuviese desafectado.

7. Solicitó la prueba de informes y en tal sentido pidió al Tribunal:

   7.1 Sirva oficiar y ordenar lo siguiente al C.M. de S.R.d.E.Z. para que remitiera copia certificada del Acta de Sesión del C.M. de fecha 26 de Septiembre de 2006, a los fines de demostrar que el terreno fue vendido a la empresa SMART INVESTIMENT C.A. sin cumplir con las especificaciones de Ley, sin ser desafectado y sin demostrar que el acto revocatorio no tuvo como motivación la preservación del patrimonio Municipal sino favorecer a la empresa SMART INVESTIMENT C.A.

   7.2 Sirva ordenar al Despacho del Alcalde para que remitiera al Tribunal, el expediente o las actuaciones administrativas que sustentan la venta de terreno a la empresa SMART INVESTIMENT C.A.; la cual de actas se observa que no fue evacuada por la Administración Pública.

   Así mismo, es importante destacar que el recurrente junto con el escrito recursivo consignó como fundamento de la pretensión unas documentales, las cuales éste Tribunal de conformidad con el principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar y lo hace de la siguiente manera:

8. Copia simple del documento de compraventa donde se desprende que el Alcalde del Municipio Autónomo S.R.d.E.Z. en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de Régimen Municipal y mediante autorización respectiva de la Cámara, celebrada el 12 de Enero de 1998 y previa aprobación de la Contraloría Municipal, concedió en venta a la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. un terreno situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio “La Victoria” del Municipio S.R.d. antes Distrito B.d.E.Z., encerrando una superficie aproximada de TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN CENTÍMETROS DE METROS CUADRADOS (32.156,51mts²); el cual quedó registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z. el 19 de Mayo de 1998, quedando registrado bajo el Nº 13, Tomo 7, del Protocolo Primero, Segundo Trimestre.

9. Copia simple de Certificación de Gravamen del terreno situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio “La Victoria” del Municipio S.R.d. antes Distrito B.d.E.Z., encerrando una superficie aproximada de TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN CENTÍMETROS DE METROS CUADRADOS (32.156,51 mts²), expedida por la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos S.R.C. y S.B. en fecha 16 de Diciembre de 1999, donde el Registrador certifica que sobre el descrito y deslindado terreno no existen gravámenes ni medidas de prohibición, ni embargo vigentes que puedan afectarlo hasta esa fecha.

10. Copia simple de la Resolución Nº 39, suscrita por el Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z., ciudadano Alenís G.U. de fecha 12 de Septiembre de 2006, en el cual resuelve y ordena recuperar para el patrimonio municipal el terreno ejido que le fuere vendido a la Empresa Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y previa autorización del C.M. en Sesión Ordinaria Nº 32 y Acuerdo Nº 61 de fecha 05 de Septiembre de 2006; mediante el cual se acordó pagarle a la referida sociedad la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), ordenó la publicación de la Resolución en la Gaceta Municipal correspondiente y remitirla a la Oficina Inmobiliaria para que estampase la nota marginal correspondiente.

11. Copia simple del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., de la cual se desprende que la misma fue registrada el 04 de Agosto de 2006, anotada bajo el Nº 30, Tomo 49-A del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

12. Copia simple del documento de compraventa registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z. en fecha 10 de Octubre de 2006, el cual quedó registrado bajo el Nº 10, Tomo 5, del Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, donde se desprende que el Alcalde del Municipio Autónomo S.R.d.E.Z., ciudadano Alanís G.U. en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal declaró que en Sesión de Cámara Ordinaria Nº 34 de fecha 26 de Septiembre de 2006 se acordó venderle pura y simple, libre e irrevocable a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMMENT C.A. una superficie de terreno cuya superficie es de VEINTIDÓS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y DOS CENTÍMETROS (22.156,52 mts²), el cual forma parte de mayor extensión que mide TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN CENTÍMETROS DE METROS CUADRADOS (32.156,51 mts²), situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio “La Victoria” del Municipio S.R.d. antes Distrito B.d.E.Z., la cual le pertenece al Municipio S.R.d.E.Z. a través de la Resolución 39 y 40 de fecha 12 de Septiembre de 2006, registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z. en fecha 18 de Septiembre de 2006, anotado bajo los Nº 38 y 39, Tomo 20, del Protocolo Primero; y el precio de la venta fue por la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.22.156.000, 52).

13. Copia certificada del expediente administrativo contentivo del procedimiento que dio origen a la Resolución Nº 39 de fecha 12 de Septiembre de 2006, mediante la cual se ordenó el rescate de terreno de origen ejidal que era propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio La V.d.M.S.R.d. antes distrito B.d.E.Z..

14. Copia simple de la Gaceta Municipal del Distrito Bolívar, de fecha 04 de Octubre de 1983, contentiva de la Ordenanza sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar.

15. Acuse de recibo de escrito, suscrito por el Director de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A, dirigida al Alcalde del Municipio S.R., ciudadano Alenis Guerrero y al C.M., de fecha 23 de Febrero de 2006, con el objeto de hacer de su conocimiento los planes de desarrollo estructural que habían venido planificando con relación al terreno vendido por la Alcaldía y los inconvenientes que se habían presentado al respecto, ajenos a su voluntad que no habían permitido el desarrollo del terreno en beneficio del Municipio, por lo cual solicitaron a la Alcaldía y a la Cámara una prorroga en cuanto al término de tiempo que necesitaban para iniciar el desarrollo en cuestión.

16. Copia certificada del expediente administrativo, contentivo del procedimiento que dio origen a la venta realizada por la Administración Pública Municipal, a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., del lote de terreno ubicado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio “La Victoria” del Municipio S.R.d. antes Distrito B.d.E.Z..

    Esta Juzgadora observa que los instrumentos identificados en los numerales 1), 2), 3), 4) 6), 8), 9) y 10) constituyen copias fotostáticas simples y por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tienen como fidedignas de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Los instrumentos identificados en los particulares 5), 13) y 16) constituyen documentos administrativos, por lo tanto se tienen como documentos reconocidos y da fe entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

    En cuanto a la prueba de informe solicitada, identificada con el numeral 7.1), la misma fue evacuada el 19 de Noviembre de 2008, entregado al Tribunal mediante oficio Nº 67-2008 el 27 de Noviembre de 2008, y agregado al expediente el 03 de Diciembre de 2008, consignando copia certificada del Acta de sesión Ordinaria Nº 34 de Fecha 26de Septiembre de 2006, de la cual se desprende como cuarto punto debatido por el Consejo, la lectura y análisis del informe de la Comisión de Ejidos sobre la propuesta presentada por el representante de la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., en relación a la venta del terreno ubicado en la carretera L.Z., sector Flor de la Goajira del Municipio S.R. y donde se aprobó por unanimidad autorizar al Alcalde a que ejecute la venta de la extensión solicitada por la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A. . En tal sentido, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 509 y 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    La prueba de informes solicitada identificada con el particular 7.2), el Tribunal observa que la misma no fue evacuada, por lo cual al respecto el Tribunal no encuentra materia probatoria sobre la cual valorar. Así se declara.

    En cuanto a la prueba identificada en el numeral 14), referente a la copia de la Gaceta Municipal del Distrito Bolívar, de fecha 04 de Octubre de 1983 contentiva de la Ordenanza sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar; el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    DE LOS INFORMES:

    El 05 de Marzo de 2009, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se procedió a la realización del referido acto y se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente mediante representante judicial, el cual ratificó todos y cada uno de los alegatos expresados en el escrito recursivo.

    Así mismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida ni por si ni por medio de apoderados judiciales.

    Y la comparecencia al acto, del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia Contencioso Administrativo Dr. F.F.C., el cual consignó escrito de Opinión Fiscal y en el cual solicitó al Tribunal se declare con lugar el presente recurso de nulidad.

    INFORME FISCAL

    En fecha 05 de Marzo de 2009, el Dr. F.J.F.C., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, con competencia en materia Contencioso Administrativo, consignó escrito de Informe Fiscal, el cual fue agregado a las actas en la misma fecha y en el cual en atención a lo denunciado y solicitado por el recurrente en contra del acto administrativo impugnado observó que la Resolución Nº 39 violó el debido proceso y está viciada de falso supuesto y en tal sentido solicitó se declare con lugar el recurso de nulidad.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

    Se observa de las actas procesales, específicamente de la documental que riela en el folio cuarenta (40) y cuarenta y uno (41), que la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., adquirió un lote de terreno de origen ejidal situado en la carretera L.Z., sector la Flor de la Goajira al lado de la estación de servicio “La Victoria” del Municipio S.R.d. antes distrito B.d.E.Z., con una superficie de TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y UN CENTÍMETROS DE METROS CUADRADOS (32.156,51 mts²) mediante documento de venta efectuada por el Alcalde del Municipio S.R., registrada el 19 de Mayo de 1998, por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z., quedando anotado bajo el Nº 13, Tomo 7 del Protocolo Primero.

    Así mismo se observa de la documental consignada en el folio cuarenta y tres (43) y cuarenta y cuatro (44) del expediente, que la Alcaldía resolvió rescatar para el Municipio S.R. el terreno otorgado en venta por la misma Municipalidad a la empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A antes identificado y a tales efectos dictó la Resolución Nº 39 de fecha 12 de Septiembre de 2006.

    También se observa de copia certificada de la Sesión Ordinaria del C.M. de S.R. Nº 34, realizada el 26 de Septiembre de 2006, que efectivamente después del rescate del terreno antes indicado, la Cámara Municipal, acordó vender una porción de terreno de VEINTIDÓS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y DOS CENTÍMETROS (22.156,52 mts²), del terreno rescatado a la empresa SMART INVESTIMENT C.A, autorizando para ello el C.M. al Alcalde, lo cual en efecto se materializó mediante documento de venta registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios S.R., Cabimas, y S.B.d.E.Z., quedando anotado bajo el Nº 10, Tomo 5, Protocolo Primero, que riela en el folio cincuenta y tres (53) al cincuenta y cinco (55) del expediente.

    Con la situación antes descrita la Empresa Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., sintió vulnerados sus derechos y mediante representante judicial acudió a este Tribunal a demandar la nulidad de la Resolución Nº 39 dictada por el Alcalde del Municipio S.R., que resolvió rescatar para el Municipio la porción de terreno que era propiedad de la empresa antes referida; así como la nulidad del Acta de Sesión Nº 34 del C.M. que acordó la venta de la porción de terreno rescatada a la empresa mercantil SMART INVESTIMENT C.A.; y consecuentemente a ello se declare la nulidad de la referida venta y se mantenga incólume y con plenos efectos el contrato de venta efectuado por la Alcaldía de S.R. a INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. en el año 1998, por considerar que el acto original, que es la Resolución Nº 39 contiene una serie de vicios que acarrean su nulidad.

    En tal sentido, como fundamento de su pretensión alegó lo siguiente:

    En primer lugar que la Resolución Nº 39 es ineficaz por falta de notificación, porque aunque la Resolución ordenó su publicación en Gaceta Municipal, consideró el recurrente que para los efectos del acto administrativo era necesario practicar la notificación personal por ser un acto administrativo de efectos particulares y que la publicación a la que hace mención el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal es con el fin de que el acto administrativo que ordena el rescate de terreno de origen ejidal sea oponible a terceros, por ello alegó, que el acto comenzó a surtir sus efectos a partir del 12 de Junio de 2007, cuando solicitó copia certificada del expediente y que es a partir de esa fecha que comienza a transcurrir el lapso de caducidad.

    En segundo lugar alegó que la Resolución Impugnada violó el derecho a la defensa y la subversión del procedimiento legalmente establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por las siguientes razones: a) por no permitírsele a la empresa INVERSIONES MONTEVEGINE C.A., ejercer el contradictorio en el procedimiento de rescate de la porción de terreno; b) porque el procedimiento de rescate fue iniciado por el órgano incompetente para hacerlo puesto que a quien le corresponde es al Alcalde del Municipio y no al C.M. y al respecto adujo que en el presente caso fue el C.M. el que ordenó la apertura del procedimiento y la realización de la audiencia ante el referido Consejo; c) porque el rescate del terreno se tramitó por el procedimiento que no era el correspondiente, aduciendo que se debió tramitar por el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no existir norma especial que establezca el referido procedimiento en virtud de no ser aplicable la Ordenanza Sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar, por cuanto a partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 le otorga a la figura del Alcalde ejercer la función Ejecutiva del Municipio quedando exclusivamente a su cargo la iniciación y tramitación del procedimiento sobre los ejidos; d) porque se le dio una calificación jurídica errada al termino “audiencia de parte” establecido en el artículo 150 ejusdem, por cuanto la Alcaldía lo consideró como un único acto donde el interesado debió exponer sus alegatos y defensas y en realidad consiste en una actividad compleja que comprende la efectiva implementación del procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo; y f) porque tampoco se le permitió demostrar mediante los medios probatorios establecidos en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo una serie de razones de caso fortuito y fuerza mayor que impidieron desarrollar el proyecto sobre el terreno.

    En tercer lugar adujo que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho porque estableció en los considerandos que habían transcurrido más de dos años desde que el Municipio otorgó en venta el terreno a la empresa INVERSIONES MONVERGINE C.A. y hasta la fecha en la que se dictó la Resolución la empresa no había desarrollado dicha extensión de terreno y que nunca había presentado al Despacho solicitud de prórroga, situación que según el recurrente no es cierta y por tanto estuvo mal apreciada por la Administración Municipal. Y que adolece del vicio de falso supuesto de derecho porque aplicó erróneamente el artículo 126 de la Ley Orgánica Régimen Municipal y 52 de la Ordenanza Sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar, por cuanto los mismos son aplicables cuando la adquisición del terreno sea mediante la fórmula prevista en las normas referidas, las cuales no corresponden al presente caso no pudiendo aplicar la Administración Municipal de manera extensiva las referidas normas sancionatorias ya que son de naturaleza restrictiva.

    En cuarto lugar refirió que la Resolución Nº 39 incurrió en errónea interpretación del artículo 150 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto previo al acto restitutorio la Administración Municipal debió resolver la solicitud de prórroga.

    En quinto lugar alegó que la Resolución Nº 39 contiene vicio en el objeto, violando lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo al no pronunciarse la Administración Municipal sobre las defensas postuladas por la empresa referente al caso fortuito y fuerza mayor.

    Finalmente también demandó la nulidad del acto administrativo dictado por el C.M.d.M.S.R. contenido en el Acta de Sesión Nº 34 de fecha 26 de Septiembre de 2006, que acordó la venta del inmueble recuperado, a la sociedad mercantil SMART INVESTIMENT C.A., por contener el vicio de desviación de poder, por cuanto el Acta de Sesión referida no tiene como finalidad preservar los derechos e intereses del Municipio S.R. y porque el terreno vendido a la referida empresa no fue desafectado por el voto favorable de las ¾ partes de los Concejales ni consultado al C.L.d.P.d.M., violándose el artículo 181 de la Constitución Nacional, 136 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 53 y siguientes de la Ordenanza Sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar, haciendo notar que según el artículo 54 de la referida Ordenanza establece que la desafectación es intuito persona.

    Vista la situación planteada y los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en contra de la misma, quien juzga establece lo siguiente:

    En cuanto la ineficacia de la Resolución Nº 39 por falta de notificación personal, ésta juzgadora observa que de actas se desprende sólo la publicación de la Resolución en Gaceta Municipal; es decir, no se evidencia de autos que la Administración Municipal hubiere agotado las formas de practicar la notificación de los actos administrativos establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en efecto, no consta que se hayan realizado los trámites necesarios a los fines de practicar la notificación personal de la Resolución N° 39 dictada por el Alcalde del Municipio S.R., al Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE, C.A.; así como tampoco consta que, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal del referido acto, se haya procedido a publicar la misma en un diario de circulación regional, lo que demuestra que no se ha notificado el referido acto, lo que implica que el mismo no es eficaz, respecto de lo cual cabe señalar lo a.p.l.d. en cuanto a la posibilidad excepcional de publicar actos de efectos particulares en una Gaceta Oficial (Municipal), en palabras del autor español Bermejo Vera: “(…) Tal sistema de publicación en Gaceta, puede evitar que al amparo de la realización de notificaciones individuales a los interesados directos se consagren situaciones antijurídicas definitivas e irremediables, pero la publicación en Gaceta no deja de ser reconocido como un medio de publicidad insuficiente, pues constituye un instrumento difícilmente asequible al ciudadano medio.”

    Criterio que por otro lado se encuentra reforzado por la jurisprudencia de los máximos Tribunales de la República, tal y como se expresa a continuación de un párrafo de la Sentencia Nº 01623 de la Sala Político Administrativa de fecha 13 de Julio de 2000.

    (…) la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurra los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.

    La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente a sus intereses (…)

    (Negrillas del Tribunal).

    En tal sentido, partiendo del criterio del autor antes citado y del la jurisprudencia transcrita ut supra, considera este Tribunal en función de una tutela judicial efectiva y una justicia garantista, que no es suficiente la publicación en la Gaceta Municipal, a los fines de entenderse notificada la empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. de la Resolución Nº 39 dictada por el Alcalde del Municipio S.R.d.E.Z., precisamente por cuanto tal instrumento no es asequible o accesible a todo ciudadano, y por cuanto, a los fines de salvaguardar los derechos y la tutela judicial efectiva de los Administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableció todo un sistema para garantizar la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, resultando la publicación en Gaceta un medio excepcional y sólo para aquellos casos en que la ley especial así lo exija. Con ello se confirma la ineficacia del acto dictado por el Alcalde del Municipio S.R., que resolvió rescatar el inmueble propiedad de la empresa antes referida, debiendo considerarse que en el presente caso el apoderado judicial de la recurrente, impugnó correctamente y tempestivamente el acto objeto del presente recurso de nulidad. Así se decide.

    Ahora bien, en virtud de lo anteriormente establecido, pasa este Tribunal a examinar el ejercicio de la potestad exorbitante de la Administración Pública, propia y típica de los contratos administrativos, ejercida en el presente caso en materia de ejidos por el Municipio S.R.d.E.Z., por la cual declaró resuelto el contrato de compraventa del lote de terreno vendido por el Municipio S.R. a la empresa mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A, a fin de determinar si efectivamente el Municipio actuó ajustado a derecho al declarar el rescate del inmueble, que posteriormente dio en venta a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A.

    En tal sentido se observa que la Resolución Nº 39 de fecha 12 de Septiembre de 2006 -folios 43 al 46-, fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratione temporis y del artículo 52 de la Ordenanza Sobre Terrenos Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar, considerando que la norma establecía que cuando el terreno ejido solicitado en compra no tenía construcción, el comprador disponía de un plazo máximo de dos (2) años para desarrollar el proyecto presentado y que hasta la fecha en la que se dictó la resolución había trascurrido más de dos años sin que la empresa desarrollara dicha extensión de terreno, lo cual fue atacado por el recurrente alegando la materialización del vicio de falso supuesto de derecho, por aplicar la Resolución impugnada erróneamente los artículos referidos.

    Para verificar si efectivamente las normas invocadas para fundamentar el acto resolutorio impugnado son aplicables o no al caso de la empresa INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., y verificar si efectivamente el Municipio S.R.d.E.Z., por Órgano de su Alcalde, hizo uso de su potestad de autotutela, consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro de los límites establecidos por la Ley, a fin de determinar si efectivamente actuó ajustado a derecho al declarar el rescate del referido inmueble, quien juzga considera necesario transcribir las normas mencionadas y al efecto establecen:

    Artículo 126 Ley Orgánica de Régimen Municipal: “Los terrenos originalmente ejidos urbanizados conforme al procedimiento a que se refiere el artículo anterior, se adjudicarán inicialmente en arrendamiento con opción de compra, y el contrato deberá señalar el canon de arrendamiento, el precio del terreno, así como el plazo para ejercer la opción de compra, el cual no podrá ser mayor de dos (2) años, contados a partir de la firma del contrato.

    El plazo para la construcción no excederá del señalado para el pago del precio del terreno, a menos que se trate de convenios de desarrollo urbanístico celebrados con organismos públicos para la ejecución de planes de viviendas o dotación de servicios.

    Si la construcción no fuere ejecutada durante el lapso señalado para el pago del terreno, el contrato de arrendamiento con opción de compra quedará sin ningún efecto y el Concejo o Cabildo no devolverá las cantidades recibidas por concepto de cánones de arrendamiento. La venta se efectuará una vez terminada la construcción para cuyo fin fue adjudicado el terreno.

    Excepcionalmente podrá venderse un terreno urbano de origen ejidal a la persona que acredite en su solicitud haber obtenido la oferta de una entidad financiera de reconocida solvencia, de concederle un crédito para construcción de su vivienda.

    En tal caso, si transcurridos dos (2) años después de haberse otorgado el documento sin que el interesado haya ejecutado en un cincuenta por ciento (50%) la vivienda prevista, el Alcalde, previa la comprobación correspondiente, declarará el contrato resuelto de pleno derecho, sin perjuicio del pago, a justa regulación de expertos, del valor de las bienhechurías construidas en el terreno, conforme a lo previsto en el Código Civil. En la escritura de venta se hará constar esta condición. La resolución del Alcalde se remitirá a la Oficina Subalterna de Registro Público respectiva, para que se estampe la nota marginal correspondiente

    .

    Artículo 52 de la Ordenanza Sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar: “Si el comprador no ha cumplido con lo prescrito en el artículo 50, la Cámara Municipal previo informe de la Oficina de Catastro procederá ordenar al Sindico Procurador Municipal comunicar al comprador la disposición de la Cámara de resolver la operación de venta en razón del incumplimiento. Caso de no acceder el comprador a la resolución amistosa, el Sindico Procurador Municipal procederá a otorgar poder al Consultor Jurídico o a quien la Cámara lo indique, para instaurar la correspondiente demanda de resolución ante los Tribunales competentes y a consignar la cantidad de dinero recibido por la Municipalidad como precio del terreno. La copia certificada de la sentencia resolutoria debe ser protocolizada por el Sindico Procurador Municipal en la Oficina de Registro Subalterno”. (Negrillas del Tribunal)

    Articulo 50 (de la Ordenanza): “No obstante lo establecido en el artículo anterior podrán concederse en venta lotes de ejidos o terrenos propios urbanos a aquellas personas que acrediten suficientemente con su solicitud de haber obtenido crédito para efectuar la edificación por alguna entidad de ahorro y préstamo o instituto financiero de reconocida capacidad y solvencia. En este caso en el documento de venta se hará constar el derecho del Municipio para rescatar el lote de terreno, pagando únicamente al adjudicatario o a quien sus derechos represente el precio original de la adquisición a la Municipalidad.

    Igualmente, debe hacerse constar en el referido documento que si en el término de UN (1) año, con prorroga de un año más, no se hubiere construido la vivienda o la instalación de industria o comercio objeto del referido crédito, la Municipalidad no pagará nada por concepto de bienhechurías construidas en dicho lote de terreno (Negrillas del Tribunal).

    Respecto al contenido de las normas supra transcritas, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01567 de fecha 15 de octubre de 2003, ratificando el criterio sostenido en fallos anteriores (Vid. entre otros, sentencia de fecha 25 de noviembre de 1997 caso: I.M.G., del 4 de noviembre de 1999 caso: M.P.d.M. y sentencia N° 1871 de fecha 17 de diciembre de 1999) determinó lo siguiente:

    (i) De conformidad con la norma prevista en el artículo 126 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, una posibilidad para la procedencia del ‘rescate’, esto es, la potestad exorbitante de disolver unilateralmente un contrato administrativo de venta de un ejido con fines urbanos, se verifica en el caso en que el adquirente, habiendo acreditado la aprobación de un crédito para la construcción de una vivienda por parte de una entidad financiera de reconocida solvencia, no hubiere ejecutado la obra en al menos un cincuenta por ciento (50%), luego de transcurridos dos (2) años.

    (ii) Otro supuesto de ‘rescate’ a que se refiere el artículo 126 de la Ley en comento, se refiere a la posesión precaria que detenta el arrendatario adjudicado, el cual aspira que luego de transcurrido un lapso de hasta dos (2) años (puede ser menos) le sea acordada su ‘solicitud’ de protocolización definitiva de la venta del ejido (por una opción de compra); ello, condicionado al único supuesto en que habiendo transcurrido el lapso fijado (hasta 2 años), la construcción de la vivienda haya culminado satisfactoriamente. Caso contrario, el Municipio no sólo podrá dejar sin efecto (disolver (sic) unilateralmente) el contrato de arrendamiento, sino también privar de la posesión al particular, sin tener que repetir los cánones pagados, salvo el reconocimiento de las bienhechurías. Con lo cual, sólo podrá aspirarse al perfeccionamiento de la venta para el único supuesto en que la construcción de la casa haya concluido.

    (iii) Fuera de los supuestos previamente expresados, resultará vedado para los Municipios proceder, en vía administrativa y en ejercicio de potestades públicas, al ‘rescate’ de ejidos, esto es, que en casos distintos debe mediar la interposición de una acción judicial. Es decir, que salvo los supuestos taxativos antes descritos, no puede la Administración Municipal usurpar las funciones de los órganos judiciales en aras de cuestionar la propiedad y posesión de un particular sobre una extensión de tierra; y sustituirse en el rol y función constitucional que tales órganos judiciales detentan.

    (iv) En tal sentido, también quedan a salvo las acciones judiciales que los Municipios interpongan en casos en que se pretenda la declaratoria de nulidad de una enajenación de un ejido o cualquier otro inmueble, cuando la misma haya sido celebrada en contravención a las disposiciones legales; ello, tal y como expresamente lo contempla el artículo 184 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (supra transcrito).

    (v) El ejercicio por parte de los Municipios de la potestad excepcional y exorbitante del ‘rescate’ de ejidos, en los términos expuestos en vía administrativa, para supuestos distintos a los establecidos, se constituiría en un modo de proceder que quebrantaría no sólo la seguridad jurídica de las partes, sino también respecto de las garantías del debido proceso y juez natural, advirtiéndose a su vez la verificación de los vicios de usurpación de funciones frente al poder judicial y de desviación de poder en los casos en que se procure obviar el pago de justa indemnización (necesaria en casos de expropiación y demás potestades ablatorias respecto de la propiedad).

    (vi) La Administración Municipal no detenta el ejercicio de la potestad exorbitante y excepcional del ‘rescate’ de manera ilimitada en el tiempo, esto es, su ejercicio está condicionado a los supuestos taxativos antes expuestos y cuya validez temporal se encuentra circunscrita. Lo contrario sería admitir la legalidad de un ejercicio ‘ad infinitum’, lo que incuestionablemente quebrantaría las más básicas garantías de la seguridad jurídica que se desprenden del derecho de propiedad reconocido constitucionalmente en el artículo 115 de la Carta Magna.

    (vii) Al producirse la transferencia de la propiedad del terreno al particular mediante el perfeccionamiento definitivo del contrato de venta de acuerdo a los requisitos y extremos contemplados en las leyes (supra citadas), la extensión de terreno deviene en desafectada (despublicatio) y, por tanto, excluye la aplicación de un régimen exorbitante que comporte, precisamente, la posibilidad del ‘rescate’ en la forma tratada; pasando a ser regida - por fuerza de lo anterior- por el derecho común. Situación que no excluye, como ha sido precisado, que el Municipio intente las acciones judiciales que le asistan en caso de que pretenda la nulidad de los actos jurídicos por los cuales se produjo la enajenación

    .(Negrillas del Tribunal)

    Lo anteriormente transcrito demuestra que el artículo 126 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal establecía sólo 2 supuestos en los que el Municipio podía proceder al “rescate de pleno derecho de los contratos de venta sobre terrenos previamente considerados como ejidos”, el cual uno se verifica en el caso en que el adquirente, habiendo acreditado la aprobación de un crédito para la construcción de una vivienda por parte de una entidad financiera de reconocida solvencia, no hubiere ejecutado la obra en al menos un cincuenta por ciento (50%), luego de transcurridos dos (2) años.

    Y el otro supuesto se refiere a la posesión precaria que detenta el arrendatario adjudicado, el cual aspira que luego de transcurrido un lapso de hasta dos (2) años le sea acordada su “solicitud” de protocolización definitiva de la venta del ejido (por una opción de compra); ello, condicionado al único supuesto en que habiendo transcurrido el lapso fijado (hasta 2 años), la construcción de la vivienda haya culminado satisfactoriamente. En caso contrario, el Municipio no sólo podrá dejar sin efecto (disolver unilateralmente) el contrato de arrendamiento, sino también privar de la posesión al particular, sin tener que repetir los cánones pagados, salvo el reconocimiento de las bienhechurías. Con lo cual, sólo podrá aspirarse al perfeccionamiento de la venta para el único supuesto en que la construcción de la casa haya concluido.

    Fuera de los supuestos previamente expresados, resultará vedado para los Municipios proceder, en vía administrativa y en ejercicio de potestades públicas, al “rescate” de ejidos, esto es, que en casos distintos debe mediar la interposición de una acción judicial.

    Quedando a salvo las acciones judiciales que los Municipios interpongan en casos en que se pretenda la declaratoria de nulidad de una enajenación de un ejido o cualquier otro inmueble, cuando la misma haya sido celebrada en contravención a las disposiciones legales; ello, tal y como expresamente lo contempla el artículo 184 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

    El ejercicio por parte de los Municipios de la potestad excepcional y exorbitante del “rescate” de ejidos, en los términos expuestos en vía administrativa, para supuestos distintos a los establecidos en el artículo 136 ejusdem, se constituiría en un modo de proceder que quebrantaría no sólo la seguridad jurídica de las partes, sino también respecto de las garantías del debido proceso.

    Así también la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

    …Por lo tanto, fuera de las previsiones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, toda acción por parte del Municipio dirigida al rescate o recuperación de un terreno de origen ejidal, no puede surtir plenos efectos sin la intervención de la autoridad judicial.

    En efecto, una vez que se perfecciona la enajenación de un terreno ejido (...) la condición de ‘ejidal’ desaparece y la propiedad enajenada pasa a tener carácter privado. Esta es la seguridad jurídica inherente al derecho de propiedad (...) y la garantía del debido proceso (...).

    Del análisis del caso bajo examen quien juzga observa de la documental que riela en el folio cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) del expediente, referente al documento de venta del terreno realizado por el Alcalde del Municipio S.R., a la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., que la venta no fue realizada bajo ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ni del artículo 52 de la Ordenanza Sobre Ejidos y terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar.

    En tal sentido esta Juzgadora observa que no eran aplicables las normas invocadas por la Resolución Nº 39 al caso del rescate de terreno otorgado mediante documento de venta por la misma Municipalidad a la Empresa Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., violando con ello el Municipio S.R.d.E.Z. con lo legalmente establecido en materia de rescate de terreno por el Municipio en vía administrativa, y configurándose con ello además el vicio de falso supuesto de derecho, razón por la cual este Tribunal Superior establece que la Resolución Nº 39 de fecha 12 de Septiembre de 2006, suscrita por el Alcalde del Municipio S.R. está viciada de nulidad de conformidad con el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se decide.

    No obstante, por otro lado el recurrente demandó la nulidad del Acta de Sesión del C.M. de S.R. Nº 34, de fecha 26 de Septiembre de 2006 que acordó la venta de una parte del terreno rescatado, a la Sociedad Mercantil SMART INVESTIMENT C.A., y consecuencialmente se declare la nulidad del documento de venta traslativo de la propiedad registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario en fecha 10 de Octubre de 2006, por considerar que tal actuación de la Administración Municipal configuró el vicio de desviación de poder, por cuanto para la realización de esa venta el terreno no fue desafectado de conformidad con el artículo 181 de la Constitución Nacional, 136 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 53 y siguientes de la Ordenanza Sobre Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar.

    Al respecto advierte este órgano jurisdiccional, que como ya ha quedado establecido en el presente fallo, el acto administrativo (Resolucion N° 39) mediante el cual se había declarado resuelto el contrato celebrado por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. con el Municipio S.R.d.E.Z. vulneró derechos subjetivos y es violatorio de preceptos legales.

    Y siendo la Resolución Nº 39 el acto originario para que se efectuara la venta del lote de terreno a la empresa SMART INVESTIMENT C.A. y habiéndose declarada su nulidad, este Tribunal establece en virtud de los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que cualquier acto jurídico que hubiese sido dictado o celebrado con fundamento a esa Resolución Nº 39, carece de eficacia jurídica como consecuencia del acto írrito revocatorio del contrato de compraventa de INVERSIONES MONTEVERGINE C.A. Así se decide.

    En relación con las demás imputaciones de nulidad y observaciones que hizo la parte accionante al acto recurrido, observa quien sentencia que visto el vicio advertido, en virtud del principio de economía procesal resulta inoficioso pronunciarse sobre las mismas toda vez que la declaratoria que antecede hace nulo dicho acto, y así se declara.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el abogado V.R.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVERGINE C.A., en contra de la Resolución Nº 39 dictada por el Alcalde del Municipio S.R., ciudadano Alenis J. G.U., en fecha 12 de Septiembre de 2006 que resolvió el rescate del terreno otorgado en venta a la Sociedad Mercantil INVERSIONES MONTEVEGINE C.A., en consecuencia se declara nulo el referido acto.

    Se condena en costas al Municipio S.R.d.E.Z., por haber resultado totalmente vencido en la presenta causa, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Notifíquese mediante oficio de la presente decisión al Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompañado de copia certificada de la sentencia.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    LA JUEZA,

    DRA. G.U.D.M..

    LA SECRETARIA,

    ABOG. D.P.S..

    En la misma fecha y siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 55.

    LA SECRETARIA,

    ABOG. D.P.S.

    GUM/DPS.

    Exp. 11.856