Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Abril de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, diecisiete (17) de abril de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000017

Asunto principal: AP11-M-2012-000101

PARTE ACTORA:.Ciudadano G.E.M.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.223.652, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.849, actuando en su propio nombre.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil KREMLIN TOURS C.A, inscrita inicialmente bajo el nombre de Drupy Tours, C.A, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veinte (20) de mayo de 1992, bajo el Nº 53, Tomo A-73, y cuyo cambio de denominación fue asentado bajo el Nº 20, Tomo 139-A-Pro, de fecha diecisiete (17) de junio de 1998; y sociedad mercantil VIAJES MIRANDA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de enero de 1961, bajo el Nº 17, Tomo 7-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DAÑOS y PERJUICIOS y DAÑO MORAL.

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 7 de marzo de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DAÑOS y PERJUICIOS y DAÑO MORAL incoara el ciudadano G.E.M.L.M., contra las sociedades KREMLIN TOURS C.A. y VIAJES MIRANDA, C.A. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida cautelar innominada solicitada.-

Consta al folio 57 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 12 de marzo del año en curso, la actora consignó mediante diligencia las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.-

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 13 de marzo de 2012, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega el actor en su escrito libelar que el 24 de agosto de 2011, solicitó los servicios de la Agencia de Turismo KREMLIN TOUR, para comprar siete (7) boletos aéreos con destino a España, para viajar con su grupo familiar, que el Presidente de ésta, ciudadano H.V. le informó que funcionaban como agente del mayorista AGENCIA VIAJES MIRANDA, por lo que a su requerimiento libró cheque a nombre de VIAJES MIRANDA por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA CON DIECISIETE (Bs. 35.660,17) el 29 de agosto de 2011, en virtud de ello, le fue emitida a su nombre FACTURA POR COMPRA DE BOLETOS la cual anexa “A”, emanada de KREMLIN TOUR distinguida 00388 fechada 24 de agosto de 2011; Reservaciones de boletos, anexo “B”. Que ante las constantes contactó directamente a VIAJES MIRANDA, manifestando tal preocupación, que posteriormente el representante de KREMLIN TOUR, ciudadano H.V. le hizo entrega de 7 boletos emitidos por VIAJES MIRANDA, sin embargo los mismos carecían de sellos húmedos y R.I.F. de ésta, solo de KREMLIN TOUR, por lo que solicitó su sustitución la cual ocurrió el 1 de diciembre de 2011, siendo éstos distintos en su numeración en relación a los primeros de los entregados, según a su decir se evidencia de los anexos marcados “C” y “D”. Que en fecha 12 de diciembre de 2011, le fue informado por KREMLIN TOUR, que dichos boletos habían sido anulados por VIAJES MIRANDA por no haber sido pagado su costo, por lo que tuvo que pagar nuevamente los mismo, esta vez por la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 75.890,05), según anexo “F”, pese a que el monto entregado en la primera oportunidad ingresó a la cuenta de VIAJES MIRANDA desde el 29 de agosto de 2011. Que ante tales circunstancias procedió a denunciar a ambas sociedades mercantiles ante el Instituto para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS) en fecha 15 de diciembre de 2011, según anexo marcado “E”; así como ante la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela por Estafa Agravada, Apropiación Indebida Calificada Continuada y Asociación para delinquir, denuncia esta que indica cursar ante la Fiscalía 27 del Área Metropolitana de Caracas bajo el Nº 0005-12. Que siendo ambas sociedades mercantiles solidariamente responsables procede a demandarlas por Resolución del contrato de compra-venta de boletos aéreos y daños y perjuicios, solicitando sean condenada al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA CON DIECISIETE (Bs. 35.660,17); SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 75.890,05), por daños y perjuicios correspondiente al segundo pago de los boletos previamente pagados; DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), por daño moral, corrección monetaria y costas procesales.-

En los capítulos III y IV del escrito libelar denominados “DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA” y “DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA QUE SE SOLICITA”, refirió el actor lo siguiente: “…el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación aunado a la consideración de la seriedad y la presunción de buen derecho.

…(Omissis)…

…sin la posibilidad de adoptar medidas cautelares no existe la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza. El juez no sólo puede, sino que debe otorgar esa tutela en cuanto resulte necesario para la efectividad de este derecho y de los derechos e intereses legítimos por él tutelados. Pero, a su vez, la posibilidad de obtener medidas cautelares en el proceso procede también del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como medio de no frustrar esa tutela de fondo.

Del Fumus Bonis Iuris:

La verosimilitud del derecho invocado, conocido en doctrina como “fumus boni iuris”, es un cálculo de probabilidades, o mejor un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el Derecho, “aparentemente” es su titular. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal, para lo cual, a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil basta una “presunción” y no una certeza.

Visto lo anterior, debe proceder esta representación judicial a indicar como se encuadran las situaciones jurídicas del presente caso al requisito objeto de análisis, teniendo que expresar, que la apariencia de buen derecho que ostento en el presente caso se desprende de ser titular de un derecho de exigibilidad en contra de los hoy demandados por haber cumplido a plenitud las obligaciones que me correspondían en el contrato de compra venta y no haber recibido, ni en el tiempo previsto ni nunca, la contraprestación acordada por parte de los demandados.

Aunado a lo anterior, debe establecerse que la apariencia de buen derecho también se desprende del contrato cuya resolución se reclama, mediante el cual se establecieron acreencias a favor de mi persona y de mi grupo familiar, razón por la cual, desde la oportunidad en que fuere suscrito el contrato en cuestión, las empresas demandadas podían prever cuales serían las consecuencias frente a su eventual incumplimiento.

En fuerza de las consideraciones que anteceden, debemos concluir que se encuentra cubierto el primer requisito de ley para que sea acordada la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes a nombre de la demandada, y que oportunamente serán señalados, y en consecuencia, solicitamos así sea declarado por parte de este Tribunal.

Del Periculum in Mora:

En cuanto al segundo de los requisitos que hagan procedente la declaratoria de cualquier medida cautelar, configurado en este caso por el periculum in mora, se ha precisado que el mismo debe constituir: “…El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente…” (Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil en fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra) (Negrillas añadidas).

En ese sentido, el aludido requisito se centra en determinar si existen suficientes elementos que constituyan una “presunción grave” de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Sentado lo anterior, debemos pasar de seguida a enunciar las razones que llevan a considerar la imperiosa necesidad de que sea acordada la medida cautelar en el presente caso, para con ello salvaguardar de manera íntegra el derecho a la tutela judicial efectiva, y asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que en su oportunidad dicte este Tribunal.

En este sentido debemos comenzar por indicar que el representante legal de la primera de las empresas demandadas, a saber, KREMLIN TOURS, Sr., H.V., cerró las oficinas de su agencia y presuntamente abandono el país, en un intento de no tener que enfrentar las obligaciones que se causaron con su ilícito comportamiento contra las personas que solicitaron sus servicios en la operación de compra venta de boletos aéreos, dentro de las que me cuento como víctima.

La segunda de las empresas demandadas, o sea VIAJES MIRANDA es una empresa de servicios, que puede operar en cualquier sitio y hasta sin sede física si es el caso, razón por la cual resultaría sumamente sencillo para la misma –la empresa-, retirar sus operaciones y bienes del país en cuyo caso caería de hecho en un estado de insolvencia, que no permitiría poder obtener el correspondiente resarcimiento a favor de quien pueda obtener un mandamiento judicial en su contra, lo que haría nugatorio el contenido que estime la sentencia de fondo.

Incluso, existe la posibilidad que puedan realizar una actuación similar a la realizada por el representante de Viajes Kremlin, cerrando físicamente su sede comercial, lo cual redundaría en un estado de indefensión absoluta hacia mi persona cuando este Tribunal dicte una sentencia estimatoria de fondo, haciéndose totalmente nugatorio el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que propugna la Carta Magna, sin que pueda servir de alegato a ser expuesto por parte de Viajes Miranda el hecho relativo a la trayectoria comercial que tengan, toda vez que a la empresa Viajes Kremlin no le importó al momento de cerrar su sede y desaparecer, la antigüedad que tenía operando como agencia de viajes.

Asimismo, debe adicionarse a lo anteriormente expuesto, que al ser una sociedad cuya razón social es sumamente limitada, la facilidad para insolventarse se constituye en un peligro cierto para la obtención del resarcimiento final, una vez dictada la sentencia de fondo por este Tribunal.

Habiendo sentado el cumplimiento de los extremos requeridos para que sea acordada la medida cautelar de embargo, debe indicarse que la adopción de dicha medida es perfectamente reversible en el supuesto negado que este Tribunal dicte una sentencia de fondo desestimatoria, por lo que nada impide su adopción como mecanismo preventivo para asegurar el cumplimiento del fallo que tenga lugar en su oportunidad. Así solicitamos sea declarado por este Órgano Jurisdiccional

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA QUE SE SOLICITA

Como bien se ha delineado, toda tutela cautelar responde a la necesidad efectiva y actual de enervar la lesión que se ciñe en la esfera jurídico-subjetiva del justiciable, siendo que ésta se concreta mediante la creación de un estado jurídico provisional que se mantiene hasta que se dicte la decisión de fondo; no obstante, esta situación jurídica temporal puede ser objeto de modificación por parte del juez, ya sea extendiendo o limitando el alcance de la providencia cautelar acordada, en la medida en que se transformen las circunstancias que justificaron su otorgamiento.

Por lo anterior, es que solicito, como medida Innominada el congelamiento de cuentas bancarias de las partes demandadas por la totalidad del monto reclamado (con una proyección de la corrección monetaria), o para el caso que el Tribunal se incline por la del embargo de bienes y si estos no fuesen suficientes, que aseguren la integridad patrimonial que las empresas demandadas han lesionado, el congelamiento de cuentas bancarias por el diferencial entre los bienes embargados y el que fuere estimado por esta representación judicial, y que en definitiva de manera subsidiaria este Tribunal acuerde cualquier medida cautelar innominada, cuya naturaleza permita de manera idónea restablecer el equilibrio patrimonial, una vez pronunciada la sentencia estimatoria definitiva.

Ahora bien, tal y como el nombre de la especial medida preventiva que en el presente capítulo se solicita, será dable a este Tribunal acordar cualquier medida cautelar que sea necesaria para preservar el objeto del litigio, que mediante la presente demanda se inicia…”

-II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.

En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.

Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.

La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.

Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro m.T.S.d.J., sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:

“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, así como medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional acuerde el congelamiento de cuentas bancarias de las demandadas por la totalidad del monto reclamado incluyendo corrección monetaria o cualquier otra que sea necesaria para preservar el objeto del litigio. Destacando al efecto que la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.

“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:

(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.

Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.

Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

En atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni, toda vez que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-

En cuanto a el periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora son insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación.

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, DECRETA MEDIDA de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 250.987,99), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinticinco por ciento (25%) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 27.887,55), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 111.550,22), que comprende la suma de las facturas pagadas, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado observa esta Sentenciadora que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo tanto, hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por la demandante en las fases procesales correspondientes, no se puede concluir que deriven de éstos la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte actora.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan in limine litis a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada solicitada, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora, ciudadano G.E.M.L.. ASÍ SE DECIDE.-

Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de los demandados, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora. Así se establece.-

-III-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL incoara el ciudadano G.E.M.L.M. contra las sociedades mercantiles KREMLIN TOURS C.A, y VIAJES MIRANDA, C.A., ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA:

PRIMERO

Se DECRETA medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 250.987,99), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinticinco por ciento (25%) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 27.887,55), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 111.550,22), que comprende la suma de las facturas pagadas, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la parte actora en la presente causa.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

C.G.C.

LA SECRETARÍA,

J.L.Z.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previa las formalidades de Ley y se libró Oficio Nº 260/2012.-

LA SECRETARÍA,

J.L.Z.

ASUNTO: N° AH19-X-2012-000017

CERTIFICACIÓN.-