Decisión nº N°016-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-040183

ASUNTO : VP02-R-2010-000227

DECISIÓN N° 016-10.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

1. IMPUTADOS: Ciudadanos: C.G.M., de nacionalidad venezolano, natural del Municipio Maracaibo del estado Zulia, mayor de edad, estado civil concubino, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.089.582, residenciado en la Urbanización San Francisco, avenida 35, diagonal a la Plaza de la Juventud, del Municipio San Francisco del estado Zulia; y V.S., de nacionalidad venezolana, natural del Municipio Maracaibo del estado Zulia, mayor de edad, estado civil concubina, de profesión u oficio comerciante, titular de la cédula de identidad N° V.-10.422.429, residenciada en la Urbanización San Francisco, avenida 35, diagonal a la Plaza de la Juventud identificado el inmueble con la denominación comercial INVERSIONES MONTOYA, del Municipio San Francisco del estado Zulia.

2. VICTIMA: R.M.A.R..

3. FISCAL: ABOG. T.R.B., Fiscal Cuarta Auxiliar del Ministerio Público.

4. REPRESENTANTE LEGAL DE LA VÍCTIMA: ABOG. F.G..

5. DEFENSA PRIVADA: ABOG. J.A.R..

6. DELITO: ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana R.M.A.R., en su carácter de víctima, asistida por el Abogado F.G., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 69.833, en contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11-03-2010, en la cual ese Tribunal realizó, el siguiente pronunciamiento: Declaró Con Lugar el Sobreseimiento de la causa, seguida a los ciudadanos C.M. y V.S., por el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana R.M.A., todo de conformidad con el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Asimismo, en fecha 13 de Septiembre de 2010, por auto motivado se admitió el recurso interpuesto. Fijada la audiencia oral y pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 04 de Octubre de 2010, en cuya oportunidad se constató en la Sala la presencia del representante legal de la víctima y querellante, Abogado F.G., como parte recurrente, la defensa privada, Abogado J.R. y la ciudadana V.S.. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La ciudadana R.M.A.R., asistida por el Abogado en ejercicio F.G., interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

   Arguye la defensa que, la Jueza a quo, hizo caso omiso, en el sentido que, para poder dictar un Acto conclusivo, la Vindicta Pública, debió previamente realizar la Imputación Formal a los ciudadanos imputados, lo cual en el caso en concreto no ocurrió, y como consecuencia acarrea la nulidad de la recurrida; asimismo, la defensa solicita la reposición de la causa, hasta el punto, donde fue admitida la querella, por cuanto, a pesar que la Jueza de Instancia, notifico a los querellados de la admisión de la querella, éstos no asistieron a realizar el nombramiento de su defensor de confianza, a fin de que pudiesen presentar excepciones y ejercer efectivamente su defensa, vulnerándose así las formalidades esenciales y el debido proceso, conllevando tal acción a la existencia de un vicio de nulidad absoluta; no obstante, la Jueza que conoció la causa para ese determinado momento, la remite a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y ésta, en fecha 05.01.2009, emite orden de inicio de investigación y les da a los querellados la condición de testigos, omitiendo que existe una querella en su contra debidamente admitida por un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control; y aunado a ello en fecha 01.06.2009, los querellados nombran a su abogado de confianza, y posteriormente la Representación Fiscal, consigna ante el Tribunal de Instancia un escrito solicitando el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, le resulta contradictorio, al recurrente, que se decretara el Sobreseimiento de la Causa, sin que se haya realizado la imputación formal, a los querellados y más aún que se les hubiese dado la cualidad de testigos a los mismos.

   PETITORIO: Solicita la accionante que, se declare la Nulidad de la recurrida, se reponga la causa hasta el momento en que sean notificados los querellados de la admisión de la querella y se oficie a la Fiscalía Superior del Estado Zulia, para que designen nuevo fiscal para que trámite la investigación correspondiente.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   El profesional del derecho, J.A.R., actuando en su carácter de defensor privado, de conformidad con lo previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto señalando lo siguiente:

   Arguye la defensa de los querellados, que la recurrente no enfocó su análisis, en las etapas procesales, dado que una vez admitida la querella en fecha 29-10-2008, se libraron boletas de notificaciones a las partes, a fin de que los querellados tengan conocimiento de la existencia de una querella en interpuesta en su contra, y que, en fecha 04-11-2008, los querellados se dan por notificados, según consta en actas, lo que evidencia que no se ha violentado el debido proceso, de igual modo es facultativo de los querellados, comparecer o no ante el Tribunal de Instancia, en el lapso que establece la norma, expresando que no es de carácter obligatorio que el querellado presente oposición o excepciones a la admisión de las querellas, de conformidad a lo señalado en el ordinal 5° del artículo 49 de rango constitucional, que establece lo referente a la declaración del investigado.

   Asimismo indica que, vencido el lapso establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Instancia, procede a remitir la querella a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para su distribución, en fecha 09-12-2008, correspondiéndole conocer a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público; en fecha 05-01-2009, se libró Orden de Inicio de la Investigación, oficiando al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, donde ordenó practicar diligencias para determinar si se está en presencia de un hecho punible o no, a fin de poder fundamentar su respectivo acto conclusivo, y en fecha 02-03-2009, compareció ante el Despacho Fiscal el ciudadano C.M., asistido por su abogado de confianza, Abogada Mirlen Hernández, a los fines de exponer al representante fiscal sobre los hechos investigados, los cuales no revisten carácter penal, a juicio de la defensa, ya que, devienen en consecuencia del incumplimiento de un contrato verbal de opción a compra, efectuado entre las partes, cuya causa cursa bajo el No. 11885 de expediente ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

   Finalmente expresa, que practicadas las diligencias de la investigación fiscal, procedió la Fiscalía del Ministerio Público a realizar la imputación formal de los querellados, acompañado de su abogado de confianza, según consta en acta de juramentación de fecha 01-06-2009, de la presente causa; concluyendo la defensa, que no hubo violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto en todo momento, estuvieron asistidos por abogado de confianza, tal como lo dispone el artículo 49 de la Constitución Nacional; igualmente, transcribe los supuestos establecido en el artículo 194 de la Ley Penal Adjetiva e indica que mal puede pretender la recurrente, alegar los fundamentos de su recurso, en errores propios a consideración de la defensa de los querellantes, por cuanto invocado por la misma no se corresponde con los supuestos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO: La Defensa de los querellados, solicita a este Tribunal Colegiado, declare Sin Lugar el recurso de apelación presentado por la recurrente, y declare Con Lugar el recurso de contestación, presentado por la querellante, declarando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 299 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 04-10-2010 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, a la cual asistieron: el representante legal de la víctima y querellante, Abogado F.G., como parte recurrente, la defensa privada, Abogado J.R. y la ciudadana V.S..

   En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:

   …omissis…ratificó en todas y cada una de sus partes el Escrito contentivo de Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana R.M.A.R. en su condición de víctima, fundamentado en el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que la Juez de la recurrida hizo caso omiso al hecho que el Ministerio Público para poder emitir un acto conclusivo, que en este caso fue el Sobreseimiento de la Causa, una vez admitida la querella por el tribunal de Control, primero debió notificar a los ciudadanos C.G.M. y V.S. de la Admisión de la Querella interpuesta en su contra y luego realizar el acto de imputación formal, y no lo hizo; que el Ministerio Público no se excepcionó en declarar desestimada la querella, sino que dio orden de inicio y posteriormente coloca a los querellados en calidad de testigos, circunstancia esta que vulnera las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que nunca existió el Acto de Imputación Formal, existiendo así vicios y como consecuencia de ello afectan el interés que tiene la víctima en el presente proceso, por lo que solicitó sea declarada la nulidad absoluta de la decisión recurrida y se ordene reponer la causa hasta el momento en que sean notificados los ciudadanos C.G.M. y V.S., de la admisión de la querella, a los fines de que nombren sus respectivos Abogados de Confianza y se realice el Acto de Imputación Formal, siendo de esta manera remitida las actuaciones a otra Fiscalía que continúe con la investigación.

   Seguidamente se le concedió la palabra a la Víctima ciudadana R.M.A.R., quien expuso: “No deseo declarar, es todo”.

   Posteriormente, se le otorgó el derecho de palabra a los Defensores Privados de los ciudadanos C.G.M. y V.S., tomando la palabra el Abogado J.R., quien ratificó el contenido del Escrito de Contestación a la Apelación, de la siguiente manera:

   …omissis… manifestando que el defensor de la víctima debió fundamentar el recurso de Apelación de conformidad con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y no en el artículo 447; que el fundamento de dicho recurso no esta ajustado a derecho, el recurrente no ha dado ningún fundamento por lo cual se considere que la sentencia este viciado o este en alguna de las causales que motivan el recurso de apelación de sentencia definitiva. Igualmente alegó que el tribunal de control una vez admitida la querella, libró las boletas de notificación de la admisión de la querella y en fecha 04/11/2008 los querellados se dieron por notificados, quienes comparecieron por ante el Ministerio Público con sus Abogados de Confianza. El Ministerio Público tenía que investigar si los hechos planteados en la querella constituían delito. Continúa alegando que el Ministerio Público notificó a los querellados que debían comparecer y una vez que comparecieron a la Fiscalía, el Ministerio Público hizo la imputación formal y luego consideró que no reviste carácter penal y así lo plasmo en su sobreseimiento, el cual fue decretado por el tribunal de control. Concluyó su exposición ratificando el contenido del escrito de Contestación a la Apelación y solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique, manteniendo todos sus efectos jurídicos, la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Duodécimo de Control.

   De seguidas se le concedió la palabra a la imputada V.S., quien expuso: “No deseo declarar, es todo”.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

   El apelante de autos solicita en su escrito, lo siguiente:

   Como Primer motivo de denuncia, la defensa alega la Nulidad Absoluta de la decisión dictada por el Juez de Control, por no haber realizado previamente el Ministerio Público, el acto de imputación formal, motivado a que la Representación Fiscal no pudo haber emitido dicho acto conclusivo, e igualmente en su escrito, solicita la reposición de la causa al estado en el cual los querellados puedan ser notificados por el Tribunal de Control acerca de la admisión de la Querella.

   Ante tal motivo de denuncia, observa este Tribunal del Alzada que, en fecha Veinte (20) de octubre de 2008, (folio 02), la ciudadana R.M.A.R., asistida por el Abogado F.G., introduce una querella en contra de los ciudadanos C.G.M. y V.S., por la presunta comisión del delito de Estafa, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, correspondiéndole conocer por distribución al Juez Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitiéndola el Juez a quo en fecha Veintinueve (29) de octubre del mismo año, ordenando librar las correspondientes Boletas de Notificaciones a las partes intervinientes en la misma fecha, dándose por notificados los ciudadanos F.G., V.S. y C.M., en fecha Cuatro (04) de Noviembre de 2008, respectivamente, cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencian a los folios (19, 23 y 25 de la causa).

   Consideran las juezas integrantes de esta Sala de Alzada, que la querella es una institución procesal que procede cuando personas quien considera han sido burladas en una determinada pretensión, teniendo la cualidad de víctimas, denuncia a otra de la comisión de un determinado hecho punible, por cuya causa solicita al órgano competente el inicio de la investigación penal de los hechos, procediendo de este modo, y tratándose de una denuncia calificada, a los efectos de la acción penal de la víctima en los delitos de acción pública, siendo la misma potestativa de las partes y otorgándole la Ley la condición de parte querellante, conforme lo establece el primer aparte del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Analizando el concepto de Querella, puede afirmarse, siguiendo al Doctor J.V.G., en su tema “Denuncia, Querella, Acusación, lo siguiente:

   La querella es el acto por el cual se pone en conocimiento de un órgano jurisdiccional la perpetración de unos hechos que revisten la característica de delito, y en el que se manifiesta la voluntad del querellante de ser parte en el proceso, en caso de que se incoe o que se hubiere incoado

   . (www.contraloríanaguanagua.gob.ve, página 5.).

   Asimismo, el autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano”, establece el concepto de la querella, de la manera siguiente:

   La denominación querella se aplica ahora sólo a la denuncia calificada de parte agraviada o victimada, por medio de la cual se pretende dar inicio a una investigación de fase preparatoria o conferir a la víctima la condición de parte formal durante la fase preparatoria, en los procesos por delitos de acción pública. Por tanto, la querella como tal ha quedado reducida a la mera condición de forma de proceder. De ahí se sigue que la querella es simplemente una denuncia calificada, porque a diferencia de de la denuncia simple, que exige sólo una narrativa de hechos y, de ser conocido, la identificación del autor o partícipe, la querella en cambio, exige legitimación del querellante, la identificación obligatoria del querellado, la imputación de un delito concreto y su calificación esencial (ver artículo 294).

   La querella puede ser interpuesta, siempre ante el juez de control, o bien antes de que se haya incoado el proceso, como una forma de lograr su apertura o bien luego de iniciado por denuncia o de oficio, a los efectos de que la víctima se constituya en parte formal.

   (PÉREZ SARMIENTO E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Vadel Hermanos Editores. Cuarta Edición 2002. pág. 317-318).

   De tal manera que, en base a lo establecido ut supra y evidenciándose en la causa, lo referente a la admisión de la querella por parte del Juez de Control y las notificaciones correspondientes a la misma, se observa que se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 296 del Código Adjetivo Penal, siendo que, como se dijo anteriormente, en los folios 19, 23 y 25 de la causa, aparecen las notificaciones realizadas a los ciudadanos Abogado F.G., C.M. y V.S., respectivamente, por lo que no se ha configurado en ningún momento su falta de notificación al respecto, por parte del Juez de Control, no teniendo razón el apelante en manifestar en su escrito de apelación que los mismos no fueron debidamente notificados, es decir, si fueron notificados mediante el procedimiento instaurado en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto, no se encuentra ninguna causal de nulidad, tal y como lo indica el apelante en su escrito recursivo, puesto que los actos señalados cumplieron su cometido jurídico, al admitir la querella y la notificación de las partes en conflicto, para determinar la igualdad entre las partes y que haya un justo y equitativo proceso.

   En este mismo orden de ideas, estudiado y analizado como ha sido el contenido de la Audiencia Oral de Sobreseimiento, realizada en fecha Ocho (08) de Marzo de 2010, y su correspondiente decisión, dictada en fecha Once (11) de Marzo de 2010, previa solicitud emanada de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, la Juez de Control, oídas las exposiciones de las partes, decreta el Sobreseimiento de la causa, en base a lo solicitado por el ciudadano Abogado F.G., en el sentido de que los querellados no fueron notificados, dejó indicado lo siguiente:

   …PRIMERO: En fecha 29-06-2008, se admite la querella acusatoria interpuesta por la ciudadana R.M.A., en contra de los ciudadanos C.G.M. y V.S., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ordenándose en el mismo auto la notificación respectiva a las partes intervinientes.

   SEGUNDO: Se observa inserto al folio veintitrés (23) del presente asunto, resulta de la boleta de notificación de la ciudadana querellada V.S., en la cual se observa que fue debidamente notificaba (sic) en la persona de su esposo C.M., el día 04-11-2008, en la cual se le informa acerca de la admisión de la querella en su contra y del delito presuntamente cometido.

   TERCERO: Se observa inserto al folio veinticinco (25) del presente asunto, resulta de la boleta de notificación del ciudadano querellado C.M., en la cual se observa que fue debidamente notificado y recibido por él mismo, el ciudadano C.M., el día 04-11-2008, en la cual se le informa acerca de la admisión de la querella en su contra y del delito presuntamente cometido.

   Por lo que conforme a ello, se declara SIN LUGAR la solicitud del representante legal de la ciudadana R.M.A., Abogado F.G., cuando manifiesta que los querellados no fueron debidamente notificados, y requiere la reposición de la causa, ya que como se dejara claro anteriormente los querellados fueron debidamente notificados…

   .

   Así las cosas, se evidencia de la decisión a quo, que el Ministerio Público dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

   Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

   Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

   En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el o la Fiscal del Ministerio Público, procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 301

   .

   Ahora bien, se constata del folio (33) de la causa, la Orden de Inicio de la Investigación, ordenada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, mediante oficio N°. ZUL-4-0027-2009, de fecha cinco (05) de Enero de 2009, al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, Equipo de Investigación contra la Delincuencia Organizada, todo ello en base a la querella presentada por la ciudadana R.A., actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 34 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108, ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ratificada la misma en fecha 28 de Abril de 2009, mediante oficio N°. ZUL-4-1078-2009.

   Significa entonces que el Ministerio Público, luego de haber practicado las actuaciones correspondientes, consideró que los mismos no fueron considerados delitos por la Vindicta Pública, razón por la cual dictó el decreto de Sobreseimiento, basado en el artículo 318, numeral 2, el cual se refiere a que el hecho u objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, es decir, que la conducta desplegada por los querellados, según la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, no constituyó en modo alguno delito, por carecer el mismo de tipicidad, trayendo todo ello como consecuencia que, al no cumplirse con los requisitos del delito, el Ministerio Público, como encargado de la investigación, no podía formalizar un acto de imputación formal, desprendiéndose de dicha conducta, la no comisión de delito que originariamente dio inicio a una investigación, y en caso contrario, si se hubiera obtenido elementos que configuraron delito presuntamente consumados por los ciudadanos querellados, el Ministerio Público debe traerlos en calidad de testigos, a los fines de aportar lo que conoce del caso sometido a estudio, y de allí, si considera que hay elementos subjetivos y objetivos del delito por el cual se abrió la investigación, los mismos son llamados en calidad de imputados, es decir, de acuerdo a las averiguaciones practicadas, se ordena el acto de imputación formal por parte de la Representación Fiscal, si éste lo considera pertinente.

   Con respecto a lo antes planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, establece lo siguiente, sobre la imputación fiscal propiamente dicha:

   “…Ahora bien, respecto del acto de imputación fiscal que realiza el Ministerio Público a una persona que se encuentra investigada, la Sala ha sostenido que dicho acto consiste en el deber del fiscal de imponer al investigado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; en ese sentido, debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic).(Subrayado de la Sala).

   Por lo que, de todo lo anteriormente expuesto, deducen quienes aquí deciden, que no le asiste la razón al apelante de autos, puesto que la conducta tipificada por los querellados, sostenida bajo la base de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, no puede considerarse delictiva, siendo que, como lo señala el Doctor M.L.P., en su obra “La Culpa: Elemento necesario de la responsabilidad civil”:

   …La imputabilidad en el campo penal se entiende como causalidad psíquica entre la persona y el delito, con lo que es cónsona la siguiente definición:

   ….Es el conjunto de condiciones físicas y psíquicas, de madurez y salud mental, legalmente necesarias para que puedan ser puestas en la cuenta de una persona determinada, los actos típicamente antijurídicos que tal persona ha realizado…

   . Y continúa indicando en su libro:

   …La imputabilidad se refiere a la persona, natural y jurídica apreciada, para establecer si podemos o no, atribuirle la responsabilidad del respectivo acto…

   . (M.L.P.. Doctor en Derecho, Editorial R.B., Maracaibo, Estado Zulia, Págs. 16-17).

   De forma tal, que en el presente asunto se constata que se cumplieron todas las formalidades establecidas por el legislador para el desarrollo correcto del procedimiento al momento de ser interpuesta una querella, se realizaron las notificaciones de las partes respetando el principio de la igualdad procesal, el Ministerio Público realizó la correspondiente investigación, como titular de la acción penal, y la misma arrojó que no estaba tipificado el delito de Estafa, en los hechos denunciados por la ciudadana querellante de autos, en virtud de lo cual dictó el correspondiente acto conclusivo, como lo fue la solicitud de sobreseimiento, por lo que en el caso sub examine no ha habido violaciones procedimentales y legales, que conlleven a decretar la nulidad de la decisión impugnada, por lo que lo ajustado en derecho es declara Sin Lugar este primer motivo de denuncia. ASI SE DECIDE.

   Por otra parte, como segundo motivo de apelación, el recurrente de autos, solicita se declare la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida, pidiendo igualmente la reposición de la causa al momento en que sean notificados de la admisión de la querella, a los fines de designar a su respectivo abogado de confianza, ya que, según su criterio, permanecieron en estado de indefensión durante todo el proceso, para que los mismos sean imputados por el Ministerio Público, aduciendo que ha habido violación de formalidades esenciales en el presente caso.

   En relación a este motivo de denuncia, resulta necesario realizar un recorrido acerca de las designaciones que hicieron los querellados para estar asistido de sus defensores, en tal sentido se observa lo siguiente:

   1. - En fecha 04-12-2008 (folio 30), la ciudadana R.A., asistida del ciudadano Abogado F.G., estampa una diligencia por ante el Juzgado 12° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se da por notificado de la admisibilidad de la querella.

   2. -Luego en fecha 02-03-2009 (folio 34), el ciudadano C.M., parte querellada en el presente asunto, asistido por la Abogado Mirlen Hernández, estampa una diligencia en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, donde le informa al mismo, que los hechos investigados no revisten carácter penal, por cuanto ellos devienen de un contrato de opción a compra efectuado entre las partes, y cuyo incumplimiento se encuentra en trámite por la autoridad civil competente, y consigna copias certificadas del expediente N°. 11885, cuyo conocimiento le corresponde al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito del estado Zulia, constante de sesenta y tres (63) folios útiles.

   3. - En fecha 01-06-2009, (folio 152), los ciudadanos C.M. y V.S., designan como sus defensores privados a los ciudadanos T.B., Y.S. y T.T.V., domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, estado Zulia, aceptando la defensa de los ciudadanos querellados, jurando cumplir con las obligaciones inherentes al cargo.

   4. - En fechas 15-06-2009 y 18-06-2009, (folios 153 y 154), los ciudadanos Abogados T.B. y T.T.V., revisan las actas correspondientes en la Fiscalía del Ministerio Público, imponiéndose de su contenido.

   5. - En fechas 02-07-2009, 03-07-2009 y 08-07-2009 (folios 158, 159 y 160), los ciudadanos antes mencionados se imponen de las actas correspondientes a sus defendidos.

   6. - En fecha 10-07-2009, (folios 161 al 164), la ciudadana Abogada T.T.V., introduce dos (2) escritos por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en la cual solicita, en el primero, copia simple de las actas que rielan a los folios 108,128,123,155 y 156 de la causa in comento, y en el segundo, solicita al Ministerio Público dictar el acto conclusivo de la presente investigación, por cuanto hasta la presente fecha ese Despacho Fiscal no ha realizado el acto de imputación en contra de sus patrocinados, por no existir en las actas de investigación, elementos de convicción serios y concordantes que acrediten la presunta comisión de ilícito penal alguno, así como su presunta responsabilidad penal, todo ello, en amparo de la disposición legal contenida en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

   7. - En fecha 02-11-2009, (folios 179 al 190), la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presenta ante el Juzgado 12° de Control de este Circuito Judicial Penal, el escrito de Solicitud de Sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la audiencia oral para el día 13-01-2010, a las 10:00 de la mañana.

   8. - En fecha 15-12-2009 (folio 199), el Abogado T.B., mediante diligencia realizada ante el Tribunal de Control, se da por notificado de la celebración de la Audiencia Oral de Sobreseimiento.

   9. - En fecha 13-01-2010 (folio 207), se difiere la Audiencia Oral de Sobreseimiento, y se difiere para el día 01-02-2010, a las 10:00 de la mañana.

   10. - En fecha 13-01-2020 (folio 210), los ciudadanos C.M. y V.S., introducen un escrito por ante el Juzgado 12° de Control, mediante el cual revoca a sus abogados Y.S. y T.T.V., nombrando en este acto al ciudadano Abogado J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 64.780, con domicilio en esta Ciudad de Maracaibo.

   11. - En fecha 25-01-2010 (folio 212), el ciudadano Abogado J.A.R., es juramentado como Defensor Privado, aceptando el cargo respectivo y en cumplir con las obligaciones inherentes al cargo.

   12. - En fecha 18-01-2010 (folios 213 al 216), la ciudadana R.M.A.R., asistida por el Abogado F.G., introduce un escrito por ante el Juzgado 12° de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual solicita la Nulidad Absoluta de la Acusación, y REPONER la misma al estado en que sean notificados de la Admisión de la Querella, y designen a abogados de su confianza, por cuanto los mismos se encontraban indefensos durante todo el proceso, y oficiar a la Fiscalía Superior del estado Zulia, a los efectos de que designen nueva Fiscalía para el trámite de la investigación correspondiente.

   13. - En fecha 01 -02-2010 (folio 220), se difiere nuevamente la Audiencia Oral de Sobreseimiento, por incomparecencia de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y del Abogado F.G., y se ordena fijar para el día 22-02-2010, a las 10:00 de la mañana.

   14. - En fecha 22 de Febrero de 2010 (folio 228), se difirió nuevamente la audiencia oral de Sobreseimiento, basado en el Plan Nacional de Ahorro Eléctrico, acordándola fijar para el día 08 de Marzo de 2010, a las 9: 00 de la mañana.

   15. - En fecha 08 de Marzo de 2010 (folio 229), se llevó a efecto la Audiencia Oral de Sobreseimiento, en la cual el Juez de Control se acoge al término de las Cuarenta y ocho (48) horas, para resolver lo planteado por los Defensores, mediante auto por separado.

   16. - En fecha 11 de Marzo de 2010 (folio 236), el Juez 12° de Control declara CON LUGAR el Sobreseimiento de la causa, según lo solicitado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos C.G.M. y V.S., por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

   17. - En fecha 23 de Marzo de 2010 (folio 244), la ciudadana R.M.A.R., asistida por su Defensor, Abogado F.G., presenta su escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha Once (11) de Marzo de 2010, emanada del Juzgado 12° de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por las razones explanadas en el mismo.

   Como se evidencia del anterior recorrido procesal, que los ciudadanos querellados, C.G.M. y V.S., si estuvieron asistidos desde el inicio de la interposición de la querella, por parte de la ciudadana R.M.A.R., por sus abogados, estando en todo momento asistidos de defensa técnica, razón por la cual no han existido en el presente caso violaciones de rango constitucional, como el derecho a la defensa y del debido proceso, puesto que todo este tiempo transcurrido los ciudadanos querellados, tenían conocimiento del asunto que se ventilaba por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, deviniendo todo ello en una clara comprensión del problema suscitado entre ellos y la ciudadana R.M.A.R., siendo que el Ministerio Público es el órgano per se de la investigación, pudiendo decidir, de acuerdo a las actas de la causa, si van a resultar imputados o no.

   Bien lo indica la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, según Sentencia N°. 442, de fecha 08-08-2008, expediente N°. A07-413, lo siguiente, en relación a la potestad del Ministerio Público para poder imputar a una persona presuntamente vinculada a un hecho ilícito:

   …En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella, (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

   Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante…

   . (Subrayado de la Sala).

   Significa que, el Ministerio Público es el único facultado o autorizado para señalar como imputado a una persona determinada e incursa en la comisión de un hecho punible, pero si en el transcurso de la investigación, no hay elementos que puedan llevar a cabo una imputación por parte del ente público, el mismo dicta el respectivo acto conclusivo, con la consiguiente solicitud de Sobreseimiento, como lo es en el presente caso.

   Por lo tanto, no le asiste la razón al apelante, en este segundo motivo de apelación, por cuanto, al no determinarse la condición de imputado mediante la investigación fiscal, previa la orden de inicio dada por la Fiscalía del Ministerio Público, no es posible darle ese carácter tal, por cuanto, como se dijo antes, de las investigaciones realizadas por parte de la Vindicta Pública, no se determinó la responsabilidad penal de los querellados, aunado al hecho de que la Representación Fiscal dejó asentado en su escrito lo siguiente:

   ….Ahora bien, del análisis de los elementos de convicción recabados en la presente investigación, es posible inferir que no se encuentra demostrado en actas seguida en contra de los ciudadanos CESAE (sic) G.M., Venezolano, Mayor de Edad, Concubino, de profesión u Oficio Comerciante, Portador de la Cédula de Identidad N° V.- 8.089.582 y Domiciliado en la Urbanización San Francisco, Avenida 35, diagonal a la

   Plaza Juventud, Municipio Maracaibo, estado Zulia y V.S., quien es Venezolana, Mayor de Edad, Comerciante, Portadora de la Cédula de Identidad N° 10.422.429, y Domiciliada en la Urbanización San Francisco, Avenida 35, diagonal a la Plaza de la Juventud, identificada el inmueble, Municipio Maracaibo, estado Zulia, como Coautores en el Delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal Vigente, por cuanto los hechos denunciados y la victima que se constituyo en parte querellante no constituyen delito debida a la ausencia de tipicidad, toda vez que la conducta asumida por los presuntos denunciados, no está descrita en la ley como un ilícito penal. Así, cuando analizamos el delito de estafa nos encontramos que uno de los elementos constitutivos de este delito es el engaño, logrando a través de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe de una persona, lo cual requiere que el dolo sea anterior al engaño y a la ejecución de los medios o artificios empleados para hacer incurrir a la victima en error y de esta forma obtener un provecho injusto, en el presente caso no hubo engaño o artificios, sólo una relación contractual no satisfecha por una de

   las partes, una la relación contractual entre la querellante y los querellados se efectúo de mutuo consentimiento de los mismos, no hubo engaño, ni el empleo de medios capaces de sorprender la buena fe de la ciudadana R.M.A.R., por parte de los ciudadanos CESAE (sic) G.M. y V.S., sino que por el contrario, ésta negociación se llevó a cabo bajo ciertas condiciones, las cuales fueron aceptadas de mutuo acuerdo, y con el devenir se suscitaron controversias en relación a los montos pactados y los plazos para la cancelación total del inmueble.

   En este sentido, es importante acotar que es criterio de quienes suscriben, que la ausencia de algunos de los elementos constitutivos en acción ejercida por los imputados, viene dada por la falta del engaño, o la utilización de artificios, a los hechos denunciados, por_ lo que de este modo al no adecuarse la conducta en el tipo penal descrito, y se infiere en que el tipo penal atípico. Al respecto, refiere la doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina, según el informe anual del Fiscal general de la República 2002. Tomo I, pag. 442-443, de fecha 19-02-2002, según oficio N° DRD-10-53-2002. "...Los dos elementos más significativos del delito de Estafa son: Los artificios y engaños aplicados por el delincuente, y el error en que es inducida la víctima como consecuencia de este engaño, que lo hace sufrir un daño patrimonial. En cuanto a los artificios, para Manzini, artificio es toda astuta simulación o disimulación apta para engañas, de modo tal que el engaño sea generado por la percepción inmediata de una falsa apariencia material o positiva o negativa. En cuanto el error, para Finzi el error representa el resultado de la acción engañosa y se convierte en causa de la disposición patrimonial. Cabe acotar, que entre artificio o medio capaz de engañar, y el error inducido, debe existir una relación de causa y efecto, al igual que entre el error y el consentimiento prestado por la victima...".

   De esta forma cabe concluir en la presente causa, que no se encuentran estas relaciones, ya que conforme a los hechos denunciados e investigados existe entre las partes una relación contractual que viene dada en principio por el compromiso de venta de la ciudadana V.S., a la querellante ciudadana R.A., y en segundo por el compromiso de pago por parte de la ciudadana está ultima, a la ciudadana V.S., y no corresponde al representante de la vindicta pública y a esta instancia resolver sobre la resolución del contrato que deviene de una materia netamente civil…

   .

   En virtud de lo antes transcrito, observan quienes aquí deciden que en el caso in commento, no existe de acuerdo a la investigación realizada por el Ministerio Público, la comisión de un hecho punible, por lo que el sobreseimiento dictado por el jurisdicente de instancia se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el juez en el fallo impugnado motivó suficientemente las razones por las cuales era procedente el Sobreseimiento en el presente asunto penal, toda vez que el mismo era netamente de naturaleza civil, puesto que se trata del incumplimiento de un contrato, y al existir una demanda por parte del ciudadano C.G.M., por resolución de contrato de opción a compra, en contra de la ciudadana R.A., tal y como se evidencia en los folios 36 al 38 y su vuelto de las actas procesales, así como sus anexos, el juez competente, en atención a los límites de la competencia establecidos por el legislador, es el juez civil, por lo que mal pudiera existir en el presente caso un acto de imputación formal, razón por la cual lo procedente en derecho es declara Sin Lugar este motivo de denuncia. Y ASI SE DECIDE.

   Por otro lado, en relación a lo solicitado por el Abogado de la parte querellante, en su escrito de apelación interpuesto, en el sentido de la reposición de la causa al estado en que sean notificados del nombramiento de su abogado de confianza, es de hacerle ver al ciudadano apelante que, en el presente caso, que el procedimiento en el cual hace alusión el mismo, se trata de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, contemplado en el Título VII, del Libro Tercero consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 409, que establece lo siguiente:

   Admitida la acusación privada, con la cual el acusador o acusadora será tenido como parte querellante para todos los efectos legales, el tribunal de juicio ordenará la citación personal del acusado o acusada mediante boleta de citación, para que designe defensor o defensora y, una vez juramentado éste o juramentada ésta, deberá convocar a las partes por auto expreso, sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor o defensora del acusado o acusada.

   Transcurridos cinco días desde la comparecencia del acusado o acusada al tribunal para imponerse de la admisión de la acusación, y cuando el acusado o acusada requiera un defensor o defensora de oficio, el tribunal le asignará uno o una.

   A la Boleta de Citación se acompañará copia certificada de la acusación y de su auto de admisión

   .

   Por lo que, se evidencia en la presente causa, que el apelante está confundiendo lo relativo al procedimiento de la querella llevada a cabo en la fase preparatoria, y aplica lo estipulado en la fase del juicio, cuando indica en su escrito que, debe designarse a los querellados abogados de su confianza para que no se encuentren indefensos, con lo cual no le asiste la razón en ninguno de sus dos motivos de apelación, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no realizó el correspondiente acto de imputación formal, por no haber suficientes elementos que lo inculparan, decretando el Sobreseimiento de la causa, por considerar que la misma debe tramitarse por ante la jurisdicción civil, como bien lo dejó asentado la Representación Fiscal en su escrito de Solicitud de Sobreseimiento, tal y como se explicó anteriormente.

   Y con respecto a la solicitud por parte del apelante sobre el decreto de Nulidad Absoluta de la decisión dictada por el Juez de Control, basada la misma en que debe nuevamente el Juez de Instancia, admitir la querella interpuesta por su representada, y que sean notificadas de la misma, para que puedan designar a sus abogados de confianza, tampoco le asiste la razón, ya que, como se dejó sentado, el Juez a quo cumplió con los requisitos indicados en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, no produciéndose ningún vicio de nulidad que afecte el proceso anteriormente indicado, según lo solicitado por el apelante de autos, siendo que, en consecuencia, se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana R.M.A.R., asistida por el Abogado en ejercicio F.G., y en consecuencia, Confirma la decisión N°.186-10, de fecha 11 de Marzo de 2010, dictada por la Juez Duodécima de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual decretara el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA:

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana R.M.A.R., asistida por el Abogado en ejercicio F.G.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N°.186-10, de fecha 11 de Marzo de 2010, dictada por la Juez Duodécima en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual decretara el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   Dada, firmada y sellada en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). 199° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA PRESIDENTA.

   A.A.D.V..

   M.F.U.. S.C.D.P..

   PONENTE

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON.

   En esta misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 016-10.-

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON.

   MFU/npr.-