Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Lara (Extensión Barquisimeto), de 27 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, Veintisiete (27) de Marzo de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

ASUNTO: KP02-V-2007-004714

PARTE ACTORA: J.P.M.E. y A.F.G.B., extranjeros, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° 82.284.230 y E-82.284.231, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LOS ACTORES: M.G., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.088, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: MUEBLES CLEOPATRA DEL ESTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 23/09/2005, bajo el N° 18, Tomo 78-A, en la persona de su Presidenta M.P.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.929.285, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.S.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.422, de este domcilio..

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA DE JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Conoce este juzgado de la presente causa por EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta por los ciudadanos J.P.M.E. y A.F.G.B., extranjeros, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° 82.284.230 y E-82.284.231, de este domicilio contra la empresa MUEBLES CLEOPATRA DEL ESTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 23/09/2005, bajo el N° 18, Tomo 78-A, en la persona de su Presidenta M.P.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.929.285, de este domicilio. En fecha 15/11/2007 fue presentada la demanda (f. 01 y 02). En fecha 23/11/2007 fue admitida (f. 13 y 14). En fecha 16/01/2008 fue presentado por Apud Acta por el intimado (f.21). En fecha 30/01/2008 fue presentado escrito de oposición en la cual interpuso simultáneamente cuestiones previas (f. 32 al 43). En fecha 07/03/2008 los actores promovieron rechazo a las cuestiones previas (f.94 y 95). En fecha 14/02/2008 fueron admitidas las pruebas presentadas por la parte demandada (f. 96). Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

De los términos en que fue emitida la demanda, evidencia ésta Juzgadora, que la presente causa ha sido intentada por J.P.M.E. y A.F.G.B. contra la empresa MUEBLES CLEOPATRA DEL ESTE C.A.. Exponen los actores que vendieron al accionado un inmueble por la cantidad de SETECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.700.000.000,00) ó lo que es lo mismo SETECIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 700.000,00), de los cuales QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 500.000,00) fueron cancelados en el momento de la protocolización y DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 200.000,00) fue convenida en cancelarse en el lapso de ocho (08) meses contados a partir de la fecha de la protocolización, razón por la cual se constituyo hipoteca especial de primer grado hasta por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 260.000,00). Que la demandada no ha honrado su obligación razón por la cual le demanda a los fines de su pago por las siguientes cantidades: DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 200.000,00) por concepto de capital; OCHO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.000,00) por concepto de intereses moratorios durante cuatro meses a la rata del UNO POR CIENTO (1%) mensual; las costas y costos del proceso, más los intereses a la rata del DOCE POR CIENTO (12%) anual que se sigan venciendo sobre el capital hasta la total y definitiva cancelación de la deuda.

Por su parte el intimado en la oportunidad de hacer oposición alega la disconformidad con el saldo establecido contenida en el ordinal 5, del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente alega como cuestión previa la existencia de una cuestión prejudicial de conformidad con el artículo 346 ordinal 8 lo cual incide sobre la compensación también alegada, respectivamente.

PUNTOS PREVIOS

Vistos los cuestionamientos en torno a la procedencia de intereses no pactados en la garantía hipotecaria, a saber la indexación, los intereses moratorios y las costas, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

En cuanto a los honorarios y costos del proceso encuentra esta juzgadora que aunque acertadamente fueron invocados por los intimantes, este Tribunal debe excluir su partida de las garantías a ejecutar por esta vía y que fueron agregadas en el decreto de intimación, la razón es que una vez iniciado el procedimiento por ejecución de hipoteca la sola interposición de la solicitud no hace que las costas y los honorarios sean líquidos y exigibles, aspectos que van de la mano y constituyen la esencia de las obligaciones garantizadas, esto sin contar que deben estar acordadas por el contrato o la ley. Obsérvese el fragmento a continuación transcrito correspondiente a la sentencia de fecha 29/03/2005, RC.00041, Expediente: 04-069 por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil:

En segundo término, se aprecia que, efectivamente, acertó el formalizante en el presente caso, pues constituía obligación para el sentenciador a-quo, y posteriormente para el sentenciador superior, verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, máxime si, como bien se señaló en la decisión a la anterior denuncia, el intimado de autos ejerció oposición al pago, alegando precisamente la ausencia de documentos fundamentales de la demanda y la imposibilidad de que se incluyera en la misma la intimación de honorarios profesionales por no ser, en palabras del propio recurrente, “...jurídicamente viable comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo, para el pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no estaba causada en su totalidad al momento de la intimación...”, argumentos que en todo caso han debido motivar la atención y debida decisión por parte del Juzgador Superior, quien lejos de ello, optó por eximirse de dicha obligación aduciendo la falta de apelación contra el auto de admisión de la demanda, en franca violación de las artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, al no analizar si efectivamente los requisitos de admisión de la demanda estaban efectivamente satisfechos en el presente caso, sobre todo en vista de las precisas alegaciones que sobre el particular formuló el intimado.

Por lo antes expuesto, esta Sala declara procedente la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

El desarrollo que ha alcanzado el proceso otorga a las partes el derecho a intimar sus honorarios y las costas, pero es criterio de esta juzgadora que hasta que no lo ejerzan o exista sentencia definitivamente firme esos conceptos no viven en los términos exigidos por el procedimiento especial en cuestión, por tanto, en un error material este Tribunal estableció en la admisión al presente procedimiento como partida “C”, el pago de CINCUENTA Y DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 52.000,00), la cual en uso del control ad limine litis que otorgan las leyes a este Tribunal debe excluir (sin que ello conlleve la reposición de la presente, como posteriormente se analizará), quedando a salvo el derecho a intimar incidentalmente la parte actora, siempre y cuando resulte vencedor en el procedimiento por ejecución de hipoteca. Así se establece.

En cuanto a los demás conceptos, numerosos han sido las pretensiones formuladas en torno al procedimiento por Ejecución de Hipoteca, especialmente al tema referido a los privilegios y que suele confundirse con el alcance del “limite del privilegio hipotecario”, sin muchas consideraciones este Tribunal se permite transcribir diversos extractos de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que permiten concluir la procedencia de este tipo de conceptos intimados, a pesar, que no se hayan transcrito en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria. La sentencia de fecha 06/04/2000 (Exp. N° 98-727), estableció:

La recurrida en su parte dispositiva condena al pago del monto del préstamo más los intereses compensatorios o del plazo y moratorios, incluyendo aquellos que se continúen venciendo sobre los respectivos valores, a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta el pago definitivo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para ambos casos.

La Sala ha considerado, en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, lo siguiente:

Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esta limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca

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Pero una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial. En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formulo oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, sólo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado

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Por lo expuesto, es decir, al considerar la Sala que el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1.931 del Código Civil; y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro de un crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos, y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada....

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Por lo tanto, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia antes parcialmente transcrita, se puede deducir en el caso que nos ocupa, que aun y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago de aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta su pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como límite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento.

Igualmente, quiere dejar sentado esta Sala, que la recurrida en cuanto a la inexistencia del anatocismo alegado por el recurrente, centró su decisión en el análisis del documento contentivo del préstamo hipotecario, el cual viene a precisar de acuerdo a lo ya sustentado en sentencia de fecha 4 de febrero de 1995, que “la norma general establecida por nuestra legislación sustantiva, es que los contratos válidamente celebrados, tienen fuerza de ley entre las partes”.

Ahora bien, en el documento hipotecario de que se trata, las partes estipularon textualmente -como así lo demuestra la recurrida– intereses compensatorios sujetos al régimen de variabilidad acordado en el documento y calculados siempre a la tasa básica fijada por la Junta Administradora de SOFIMARA, los cuales serían pagados por mensualidades vencidas calculados sobre saldos deudores; y además estipularon por concepto de Cláusula Penal y sin detrimento de los correspondientes intereses compensatorios, el pago adicional a SOFIMARA de una penalidad moratoria igual al porcentaje máximo anual de recargo vigente, fijado por el Banco Central de Venezuela, a la fecha de producirse la mora, calculados desde que ésta se produzca, día a día sobre lo adeudado y exigible.

En efecto, la cláusula penal establecida en el documento hipotecario por motivo de mora, en ningún momento viene a validar la figura del anatocismo por concepto de pago doble de intereses, ya que en fundamento a la doctrina se entiende por mora en sentido lato, un retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación (mora solvendi) o del acreedor en la recepción del pago (mora accipiendi), pero en sentido propio y estricto, sólo se entiende por mora el retardo culpable que no suprime la posibilidad de cumplimiento tardío. Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 9 de junio de 1981, expresó que cuando en la solicitud de ejecución de hipoteca el actor afirma que el ejecutado no ha pagado los intereses previstos para el término estipulado para el cumplimiento de la obligación, ni tampoco los causados, hasta la fecha de la solicitud, debe entenderse que se está demandando el pago de los mismos, por consiguiente, no incurre en ultrapetita el fallo cuando ordena pagarlos.

En el documento cursante al folio 6, los contratantes acordaron que el pago de los DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 200.000,00) restantes serian cancelados con posterioridad a ocho meses, por lo cual, es consecuente señalar que si los contratos han de cumplirse buena fe, los intimados han debido cancelar el monto restante. Una vez transcurrido ese lapso, el acreedor hipotecario empieza a sufrir una desmejora en su patrimonio producto del incumplimiento injustificado del deudor, razón por la cual, si bien es cierto no resulta procedente el interés compensatorio, el interés por mora en principio resulta procedente más cuando infiere este Tribunal que ha sido prevista tal posibilidad al colocarse un techo o tope en la hipoteca en DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 260.000,00) cuando la deuda era por DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 200.000,00). La mora señalada es propia de las obligaciones dinerarias y en base a lo señalado indemnizable aun cuando no haya mención expresa en el documento, solo que si por el devenir del proceso ese monto supera el limite de la garantía hipotecaria, el excedente del crédito se considera quirografaria y pierde preeminencia sobre otros privilegios constatados en la hipoteca. Así se establece.

En tal sentido, sigue ahondando la Sala sobre la procedencia de la Indexación en obligaciones garantizadas con hipoteca en este procedimiento especial, en sentencia de fecha 27/07/2004 (Exp. N° AA20-C-2002-000877) señaló

También ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, que la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. (Ver entre otras, sentencia de fecha 3 de agosto de 1994).

En el presente caso, se observa que el demandante quién es el recurrente en casación, solicitó la corrección monetaria en el libelo de la demanda, tal como se evidencia de la sentencia recurrida (folio 232 del expediente), la cual fue declarada sin lugar conforme a lo establecido en el artículo 1.737 del Código Civil, por tratarse el presente caso de una obligación dineraria, la cual no está sometida a indexación.

Así, estableció el juez de alzada que “...en nuestra legislación está consagrado el principio nominalista, en el artículo 1.737 del Código Civil...”, y luego de transcribir esta norma dejó sentado que “...Este principio nominalista... enseña que las deudas de dinero deben ser pagadas en la cantidad que aparezca como debida, independientemente de su valor para el momento del pago...”, y por consiguiente, concluyó que “...En el caso que nos ocupa, es una obligación dineraria, la cual no está sometida a indexación por lo tanto la misma no debe prosperar...”.

La Sala observa que el formalizante tiene razón, el juez de la recurrida interpretó erróneamente el citado artículo al establecer que en ningún caso procede la indexación de las deudas de dinero, por aplicación del principio nominalista, ya que de conformidad con la doctrina vigente ello sí procede en el caso de que el deudor haya incurrido en mora.

Tal infracción fue determinante del dispositivo del fallo, ya que la demanda de ejecución de hipoteca sólo es admisible si la cantidad cuyo pago es reclamado es líquido y exigible, lo cual presupone que el deudor haya incurrido en mora.

CONCLUSIONES

Empieza por señalar este Tribunal que la oposición formulada obedece a causales taxativas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, como de manera acertada han ventilado las partes. Por tanto la única función que en esta etapa procesal se reclama de la juzgadora es verificar si la oposición esgrimida por el intimado esta ajustada a lo señalado por el legislador, toda vez que se trata de una deuda sostenida a través de un documento público, el cual hace plena fe.

Cuestión Previa

Alega la intimada que existe una cuestión prejudicial que debe resolverse, referente a una demanda por QUANTI MINORIS ante otro Tribunal de esta Circunscripción en la misma materia, debido a unos vicios ocultos sobre el mismo inmueble, lo cual involucra a las mismas partes también, potencial declaratoria con lugar que afectaría el alcance de la obligación a cancelar dando lugar a una compensación.

Comienza por reseñar este Tribunal que la compensación es una figura concedida por el legislador a los fines de lograr la equidad, es decir, así como se es diligente en cobrar también se debe ser para pagar, para ello la parte que pretende la compensación debe traer a los autos prueba escrita de una obligación cierta que produzca en el Juzgador la certeza de la deuda alegada. El actor pretende crear tal certeza con las copias certificadas de una demanda en la cual ni siquiera el contradictorio se ha verificado, sería colocar a las partes en condición de desigualdad jurídica exigir para intentar la demanda una obligación cierta, líquida y exigible mientras que para la compensación aceptar una “obligación” que no se sabe siquiera si es cierta, una sentencia definitivamente firme constituye el reconocimiento de un derecho y con ello la consecuente obligación del perdedor en honrar lo adeudado. Sumado a lo anterior, no debe confundirse que no es la compensación lo alegado en esencia aquí sino la prejudicialidad, al respecto el autor Armiño Borjas, refiriéndose a las cuestiones prejudiciales sostuvo lo siguiente:

Lo que caracteriza estas, es que no son como las cuestiones previas incidentales de una litis, sino que, no obstante ser por lo común materia la materia principal para otro juicio, carácter y existencia propios hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en procesos separados que se encuentran tan íntimamente ligados a la cuestión de fondo de otros juicios pendientes y son de tal modo inseparables de esa cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende la decisión del proceso en curso. Es forzoso paralizar tal hipótesis en este último proceso, hasta que haya recaído en aquel, la sentencia definitiva correspondiente.

En conclusión, exista o no la obligación de pagar por evicción, en nada modifica la obligación de cancelar la obligación garantizada con un instrumento público, y en el mejor de los casos para la intimada en resultar procedente aquella “potencial obligación” quedara a salvó la ejecución de solicitar el pago que pueda condenar el Tribunal, su declaratoria en nada desvirtúa ni impide la obligación contenida en un instrumento que goza de fe pública y constituye prueba fehaciente, consideraciones estas que condicionan el criterio de este Tribunal al declarar sin lugar la cuestión previa, de prejudicialidad, como en efecto se declara. Así se decide.

Oposición

Basada en el artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil el intimado alega:

Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

De la norma transcrita resulta evidente que la disconformidad señalada se circunscribe a aquellos montos no acordes con la obligación contraída, bien sea por pago parcial sobrevenido o intereses distintos a los señalados. En el primero de los casos la ley exige la prueba escrita por parte del opositor y el segundo de los casos bastaría con remitirse al contrato que aluda al interés acordado. No obstante lo anterior, encuentra este Tribunal que lo cuestionado por el intimado no es el monto de los intereses sino todos los intereses en sí, pues constituida la hipoteca no puede garantizarse los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca.

Antes de entrar al fondo de este alegato, conviene recordar que los accesorios no garantizados no son causal para hacer una oposición a la ejecución de hipoteca, buscando la consecuencia procesal de recurrir a la vía ordinaria. Efectivamente, el artículo 661 prevé la posibilidad que el Juez de la causa excluya lo que no esté garantizado con la hipoteca, es lo que se conoce como control “ad limine litis”, esta facultad obedece al carácter especial que tiene el juicio de ejecución hipoteca, sin embargo, esa facultad del juez no puede entenderse como la defensa que tiene el intimado para hacer oposición y así provocar el procedimiento ordinario. En la revisión que hace el Juez se suscita una cuestión meramente de derecho en la que la sola revisión del documento constitutivo de hipoteca y las normas vigentes permiten establecer conclusiones acertadas, en cambio, la disconformidad con el saldo demandado tiene su esencia en hechos no conocidos por el Juzgador al momento de conocer la pretensión y que requieren la prueba escrita del que se opone, por ello un recibo de pago parcial o la demostración de la verdadera tasa variable de intereses permitidos que resultaren distintos a los intimados constituyen un ejemplo de la disconformidad alegada que puede dar lugar a la procedencia de oposición. Tanto es lo anterior, que si de manera sobrevenida el juzgador visualiza como improcedentes algunas partidas su declaratoria no conlleva la reposición de la demanda ni mucho menos su inadmisibilidad, lo que si conllevará siempre es la exclusión. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha RC.00681, 25/10/2005, Expediente : 04-931, se estableció:

Como se dijo anteriormente, en el caso concreto el juez superior declaró la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, por cuanto a su juicio “...el Juez de la causa deberá proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, acordando la exclusión de las partidas que no estén garantizadas con hipoteca...”.

Tal pronunciamiento del juez de alzada es errado ya que no se corresponde con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el cobro de cantidades no cubiertas por la hipoteca da lugar a la exclusión de esas cantidades más no a la reposición de la causa al estado de admisión.

Igualmente, en sentencia de fecha 07/06/2005, RC.00372, Expediente : 03-535 dictada por la misma Sala se asentó:

Como puede observarse, el juez de la recurrida declaró inadmisible el trámite del procedimiento de ejecución de hipoteca, pues a su juicio, “…constituida como en efecto lo fue, hipoteca de segundo grado sobre el inmueble de actas, hasta por la cantidad de once millones quinientos mil bolívares (Bs. 11.500.000,00), el monto de dicha garantía hipotecaria es similar a la obligación principal y que consecuencialmente no fueron garantizados mediante la misma los intereses moratorios, ni tampoco los otros intereses que se pudieran derivan del incumplimiento…”.

Ese pronunciamiento del juez es equivocado, por cuanto no se corresponde con lo dispuesto en los artículos 660, 661, 78 y 340 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, pues el de cobro de cantidades no cubiertas por la hipoteca da lugar a la exclusión de esas cantidades, y no a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda.

Tal forma de proceder por parte del ad quem lesionó el orden público, y la consecuente infracción de los artículos 15, 208 y 661 del Código de Procedimiento Civil, pues como se ha sostenido reiteradamente, no le es dable a las partes ni aún al juez, alterar las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, lo que permite a esta Sala de Casación Civil, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, casar de oficio el fallo recurrido y reponer la causa al estado de que el tribunal superior dicte nueva decisión, y resuelva la apelación ejercida contra el auto de fecha 11 de julio de 2002, que declaró que en el presente caso están llenos los extremos de ley.

Lo anterior permite concluir sin lugar a dudas, que los alegatos esgrimidos por el intimado son insuficientes para hacer oposición y producir los efectos consagrados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es, continuar la presente por el procedimiento ordinario, por lo que este Juzgado debe declarar sin lugar la oposición y ordenar la continuación de la ejecución de hipoteca una vez quede firme la presente decisión. Así se decide.

Dos aspectos que percibe esta juzgadora de manera sobrevenida tiene que ver con la manera como ha sido admitido y llevado este procedimiento. El artículo 662 del Código de Procedimiento Civil establece que si el pago no se ha verificado al tercer día, el cuarto el Tribunal deberá decretar el embargo ejecutivo del inmueble proceso que sólo se suspenderá si se halla con lugar la oposición, por omisión involuntaria de este Tribunal la atención se enfocó en la regulación a las cuestiones previas y oposición, cuando lo complementario era convertir la medida preventiva en una ejecutiva y con ello ordenar la apertura del cuaderno respectivo, medida que este Tribunal ateniéndose a las normar procesales de orden público acordará por auto separado. Así se establece.

La otra consideración tiene que ver con los intereses demandados, pues a pesar de haberse declarado la procedencia de la mora encuentra este Tribunal que la base al DOCE POR CIENTO (12%) mensual es improcedente. De la lectura al contrato que origina la garantía hipotecaria concluye esta Juzgadora que la obligación es de naturaleza civil, pues aunque la compradora es una empresa mercantil, el acto no puede calificarse como de comercio, al folio 24 se evidencia que el objeto de la demandada no se relaciona con la venta de bienes inmuebles o alquiler de los mismo, sólo se limita a los bienes inmuebles, así, siendo los vendedores civiles y no demostrada la naturaleza mercantil residualmente el préstamo se perfila de naturaleza civil. En este hilo argumental el artículo 1.746 del Código Civil señala:

El interés es legal o convencional.

El interés legal es el tres por ciento anual.

El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual.

El préstamo que origina la hipoteca, según el artículo precedente, no puede ser superior al 12%, si se ha convenido. De hecho el legislado va más allá cuando establece que “el interés convencional debe comprobarse por escrito”. En ninguna parte del documento se puede evidenciar la base en virtud de la cual se establecerían los intereses a cobrar, por tanto, si bien es cierto este Tribunal reconoce el derecho que tienen los actores en cobrar los intereses, por que fueron solicitados, los mismos no debieron ser estipulados en base al 12%, sino en base al interés legal preceptuado, esto es, el 3% anual interés afín a la naturaleza civil de la garantía hipotecaria (mayor ilustración ver sentencia de fecha 08/11/2005 Nº AA20-C-2005-000405 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo tanto y en virtud de las consideraciones hechas este Tribunal declara procedente la continuación de la ejecución de hipoteca en su fase ejecutiva y niega la apertura al procedimiento ordinario, acuerda los intereses de mora causados y que se causen hasta el pronunciamiento que declare firme la presente decisión a la tasa del TRES POR CIENTO (03) anual y se excluye el excedente ligado al DOCE POR CIENTO (12%) producto de la solicitud hecha por el actor, así como las costas y honorarios profesionales anteriormente a.I.s. declara procedente la indexación la cual se calculará desde la fecha de interposición de la demanda hasta el pronunciamiento que declare firme la presente decisión. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA DE EXISTENCIA DE CUESTION PREJUDICIAL, prevista en el artículo 346,8° del Código de Procedimiento Civil, Y SIN LUGAR LA OPOSICION DE LA EJECUCION DE HIPOTECA, opuesta por la parte demandada en el presente juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA seguido por el ciudadano J.P.M.E. y A.F.G.B., contra MUEBLES CLEOPATRA DEL ESTE C.A., en la persona de su Presidenta M.P.B.M., todos identificados en autos. Se condena en costas a la parte oponente por haber resultado vencida en la incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento civil

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2.008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez

Mariluz Josefina Pérez

La Secretaria Accidental

Eliana Gisela Hernández Silva

En la misma fecha se publicó siendo las 02.56 p.m. y se dejó copia.

La Secretaria Acc.