Decisión nº PJ0642012000136 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 1 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, uno de agosto de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000349

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: W.S.M.V. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.804.916 domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: LEOVANYS FRAGOZO Y S.O. inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 129.067 Y 141.686 respectivamente.

Demandado: Ciudadano H.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.379.386, de profesión Arquitecto, domiciliado en el Municipio Maracaibo, estado Zulia.

Apoderada judicial de la parte demandada: K.R. inscrita en el inpreabogado bajo el Nroº 140.666.

Co-demandada solidariamente: CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 23 de marzo de 1995, bajo el Nº 334, folio 261 al 462, del Libro de Registro de Comercio Nº 39.

Apoderados judiciales de la codemandada: C.B., R.R., L.C., M.L., M.F., M.Z., Y.G., M.Z., G.B., V.M., R.D., MARIA VILCHEZ, LISEY LEE, A.R., M.C., INGRID RIVERA Y C.Z., inscritos en los inpreabogados bajo los Nros. 57.921, 72.726, 54.192, 89.391, 83.331, 93.772, 92.686, 83.668, 89.801, 105.329, 75.208, 104.784, 84.322, 108.576, 83.362, 51.822 y 25.786 respectivamente.

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano W.S.M.V. en contra del ciudadano H.R.A. y como codemandada solidaria CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha treinta (30) de Mayo de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 16 de Julio de 2012, donde la parte demandada recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo el día 25 de Julio de 2012, previa suspensión de mutuo acuerdo entre las partes, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte demandada recurrente: Que su representado H.R. quien fue demandado por el ciudadano W.M., que está presente por concepto de diferencias de prestaciones sociales que se condenó en su contra. Que se puede verificar y el punto controvertido es el vínculo laboral inexistente entre el ciudadano H.R. y el ciudadano W.M.. Que este mismo fue subcontratado por el señor F.M., quien era contratado directamente y la persona encargada por el señor H.R. (su representado), para subcontratar al personal. Que eso fue condenado en la primera instancia y solicita que se declara sin lugar la presente acción. Que existe vicios de nulidad que es la Ultrapetita por cuanto se condenó 91.648,93 mas los intereses moratorios al momento de la ejecución del fallo, cuando la demanda fue en base a 87.178,07 y fue condenado por 91.648,93, por lo que existe ultrapetita. Que se sabe que la sala de casación lo toma como vicio de ultrapetita, es cuando el juez da más de lo pedido o cuando se otorga otros conceptos que no fueron peticionados en el libelo. Que el órgano jurisdiccional solo debe limitarse a la petición de la acción, por lo que solicita sea declarado sin lugar lo antes declarado (el vicio de ultrapetita) y se declare sin lugar lo declarado en la sentencia o nulidad de la sentencia por lo requerido al fondo de la sentencia. Que se recurrió en el vicio porque la parte actora solo reclama a 87.178,07 y fue condenado por 91.648,93, y en base a lo que dice la sala se incurre en un vicio de fondo. Que se solicita sea declarado la inexistencia de la relación laboral entre el ciudadano H.R. y el ciudadano W.M., por el señor H.R. contrata al señor Mosquera que es un contratista y por ende éste se encarga de subcontratar para los efectos de éste el señor Ríos no era el patrono directo del señor W.M.. Que solo se encargaba de subcontratar y el señor H.R. le cancelaba al señor F.M. y este de hacer su trabajo; que el señor F.M. fue un subcontratista. Que se llamo al señor F.M. para declarar en el momento de la audiencia y aceptó que el era el patrono del señor W.M..

Alega la parte actora que en relación al vínculo, los testimoniales que se desarrollaron en la audiencia de juicio se pudo demostrar que el ciudadano F.M. era el capataz de H.R. y del trabajador también, y el señor H.R. le daba el dinero al señor F.M. para que este lo distribuyera entre todos los trabajadores y los testigos tanto de la parte actora como de la parte demandada ratificaron esa versión, que no hubo contradicción alguna como lo dice el fallo de este juicio. Que el juez de juicio consideró que aun cuando su representado fuese contratado por F.M., éste siendo contratante existe la conexidad, que no fue el caso pero lo pone como un supuesto y lo deja claro en la sentencia definitiva del juicio. Que en cuanto a los montos ciertamente se les benefició en el monto que solicitaron pero fue que se demostró en el juicio que su representado laboró más del tiempo que se había solicitado. Que consignaron unos recibos de pagos en físico en copias y la parte demandada lo ratificó presentándolos en original. Que el tiempo de servicio fue mas largo que el demandado y que no hubo interrupción porque el contrato que efectuaron entre el señor H.R. con la Clínica Paraíso no se demostró que tenia un termino de inicio y termino que por lo tanto de las testimoniales que se dieron junto con las pruebas que se evacuaron no se demostró que su representado tiene un termino de la relación laboral mas bien se demostró que fue continua. Que esos pagos tenían se aumentó en ese momento, como fueron la dotación de implementos laborales, los útiles escolares y que no fueron reflejados en la demanda, que luego se peticionó por ser derecho irrenunciables. Que todo eso se planteó, discutió y se plasmó en el fallo de la recurrida de juicio. Que en lo que respecta a la nulidad que solicita la parte demandada como apelación, no es procedente por cuanto el juez debe apegarse totalmente a la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el artículo 89 en el ordinal 4to que dice que toda medida o acto del patrono contrario a esta constitución es nulo por lo tanto está queriendo desmejorar y desvirtuar los derechos que le corresponde a su cliente. Que todos los testigos declararon y le tomaron la declaración del demandante y el señor F.M. le indicaba cuales eran los trabajados a realizar en su jornada diaria pero a la hora del pago y cuando tenían inconvenientes se dirigían al señor H.R. como jefe, su patrono.

Alega la parte codemandada manifestó que no apela, que únicamente viene a ratificar el punto donde se declara la falta de solidaridad de su representada Centro Medico Paraíso. Que es importante resaltar que el demandante se le provisión los útiles escolares y la ropa, zapatos –indumentaria- por cuanto no lograron cumplir con la carga probatoria de demostrar que efectivamente le correspondían que el juez no lo obvió sino que no tuvo la carga de probarlos. Que su presencia es únicamente a ratificar la sentencia que se declaró la falta de solidaridad del Centro Medico Paraíso.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 28 de enero de 2009, ingresó a prestar servicios personales, por cuenta ajena y por ello bajo dependencia del ciudadano H.D.J.R.A., el cual le presta servicio de mejoramiento de infraestructura en general, a la Clínica Paraíso, desempeñando el cargo de CARPINTERO primeramente y de AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, al finalizar la relación laboral. Que al inicio de la relación laboral se acordó el pago del salario diario de Bs.F.66,65. Que en fecha 31 de julio de 2011, fue despedido injustificadamente sin pagársele totalmente su liquidación hasta los actuales momentos ya que al momento de su despido solo le cancelaron una parte de la liquidación por la cantidad de Bs.F.7.098,50. Que le fue vulnerado el derecho establecido en el artículo 108 de la LOT derogado. Que al término de la relación laboral no se le cancelaron todos los conceptos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, como la antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas e indemnización por despido injustificado, por cuanto la relación terminó por despido. Que demanda al ciudadano H.D.J.R.A. en su carácter de patrono y solidariamente a la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., basados en los artículos 49 y 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Reclama lo siguiente: El concepto de antigüedad la cantidad de 23.481,9, divididos de la siguiente manera: A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, la cantidad de 72 días x 105,31, lo que da 7582,32. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 72 días x 122,0, lo que da 8784,0. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 54 días x 131,77, lo que da 7.115,58, total a reclamar Bs. 23.481,9; por vacaciones y bono vacacional, A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, la cantidad de 75 días x 66,65, lo que da 4.998.75. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 75 días x 83,31, lo que da 6.248,25. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 37,75 días x 93.11, lo que da 3.491,62, para un monto total de Bs.F.14.738,62; por concepto de Utilidades, reclama con base en los artículos 174 y 175 de la LOT, y la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción, de la forma siguiente: A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, la cantidad de 95 días x 105,31, lo que da 1.004,45. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 95 días x 122,00, lo que da 11.590,00. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 47,52 días x 131,77, lo que da 6.261,71, para un monto total de Bs.F.27.856,16, por concepto de Bono único de asistencia, reclama con base a la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción, de la forma siguiente: A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, 72 días x 66,65,00, lo que da 4798,80. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 72 días x 83,31, lo que da 5998,32. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 36 días x 93,11, lo que da 3.351,96, para un monto total de Bs.F.14.149,08; por Cesta tickets, o beneficio de alimentación la cantidad de 72 días para el monto de Bs.F.1.368,00, resultante de multiplicar 72 días por 19; por Útiles escolares, con base en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción, a razón de 29 días por 93,11, lo que da Bs.F.2.700,19; por botas y trajes de trabajo, con base en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, equivalentes a 6 pantalones y 3 pares de botas, Bs.F.3.000,00; por Indemnización por despido injustificado o terminación de la relación de trabajo por parte de la empresa, reclamando la cantidad de Bs.F.6.983,25 (30 días x 93,11 que da 2793,3 + 45 días x 93,11 que da 4189,95); intereses de antigüedad, la indexación y los intereses de mora. Fundamenta su demanda en los artículos 108, 219, 223, 224, 225, 174, y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las cláusulas 43, 44, 46, 47 y 57 (de la Convención).

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DEL DEMANDADO, H.R.:

Niega, rechaza y contradice los hechos y conceptos alegados en la demanda, señalando que ciertamente hubo una prestación de servicios, pero no con el ciudadano H.R.A., sino a través “de un tercero subcontratado ciudadano F.M..”, siendo que el demandante no fue su trabajador directo, desconoce las condiciones de la relación laboral. Niega, rechaza y contradice, los datos señalados de fecha de inicio y culminación, salario, cargos, la duración de la relación laboral. Señalan que no hubo despido, sino culminación de obra. Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos reclamados y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales. Señala como “improcedencia al fondo de la acción”, el hecho de que ni demandante ni demandadas, conforme a las previsiones de la cláusula 3ra y 1ra de la Convención Colectiva de la Construcción, se encuentran regidas por ella. Vale decir, que los conceptos reclamados en razón de la señalada convención resultan improcedentes pues la misma no se aplica. Que no existió relación laboral alguna entre el accionante y el codemandado H.R.A., sino que éste “subcontrató los servicios del ciudadano F.M., a los fines de que ésta se encargara de asignar personal para la ejecución de la obra contratada por CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A.”. Denuncia la existencia de un listisconsorcio pasivo necesario, y consecuencialmente, en todo caso, no puede condenarse la responsabilidad solidaria, toda vez que se hizo el llamado a juicio de todos los conformantes del litisconsorcio. Solicita sea declarada Sin Lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones, así como la alegada Solidaridad. Lo mismo para los intereses, costas y costos, por ser una consecuencia de lo principal que es improcedente.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CO-DEMANDADA CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A:

Niega, rechaza y contradice de manera general así como pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales. Señala no existir solidaridad alguna, pues no hay ni conexidad ni inherencia, conforme a las previsiones del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), concordado con el artículo 23 de su Reglamento. Hace referencia al objeto de la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y ello no es ni inherente ni conexo con la actividad desarrollada por el codemandando ciudadano Arquitecto H.R.A., el cual se dedica a “prestar servicios de reestructuración y acondicionamiento de espacios físicos”, de modo que no opera la presunción de solidaridad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Señalan que el ciudadano codemandado, en su condición de contratista, es responsable de los pasivos laborales y demás cargas derivadas de la relación laboral que pueda generarse “respecto de los trabajadores que contratista de un servicio, éste pueda asignar a la ejecución de las labores a favor” (F.190) de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. Que tampoco opera la presunción del artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la actividad que para ella efectuaba el ciudadano H.R.A., era meramente excepcional, no constantes ni continuos, por lo que mal puede inferirse que se trata de la mayor fuente de lucro, la que tuvo con la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. Que el arquitecto H.R.A., no laboraba de forma exclusiva para la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., que esta puede desarrollar su actividad en la atención médica especializada y no en la reestructuración de espacios físicos de una empresa o local determinado. Que el ciudadano H.R.A., ostenta la calidad de patrono conforme a las previsiones del artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), siendo contratista. Que en el contrato que firmó con la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., para una obra o servicio determinado, se determinó la exclusiva responsabilidad del primero, en cuanto a los trabajadores, siendo entre ellos un contrato de servicio meramente mercantil. Niega, rechaza y contradice las condiciones laborales afirmadas en la demanda, así como de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales. Señala que más allá de la negada solidaridad, igualmente resulta improcedente la demanda al analizar el fondo de la misma, siendo que no se aplica la convención colectiva de la construcción, conforme a lo señalado en la cláusula 3ra, concordada con la 1ra, de la Convención in comento. Y así ni el accionante, ni las codemandadas se subsumen en las condiciones de afiliación previstas en la convención. Solicita sea declarada sin Lugar la demanda y la condenatoria en costas e intereses pretendidos que deben sucumbir al igual que lo principal.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si existe la relación laboral o no entre el ciudadano W.M. y el ciudadano demandado H.R. y si existe el vicio de Ultrapetita en el presente fallo.

DE LA CARGA PROBATORIA:

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis). Subrayado y resaltado del Tribunal.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante, en demostrar lo que se discute ante esta segunda etapa de cognición del juicio, es por lo que esta Superioridad entra al análisis de las probanzas correspondientes. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Recibo de pago de la liquidación del año 2011 que riela en el folio 36; denominado “Liquidación Final De Contrato De Trabajo”. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que no aparece fecha, ni logotipos o referencia alguna a la patronal, suscrita sólo por el trabajador, hoy demandante; aparecen como fecha de ingreso el 01/01/2011, fecha de egreso el 31/07/2011; tiempo de duración 7 meses; sueldo mensual de Bs.F.800,00 semanales; sueldo diario de Bs.F.106,67, no se indica el salario integral ni la causal de retiro; se señala el pago de los siguientes conceptos: Vacaciones Fraccionadas 2011, a razón de 8,75 días, en la cantidad de Bs.F.933,37; Bono Vacacional Fraccionado 2011, a razón de 4,09 días, en la cantidad de Bs.F.436,28; por “Prestaciones”, unos 45 días, para el monto de Bs.F.4.800,15; Utilidades Fraccionadas 2011, a razón de 8,75 días, en la cantidad de Bs.F.933,37; para un total de asignaciones de Bs.F.7.103,17, a lo cual aparece como deducción el monto de Bs.F.4,67 por concepto de INCE 0,5%, lo que arroja la cantidad definitiva de Bs.F.7.098,50. En la parte final se indica que nada queda a adeudarse al demandante por concepto alguno del “contrato de trabajo que hoy queda terminado”, sin indicarse causa en específico. Asi se decide.

-Recibo de pago del año 2009 que riela en el folio 37. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra datos como fecha de ingreso el 28/01/2009, fecha de egreso el 04/12/2009; tiempo de duración 10 ½ meses; motivo de retiro: Culminación de obra y señala el pago de los siguientes conceptos: “Prestaciones”, a razón de 39,38 días, pagándose Bs.F.3150,40; “Vacaciones”, a razón de 19,25 días, en la cantidad de Bs.F.1540,00; “Utilidad”, a razón de 13,13 días, pagándose Bs.F.1050,48, todo por un total de Bs.F.5.740,40. Asi se decide.

-Baucher de liquidación de contrato 2009 que riela en el folio 38. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que tiene fecha de 18/12/2009, por concepto de “Liquidación Final De Contrato”, por la cantidad de Bs.F.5.740,40. Asi se decide.

Se deja constancia de que la Representación Judicial de la codemandada solidariamente CENTRO MÉDICO PARAISO C.A, desconoció las documentales por cuanto no emanan de su representada. Asi se establece.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos A.P., D.C., E.B..

Del ciudadano D.C., visto que no compareció a juicio, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Asi se decide.

De la declaración del ciudadano E.B. manifestó que conoce al señor H.R., que era su patrón, del demandante tambien. Que el tipo de labores del demandante en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., era de carpintería hasta donde sabe, corregir todo lo de la construcción, que tiene oficinas el codemandando H.R., en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A, que cancelaba normalmente en la oficina o si no los mandaba a llamar. Que no tiene interés en las resultas del juicio. Que la Jornada normal, de 7-12, 12:30 o 1-5, generalmente se quedaban más tarde, dependiendo de lo que tenían que hacer. Que conoce al señor H.R.. Que trabajó en las obras, las Torres que están al lado (juntos) comunicadas con la Clínica. Que el fue retirado primero que el demandante. Que prestaba servicios directamente para H.R. u otras. El que daba las instrucciones era el Arquitecto; que conoce a F.M., porque era el caporal pero que no era el que les pagaba. Que no lo contrató la señalada empresa, sino el Arquitecto HEBERTO. Que él era ayudante de albañilería.

Visto que no hubo contradicciones, se le otorga valor probatorio a los fines de adminicularlas con las demás probanzas. Asi se decide.

De la declaración del ciudadano A.P. manifestó que conoce al señor H.R. y tuvo una relación laboral con él. Que el demandante también laboraba para H.R., que laboraban en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., lo que tenía que ver con la construcción, la remodelación. Que el ciudadano H.R., tenía oficina en el 4 piso, frente a la oficina de mantenimiento; que cancelaba el salario el señor H.R.. Que F.M. era el caporal, recibía órdenes de H.R. y a su vez se las pasaba a ellos. Que F.M. no les pagaba. Que la Jornada era de 7 a 12:00 y de 12:30 a 4. Que su relación en la obra en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., fue de 6 meses. En todo, terminaban algo y comenzaban otra. Señaló que en el escenario de que faltase el pago se dirigían a H.R.. Que laboró del 27/05/2011 al 30 de Noviembre. Que recibía órdenes directas del ciudadano H.R.. A la pregunta ¿De qué forma se la hacía saber las labores que debía ejecutar. Quien le decía cómo debía hacer las labores? Respondió que por medio de F.M. que era el caporal. Que le consta porque trabajó ahí. Que lo que le pagaban era solo el salario semanal, nada más. No firmó un contrato de trabajo. No ha recibido el pago de sus prestaciones sociales. Que fue contratado directamente por CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., no por H.R.. Que H.R. le pagaba el sueldo. Que su cargo era de Principal o sea albañil, que está el obrero, ayudante, albañil y luego el caporal que era F.M..

Visto que no hubo contradicciones, se le otorga valor probatorio a los fines de adminicularlas con las demás probanzas. Asi se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA ciudadano H.R.:

-Pruebas Documentales: -Original del baucher de la liquidación del contrato 2009 que riela en el folio 179, marcada con la letra A. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra el pago de Bs. 5.740,40 por finalización de contrato. Asi se decide.

-Recibo de pago de la liquidación antes mencionada del año 2009 que riela del folio 180. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra el pago antes indicado. Asi se decide.

-Original del recibo de pago de la liquidación del año 2011 que riela en el folio 181, marcado con la letra B. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra el pago de Bs. 7.098,50. Asi se decide.

Se deja constancia que la Representación Judicial de la codemandada solidariamente CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A., desconoció las documentales, por cuanto no emanan de su representada, no están suscritas por profesional alguno y no tienen logo de la empresa. Asi se establece.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos F.M., V.R., I.N., H.A., O.P. y J.P..

De los ciudadanos I.N., H.A., O.P. y J.P., los referidos ciudadanos no comparecieron a juicio, por ello este Tribunal Superior no tiene material en la cual pronunciarse. Asi se decide.

De la declaración del ciudadano F.M., quien señaló que conoce al arquitecto H.R., hace 5 años por medio del trabajo. Trabaja con él muchas veces por contrato, cielos rasos, tabiquería, pintura, remodelaciones prácticamente. Que conoce al demandante. Que trabajó primero en carpintería en 2009, y con él 3 semanas en 2010, luego con F.M., hasta diciembre los liquidaron a los 2, y él los volvió a contratar desde enero de 2011, hasta la fecha en que dejó de trabajar. Expresa que le habló claro, que no había liquidación. Trabajó 7 meses en 2011. Que él era el patrono directo del demandante, porque fue quien habló con él. Que el señor H.R., daba las ordenes, le da una plata y al final si queda hacen un reajuste. Expresó que no tenía relación con CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., que todo era directamente con el señor H.R.. Que trabajaba en remodelaciones. De las labores, expresa que no eran sólo con el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., sino también con doctores. El arquitecto tenía una oficina en el 4to piso del Centro Médico Paraíso. Que la oficina es permanente para el arquitecto, claro que él (arquitecto) no está todo el tiempo ahí. Trabajaban con doctores y otras personas además de la clínica. Expresó que el que le pagaba en las obras, siempre fue él. Que todas las obras eran bajo las ordenes del señor H.R.. Que él era su jefe inmediato. Que el dinero se lo daba el señor H.R., y él se lo entregaba al personal. Que siempre lo ha tratado al arquitecto H.R. como su patrono, lo trata a él como jefe, que es quien le da las órdenes. Que primero el demandante laboró con V.R. que fue el que lo trajo. Luego lo liquidaron, trabajó con el, posteriormente, otro carpintero y nuevamente con él en diciembre. El Juez le señala que los testigos dijeron que él era el caporal, y expresó que sí lo era, que recibe órdenes y administra la obra. Que sí era su caporal, él les dice para ver si le sirve o no lo sirve, les aconseja si necesitan permiso para buscar trabajo. Que H.R. es el arquitecto de la Clínica. Prácticamente está encargado de la clínica, está pendiente de los trabajos de la clínica. Que el ciudadano H.R., le da el salario de todos a él y él lo reparte, por que el encargado de hablar con el personal que va a entrar a trabajar es él (declarante). El ciudadano Juez A quo preguntó a la representación del ciudadano H.R., porqué había señalado, cuando le preguntó lo de la oficina de su representado en el Centro Médico paraíso, ella dijo que no la tenía, que la oficina era en su casa. Que el testigo Mosquera señala que sí y los otros testigos. Preguntó ¿Incurrió en un error? Y respondió que es el conocimiento que tiene, siempre lo han atendido en su oficina (bufete) pues no tiene oficina, es lo que él ha dicho.

Visto que no hubo contradicciones, se le otorga valor probatorio a los fines de adminicularlas con las demás probanzas. Asi se decide.

De la declaración del ciudadano J.P., manifestó que conoce a H.R. porque trabaja con el desde el 2009, trabajos de pintura, tabiquería, electricidad. Cuando salen trabajos fuera del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., también salen con el Arquitecto. Que conoce al demandante como ayudante de carpintería, pocas veces coincidieron en los labores de electricidad. Lo trajo el señor V.R., hasta que se retiró éste. Que a él le pagaba F.M., y al señor William con el señor Vinicio (cree). Que el señor H.R. no es su jefe directo, éste llama al señor Freddy y a su vez éste les llama. Que no tiene una relación laboral con el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., que NO es ayudante de albañilería, sólo trabaja los feriados y los fines de semana eventualmente. Que tiene otro trabajo de lunes a viernes, lo que hace es pintura y electricidad, no albañilería. Que trabajó con el demandante. Que el señor F.M. les cancelaba. Que sí faltase, él se dirigiría al señor F.M.; que en el caso del demandante, cree que el señor Vinicio, y luego el señor Freddy. Que llegaba a pintar, colocar tabicaría, electricidad, no conoce lo de tumbar paredes. Siempre le cancelaba F.M., y el dinero se lo daba el Arquitecto Ríos.

Visto que no hubo contradicciones, se le otorga valor probatorio a los fines de adminicularlas con las demás probanzas. Asi se decide.

Declaración del ciudadano V.R., manifestó que conoce a H.R., porque fue a buscar trabajo y lo puso a trabajar en el taller que tenían en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. Tenía un sobrino y le informó que necesitaban un carpintero. En cuanto al señor H.R., trabajaba para él. Conoce al demandante, antes del trabajo en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., ya se conocían de otros trabajos en otro taller. En el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. trabajó, que el demandante, era su ayudante, pintaba, instalaba, fabricar. Que el señor H.R., le cancelaba a él y éste a su vez al demandante. A él le pagaban pues trabajaba para H.R.. Que el jefe del demandante en el taller era él.

Visto que no hubo contradicciones, se le otorga valor probatorio a los fines de adminicularlas con las demás probanzas. Asi se decide.

Se deja constancia que la Representación Judicial de la codemandada solidariamente CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A., desconoció las documentales, por cuanto no emanan de su representada, no están suscritas por profesional alguno y no tienen logo de la empresa. Asi se establece.

PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.:

-Pruebas Documentales: -Relación de nómina” de sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. que riela del folio 42 al 112, marcado con la letra A, correspondiente a los trabajadores en el lapso del 01/01/2010 al 31/12/2010, ello para demostrar que el demandante no prestó servicios laborales para la señalada empresa. Visto que no fue atacada conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que dentro de la nomina de la entidad de trabajo demandada solidaria, no se encuentra el demandante de autos. Asi se decide.

-Relación de nómina de sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. que riela del folio 113 al 175, marcado con la letra B, correspondiente a los trabajadores en el lapso del 01/01/2010 al 31/12/2010, ello para demostrar que el demandante no prestó servicios laborales para la señalada empresa. Téngase como reproducida la valoración en los mismos términos anteriores. Asi se decide.

-Prueba de Informes: -Oficiar al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines de que informe si el demandante aparece inscrito en el Seguro Social a cuenta de la empresa demandada y en caso afirmativo, indicar el nombre de la empresa con la que labora del periodo 2009 hasta la fecha del escrito de promoción de pruebas y el numero en la cual se encuentra asegurado.

Visto que no constan en actas las resultas, este Tribunal Superior no tiene nada en que pronunciarse. Asi se decide.

-Oficiar a SOFITASA, (entidad bancaria), a los fines de que informe si el demandante formó parte de la cuenta nomina que posee la entidad de trabajo Centro Medico Paraíso C.A, del periodo enero 2009 a julio 2011, donde se acreditan los pagos correspondientes a los trabajadores activos de la misma.

Visto que las resultas fueron consignadas posterior a la fecha de publicación de la sentencia del tribunal de la recurrida, recibiéndolas este Tribunal Superior como consta del folio 293 al 295, es por lo que no tiene nada en que pronunciarse. Asi se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: - En la Sede Principal del CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A. Visto que la parte promovente de dicha prueba Desistió de la misma, mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2012, es por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Asi se decide.

-Prueba De Oficio referida a la Declaración de Parte conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Del ciudadano W.S.M.V. (demandante), ratificó su postura procesal sin agregar nada que lo perjudicara. Así las cosas, carece de valor probatorio la declaración en referencia, toda vez que el medio probatorio es útil sólo en cuanto es desfavorable al declarante (que no es el caso), es decir, la que conforme a la Ley , represente una confesión. De resto, no se le puede dar valor a lo afirmado a favor, pues se trataría sólo de alegaciones, y en todo caso iría en contra del principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede hacerse su propia prueba. De tal manera que se reitera la declaración en referencia carece de valor probatorio. Así se establece.-

Este Tribunal Superior considera confirmar la postura efectuada por el Tribunal A quo, una vez escuchadas las declaraciones del actor. Asi se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas como fueron cada una de las probanzas, este Tribunal Superior tiene como misión principal verificar si existe o no relación laboral entre el ciudadano W.M. y el ciudadano demandado H.R. y si existe el vicio de Ultrapetita en el presente fallo, como segunda delación a resolver. Asi se establece.

Asi pues, este Tribunal en base a las exposiciones de la parte demandada recurrente resolverá la primera delación en los siguientes términos:

Alega la representación judicial de la parte demandada, específicamente del ciudadano H.R. en la Audiencia de Apelación, que entre estos ciudadanos (W.M. –demandante y H.R. –demandado) es inexistente la relación laboral puesto que a su decir, quien era patrono del actor era el ciudadano F.M..

Pudo constatar este Tribunal que las documentales presentadas por el mismo actor fueron reconocidas por el ciudadano demandado, las mismas no fueron cuestionadas de ninguna forma conforme a derecho, se consolida estos hechos con las testimoniales evacuadas por el tribunal de la recurrida, en el sentido de que demostraron que el demandado era el caporal de todas las obras que efectuaban para el Centro Medico Paraíso C.A, eran el patrono directo del actor, que el ciudadano F.M. fungia únicamente como representante en los pagos que efectuaba la contratista del ciudadano H.R., que quien giraba las ordenes y estaban supeditados a cualquier función, era por el ciudadano H.R., quien hoy se demanda.

Dentro de este contexto, al haberse demostrado con documentales y testigos, no cabe la menor duda que EL PATRONO DEL ACTOR FUE EL CIUDADANO H.R., por lo que asume cualquier condena que se le imponga en el presente fallo, aunado al hecho de que en la relación laboral se cumplen con los extremos de ley referidos a la remuneración, subordinación y ajenidad. Asi se decide.

En lo que respecta a la segunda delación, manifestó la parte recurrente que existe el vicio de la ultrapetita por cuanto el Juez de Juicio condenó a una cantidad excesiva a la reclamada, que por tales motivos hay vicios de nulidad de la sentencia proferida.

Con el particular anterior y a modo ilustrativo podemos señalar lo que se entiende por Ultrapetita:

Según Rengel, R. (1995:321):

“es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio. La expresión viene del latín ultra petita, que significa “más allá de lo pedido”.

El mismo autor, expresa que el derecho venezolano no define el vicio de ultrapetita, pero ya es pacifica la doctrina y la jurisprudencia que consideran objetivamente producido ese vicio, cuando el juez, en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, pues, como es sabido, el órgano jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y a la defensa, sin que sea licito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia. No cabe distinguir así entre extrapetita y ultrapetita, como lo hacen algunos autores, sosteniendo que se está en presencia de extrapetita, cuando el juez dictamina sobre una cosa distinta de la demanda, y de ultrapetita, solamente cuando el juez concede mas de lo pedido.

La casación asimila ambas expresiones; lo que parece conforme con la etimología latina de la palabra ultrapetita: más allá de lo pedido. La prohibición a los jueces de incurrir en ultrapetita es una manifestación particular del principio mas general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa del demandado; por ello, el vicio de la ultrapetita solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya se encuentre ésta en la parte final del fallo o en su considerando contentivo de una decisión de fondo, pues, como se ha visto antes, lo dispositivo de una sentencia puede no encontrarse íntegro en su parte final, porque hay muchos puntos que se resuelven en el cuerpo de la sentencia, especialmente en la parte motiva.

En el derecho venezolano, ha sido la jurisprudencia de casación la que ha desenvuelto en gran parte la doctrina de la ultrapetita, por la frecuencia como este vicio es atribuido a los fallos de segunda instancia recurridos a casación, siendo la mayoría de ellos desestimados por no adolecer el fallo del vicio que se le imputa. Es así como una abundante jurisprudencia de casación, al negar la existencia del vicio en los casos denunciados, ha contribuido a perfilar el concepto y los caracteres de la ultrapetita en numerosos casos. El vicio de la ultrapetita se configura pues, objetivamente, cuando el juez, en el dispositivo del fallo, o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido.

Según Cabanellas, citado por González, J (2003:87) es cuando “el fallo en que un juez o tribunal concede a la parte mas de lo por ella pedido, como la propiedad en lugar de la posesión, o los intereses sobre el reclamado capital tan solo”.

Por su parte; Cuenca, H. citado por Bello, H. (2004:108) señala que la Ultrapetita “es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una condena, el cual, consiste en exceder los términos de la litis, decidiéndose cuestiones extrañas a lo pedido en el Libelo o en la defensa planteada en la contestación”.

En este orden de ideas; Garrido O. citado por González, J. (2003:88) afirma “que los fallos extra y ultrapetita comportan poderes superiores del Juez del Trabajo sobre el Juez Civil, bien que aquel esté investido de la potestad de conceder, en la sentencia, derechos superiores a los solicitados o derechos no pedidos en las pretensiones de la demanda”.

De tal manera, que el Juez ha de ser cauteloso al aplicar esta facultad; debe tener en cuenta la necesidad de la prueba y de la prohibición del conocimiento privado en la decisión a proferir y deberá sacrificar la irrenunciabilidad de los derechos laborales, principios estos que se deben desarrollar y aplicar en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Merito o de Juicio y demás principios en que reina dicha Audiencia.

González, J. (2003:88) indica que esta innovación procesal se consagró en el parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que textualmente establece lo siguiente:

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

.

El referido autor en su texto hace mención de los requisitos para que esta innovación procesal se aplique en la legislación venezolana, e indica lo siguiente:

• Que la sentencia sea dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Afirmo que si el Juez de la primera instancia no se pronuncia sobre la procedencia de esta ultrapetita, por omisión, y alguna de las partes apela de la decisión; el Juez Superior del Trabajo, cuando aprecie el debate oral y las pruebas evacuadas podrá pronunciarse sobre todos los elementos de la controversia corrigiendo los vicios de orden publico en que haya incurrido el Juez de la primera instancia con fundamento en el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil, que se aplicaría en forma supletoria al presente caso, por la sencilla razón que esta norma no colige con los principios de la ley procesal laboral sino mas bien coopera a que se hagan realidad y se materialice la justicia laboral en nuestro maltratado país.

• Que los hechos fundamentales que sustentan la sentencia se hayan discutidos en los debates procesales, es decir, que no existan vicios que violen el derecho a la defensa y el debido proceso o cualquiera disposición de orden publico que dejen en estado de indefensión a alguna de las partes.

• Que los hechos fundamentales de la sentencia estén debidamente probados y se haya ejercido el control de la prueba por los litigantes, porque el juez no puede extraer elemento de convicción fuera de las actas procesales y tampoco en forma subjetiva, a su prudente arbitrio, fundamentar la ultrapetita porque cree, por ejemplo, que el salario es mayor que el alegado y probado por las partes.

• Que exista plena prueba de que la suma demandada es inferior a la que le corresponde al trabajador demandante con fundamento en la legislación vigente o las convenciones colectivas y en lo alegado y probado por las partes, aunque no hayan sido reclamados expresamente en la demanda.

• Que los conceptos laborales que hacen procedente la ultra o extra petita estén consagrados expresamente en una norma legal o en una convención colectiva, pues es un requisito sine qua non para que proceda de pleno derecho.

• Que las diferencias a favor del trabajador demandante no hayan sido pagadas por el patrono.

Al respecto González, J. (2003:88) sostiene que:

el fundamento de esta disposición de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana, se conjuga con los principios de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, protectorio o de tutela de los trabajadores y por el carácter de eminente orden de carácter publico que tienen las normas laborales como se prevé en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Ciertamente el principio proteccionista de los derechos de los trabajadores es el primordial a los fines de que se de una tutela judicial efectiva mediante los órganos que imparten justicia, por cuanto las normas sociales son netamente de orden publico y rigen a todos los venezolanos y extranjeros con ocasión de las relaciones laborales prestados bajo la subordinación de un patrono, y a sabiendas que los derechos laborales tienen rango constitucional, legal y procedimiental, no pueden ser disipados por ningún particular, ni mediante cláusulas tipificadas en una Convención de Trabajo donde desmejore la situación laboral; la excepción de la renunciabilidad de cualquier derecho, es la relacionada a una transacción o conciliación, considerados estos como medios anormales de terminación del proceso que son permitidos por el Legislador; siempre y cuando reúnan los requisitos para que se le declare la cosa juzgada.

Por su parte; Pérez, E. (2007:21) indica que el contenido del Parágrafo Único de este articulo se refiere a la extensión de las facultades del Juez de Juicio, para decretar pagos a los trabajadores por conceptos y montos no solicitados en la demanda, pero cuya procedencia en derecho dimane de los hechos objeto del debate que hayan resultado probados, de manera que su sola discusión en el proceso haya significado la posibilidad de control de los mismos por la contraparte. Se trata de una regla dirigida a superar las barreras formales de la ultrapetita y de la congruencia entre pretensión y fallo que, como sabemos, la doctrina conservadora los sitúa en el plano estrictamente cuantitativo y la doctrina liberal los considera en un sentido absolutamente cualitativo.

En este orden de ideas y estudiados como han sido los fundamentos de la facultad de sentenciar ultrapetita, se ha dejado establecido en la ley adjetiva laboral la nulidad del fallo por contener Ultrapetita y debido a esta modalidad, se considera una contradicción o choque de normativas, puesto que se consagra como facultad y al mismo tiempo causal de nulidad.

Salgado, D, (2005:364), indica que la ultrapetita como supuesto de nulidad de la sentencia laboral, ésta no puede ser entendida en el sentido literal, como en su caso ocurre en la jurisdicción civil; en efecto, la doctrina ha entendido que la sentencia con vicio de ultrapetita es aquella que ha otorgado mas de lo pedido en el dispositivo del fallo o en su considerando contentivo de una decisión de fondo.

No obstante, en materia del trabajo el juez está en la obligación de no conformarse solo con los conceptos demandados por la parte actora, sino que si de las actas del proceso se evidencia el incumplimiento de derechos irrenunciables del trabajador por parte del patrono, éste deberá ordenar en su dispositivo, el pago de los mismos, aun cuando no hayan sido solicitados por el trabajador, toda vez que el carácter de orden publico que lo arropa, los pone por encima de la caprichosa voluntad del beneficiario.

El prenombrado autor señalar como ejemplo; cuando el trabajador haya demandado el pago de treinta (30) días de prestación de antigüedad y quedare demostrado en juicio que la duración de la relación del trabajo fue de un año, el juez tendrá que ordenar en su dispositivo el pago de cuarenta y cinco (45) días, y ello no vicia de ultrapetite la sentencia en cuestión, tal como se desprende del contenido del Parágrafo Único del Articulo 6 de la LOPT (…). Pero si por el contrario el juez ordenare el pago de daños morales no demandados, estos al no constituir un beneficio de orden publico, viciaría de nulidad de sentencia por contener ultrapetite.

Sigue expresando el autor que con la actual LOPT, el juez de juicio puede condenar al pago de un concepto que no haya sido demandado, siempre que se llenen ciertos extremos procesales, antes de la vigencia de la ley adjetiva, esto constituía un vicio de sentencia.

En resumen, pretender la nulidad de una sentencia en materia laboral, alegando ultrapetita, no es fácil, pues, cuando se dan algunos supuestos, se puede condenar a pagar mas de lo demandado o condenar a pagar lo no demandado, sin que ello represente el vicio que conlleve a la nulidad del fallo. Asi se establece.

Dentro de este mapa referencial y conforme al caso sub examine, ciertamente el actor peticiona en el libelo de demanda, la cantidad de Bs. 87.178,7 y el Tribunal de Juicio condenó a la cantidad de Bs. 91.648,93, pero es el caso de que quien conoce el derecho en base al principio iura novit curia, es el Juez; esta óptica la encuadra el autor Salgado, citando a Pallares, E. (1990:510) indicando lo siguiente:

• Supone que las partes no tiene la carga de probar la existencia del derecho, porque solo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción, lo están en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas;

• Que los jueces tiene la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

• Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aun cuando ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, sin que ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos.

En definitiva, siendo que el Juez de Juicio sentenció una cantidad más de la peticionada, no le está vedado conocer y basarse en el debate probatorio que surgió en la causa y que pudiera sobre los hechos controvertidos, verificar mediante las pruebas, montos a favor del trabajador; no se puede considerar como Nulidad de la sentencia cuando muy claramente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo tipifica como una facultad del juez de juicio, el sentenciar conforme a lo probado y discutido en actas y conceder u ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, por lo que de una revisión exhaustiva del proceso, todos los montos condenados fueron procedentes conforme a los extremos de Ley, por consiguiente, visto que no ha prosperado el recurso de apelación de la parte demandada, se confirma en todas sus partes la sentencia recurrida. Asi se decide.

De seguidas, se tiene como íntegra la sentencia del Tribunal A quo en los términos que a continuación se explanan:

Del patrono: En lo que respecta al demandado H.R., éste señala que el demandante no prestó servicios para él, sino para con el ciudadano F.M., al cual subcontrató y éste a su vez contrató al demandante. De esto se desprende que de ser ello así la codemandada señalada sería responsable solidariamente con el referido subcontratante, sin embargo, no hay plena prueba de que el demandante haya sido trabajador directo del ciudadano F.M., y éste a su vez un subcontratista del codemandado H.R.A., por el contrario, de acuerdo a las declaraciones testimoniales, incluso del propio ciudadano F.M., éste fungía como capataz frente al demandante, siendo el ciudadano H.R., quien daba las directrices, las cuales bajaba el ciudadano F.M., y le entregaba el dinero de los pagos para que éste último realizara los pagos a los trabajadores.

Así pues, el patrono era el demandado H.R. del accionante como fue detallado en la resolución de la primera delación. Así se decide.

De la codemandada Centro Medico Paraíso C.A: Como bien lo señala la representación judicial de la misma, la actividad que efectúa la codemandada no es inherente ni conexa con la de la industria de la construcción y no hay alegato ni prueba de que la actividad del ciudadano H.R. para con la señalada codemandada, sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., haya sido el principal ingreso del arquitecto H.R..

Además, de las declaraciones testimoniales, se desprende que los trabajadores no tenían relaciones con la señalada empresa de salud y esto lo refuerza las pruebas documentales referidas a las nominas de los trabajadores activos.

Así las cosas, no opera en forma alguna la solidaridad alegada por la parte accionante, ello conforme a las previsiones de los artículos 54 al 58 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, no hay legitimidad para actuar en contra del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A, por lo que queda excluida del presente juicio. Así se decide.-

De la relación laboral: Se trato de una sola relación laboral desde el inicio hasta el final, por lo que se configuró un contrato a tiempo indeterminado por regla, no demostrándose la excepción. Asi se establece.

Como fecha de inicio de la relación laboral fue el día 28/01/2009, como lo afirmó el accionante y se desprende de la documental de los folios 37 (en copia) y 180 (en original), referida a la liquidación de contrato de trabajo del año 2009.

La fecha de culminación, la señalada en la demanda no es desvirtuada, por el contrario aparece corroborada con las documentales consignada en original por el codemandado H.R. en el folio 181 y que aparece en copias en el folio 36 aportadas como pruebas de la parte accionante, por lo que la relación laboral fue de dos (2) años, seis (6) meses y tres (3) días. Así se decide.

Sobre la causa de la terminación o culminación de la relación laboral, sentado como ha quedado que la relación era a tiempo indeterminado, y que a todo evento, en el supuesto de que fuese por obra, no se demostró que a la fecha de finalización de la relación laboral el 31/07/2011, se haya culminado un contrato por una obra determinada, por lo que no demostrándose la causal de despido justificado, se llega a la conclusión de que la relación laboral culminó por despido injustificado por lo que procederán las indemnizaciones respectivas. Así se decide.

Del regimen a aplicar: Para el caso sub iudice, no se discute en forma alguna la labor desempeñada por el accionante, quien refiere haber laborado primero como CARPINTERO, y posteriormente de AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, labores éstas que son de preeminencia manual, y aparecen en el tabulador de cargos de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009 y 2010-2012.

Ahora bien, de las declaraciones testimoniales se extrae que eran varias las labores del demandante, entre ellas carpintería, electricidad, y otras, de igual manera, se extrae que el demandante laboró tanto en reparaciones (obra vieja), como en construcción (obra nueva), en el área de carpintería, pintura y electricidad y que se terminaba un trabajo y de seguido se realizaba otro, estando entonces en varias áreas del CENTRO MÉDICO PARAISO C.A, por lo que no cabe la menor duda de que le es aplicable la Convención Colectiva de la Construcción. Así se decide.

De los conceptos que reclama se infiere pues lo siguiente:

De la ANTIGÜEDAD: Ha de tener presente que el concepto se controvierte, y aparecen pagos de cuando menos parte de ella, de modo que se ha de verificar si ha sido totalmente pagado o se adeuda una diferencia.

En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 45 de la Convención 2007-2009, igual que como se estipula en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de inicio de la prestación de servicios, se computa a razón de 5 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido, en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios, computado. Al lado de esto, conforme a la cláusula 46 de la Convención 2010-2012, se computa a razón de 6 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral.

Así para el año 2009, corresponde antigüedad, tomando como base una utilidad anual de 90 días, y un bono vacacional de 48 días conforme a las previsiones de las cláusulas 43 y 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, y bonificación por asistencia puntual y perfecta de 4 días de salario básico por mes, conforme a la cláusula 36 eiusdem. Y de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, en aplicación de la cláusula 45 del mismo cuerpo normativo: y para el año 2010, una base de utilidades de 95 días y 58 días de bono vacacional, conforme a las previsiones de las cláusulas 44 y 43, respectivamente, y bonificación por asistencia puntual y perfecta de 6 días de salario básico por mes, conforme a la cláusula 37 eiusdem.

En tal sentido, en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

Periodo Salr Norm

Día Alíc Bon

Vac Alic Utilid Asist Punt y Perf Salr

Intgr Dias

Antg Totales

28/01/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/02/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/03/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/04/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/05/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/06/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/07/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/08/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/09/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/10/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

28/11/2009 66,65 8,89 17,59 8,89 102,01 5,00 510,06

28/12/2009 66,65 8,89 17,59 8,89 102,01 5,00 510,06

28/01/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

28/02/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

28/03/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

28/04/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

28/05/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/06/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/07/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/08/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/09/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/10/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/11/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/12/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

28/01/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

28/02/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

28/03/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

28/04/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

28/05/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

28/06/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

31/07/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

TOTAL 21637,13

Como se aprecia del cuadro antes inserto, se acumulan Bs.F.21.637,13 por concepto de antigüedad mes a mes.

Ahora bien, además de la cantidad señalada, se ha de adicionar lo que resulte de la antigüedad adicional, de dos (2) días acumulativos, que se genera conforme al Reglamento de la LOT, pasado el segundo año de servicios, a razón del salario integral promedio, como se evidencia del cuadro siguiente:

ANTIGÜEDAD Adicional

Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales

28/01/2011 135,41 2 270,82

TOTAL 270,82

Como puede apreciarse del cuadro anterior, a la fecha de la culminación de la relación laboral, se le computa 2 días que al salario integral promedio de Bs.F.135,41, da la cantidad de Bs.F.270,82, por antigüedad adicional.

De modo que al sumar los dos subtotales (Bs.F.21.637,13 + Bs.F.270,82), ello arroja el monto total de la antigüedad que es de Bs.F.21.907,95. A esta cantidad se ha restar el monto ya cancelado de Bs.F.7.950,55 (3.150,40 + 4.800,15), lo que arroja la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.F 13.957,40), que en definitiva adeuda la parte demandada, ciudadano H.R. por el concepto en referencia al ciudadano W.M.. Así se decide.

De las VACACIONES (DESCANSO Y BONO):

En lo que respecta a las Vacaciones (descanso y bono) vencidas y fraccionadas del periodo 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, de acuerdo a la cláusula 43 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, se analizará como sigue, para verificar si existe una diferencia alguna.

El pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, establece los números de días a pagar y es del siguiente contenido:

CLÁUSULA 43

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

1. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención (…) Esto ya se incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional.

   (Omissis)

2. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

   Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley orgánica del Trabajo.”

   En tal sentido, conforme a la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, referente a vacaciones (descanso y bono), siendo que en el periodo 2009-2010, se laboró el año completo le corresponden 75 días, y en el caso del periodo 2010-2011, corresponden 80 días, empero para el periodo 2011-2012, sólo se laboraron 6 meses, por lo que corresponden 40 días. Todos los días señalados, a cancelar al salario normal de Bs. 93,11, conforme se indica en el cuadro siguiente:

   Fecha Concepto Días Año Días Fracción Salario Bás Totales

   2009-2010 Vacac y Bono 75 75,00 93,11 6983,25

   2010-2011 Vacac y Bono 80 80,00 93,11 7448,80

   2011-2012 Vacac y Bono Frac 80 40 93,11 3724,40

   TOTAL 18156,45

   Así las vacaciones (bono y descanso) 2009-2010, 2010-2011 y fraccionadas 2011-2012, por el último salario básico de Bs.F.93,11 arroja la cantidad de Bs.F. 18.156,45. A esta cantidad se ha de restar el monto ya cancelado de Bs.F.2.909,65 (1.540,00 + 933,37 + 436,28), lo que arroja la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F.15.246,65), que en definitiva adeuda la parte demandada, ciudadano H.R. por el concepto en referencia, al demandante ciudadano W.M.. Así se decide.

   De las UTILIDADES 2009 Y 2010:

   Se cancelan por año de ejercicio económico, el cual como regla coincide con el calendario civil, es decir, de enero a diciembre de cada año, y en la presente causa no hay nada que contraria eso, en consecuencia, las utilidades 2009 se rigen por la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007 – 2009 en su cláusula 43, que prevé 90 día por año para el 2009; mientras que para el caso de las utilidades del año 2010, por la cláusula 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, que prevé 95 días por año.

   No está de más señalar que el concepto en referencia para verificar la procedencia de diferencias, se ha de restar la cantidad de Bs.F.1.050,480, ya cancelados por el concepto de utilidades 2009, y de Bs.F. 933,37 en 2011, conforme a recibos de pagos que rielan en los folios 36 y 37.

   De las UTILIDADES FRACCIONADAS DEL AÑO 2009, se estima prudente establecer que es el contenido de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

   CLÁUSULA 43

   UTILIDADES

   Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

   (Subrayado y negrillas agregadas)

   (OMISSIS)

   Así, con fundamento en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), corresponde el concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo anual 2009, en concreto abarcando desde el 28 de enero de 2009 al 31 de diciembre del mismo año, 82,50 días a razón del salario del demandante a la época, que era de Bs.F.66,65, da el monto de 5.498,63, a lo que se resta el monto pagado por el concepto en ese periodo, es decir, 1.050,48, lo que arroja la cantidad de Bs.f.4.448,15..

   De las UTILIDADES DEL AÑO 2010 Y FRACCIONADAS 2011, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

   CLÁUSULA 44

   UTILIDADES

   Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2010 y cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Subrayado y negrillas agregadas)

   (OMISSIS)

   Así en lo que atañe a las utilidades de 2010, son 95 días por el salario de 83,33, lo que da Bs.F.7.916,35, no constando pago del señalado concepto en para el señalado periodo. Mientras que las utilidades fraccionadas del año 2011, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 44 (antes 43 en la Convención 2007-2009) de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades 2010, a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan a razón de 95 días por año, en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. Corresponde el concepto de utilidades fraccionadas del periodo anual 2011, en concreto abarcando desde el 01 de enero de 2011 al 31 de julio del mismo año, unos 55,42 días a razón del salario del demandante (Bs.F.93,11), todo lo que da la cantidad de Bs.F.5159.85, pero al restar los Bs.F.933,37, pagados por utilidades del 2011, se logra el monto de Bs.F.4.226,48.

   Así la fracción de utilidades 2009 (90 días entre 12 meses y el resultado por 11meses), y 2010 y fracción 2012 (95 días entre 12 meses y el resultado por 7 meses) por el correspondiente salario del demandante arroja la cantidad (previas deducciones) de DIECISESIS MIL QUINIENTOS NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.F. 16.590,97), para el demandante W.M., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R. por el concepto en referencia. Así se decide.

   De la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

   Ha de tener presente como ut supra se ha indicado, que la relación culminó por despido injustificado y aparte de ello no hay alegato ni constancia de pago, de modo que procede el concepto en cuestión. Asi se decide.

   a) Indemnización por despido injustificado:

   De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses; en este sentido, se tomará en cuenta 150 días, a razón de su último salario integral diario devengado por el trabajador como se observa en el punto de la antigüedad (Bs.F.151,30), lo que arroja un monto de VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 22.695,56), para el demandante W.M., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R., por el concepto en referencia. Así se decide.-

   b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 2 años y menos de 10, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado por el trabajador como se observa en el punto de la antigüedad (Bs.F.151,30), lo que arroja un monto de NUEVE MIL SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.F. 9.078,23), para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R., por el concepto en referencia. Así se decide.

   El anterior concepto arroja un total global de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 31.773,79), por lo que se ordena a su pago. Así se decide.

   En lo que respecta al BONO POR ASISTENCIA (Convención 2007-2010 CLÁUSULA 36 y Cláusula 37 de la Convención 2010-2012):

   Para el año 2009 (cláusula 36) se prevén 4 días por mes completo de asistencia puntual y para el año 2010 y 2011 (cláusula 36) 6 días y visto que no hay alegato ni prueba de pago del señalado concepto, el mismo se declara procedente. Asi se decide.

   Así para el año 2009, el concepto aparece estipulado en la cláusula 36 del contrato colectivo de la construcción 2007-2009, y prevé 4 días por mes, y siendo que sólo se laboraron 11 meses completos en el 2009, ello traduce en 44 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.66,65), lo que arroja un monto de Bs.F. 2.932,60. Y para el año 2010, se rige por la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, y prevé 6 días por mes, y siendo que laboró 12 meses completos en el 2010, ello traduce en 72 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.83,33), lo que arroja un monto de Bs.F. 5.999,76. Para el año 2011, sólo se laboraron 7 meses completos, ello traduce en 36 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.93,11), lo que arroja un monto de Bs.F. 3.351,96. Todo lo que da el monto global de DOCE MIL DOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F.12.284,32) para el demandante W.M., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R., por el concepto en referencia. Así se decide.

   En lo que atañe al BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN (CESTA TICKET):

   El demandante lo reclama 72 días. La parte demandada, rechaza la procedencia de lo reclamado, sin alegar pago durante el tiempo de efectiva prestación de servicio. Así las cosas siendo, que no hay alegato ni prueba de pago, procede el concepto. Así se decide.

   De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación al demandado, al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

   El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días de trabajo no laborados por culpa de la patronal deben ser cancelados por éste, no así los días no laborables.

   En tal sentido, siendo que se reclaman 72 días de beneficio de alimentación que al no haber sido cancelados de manera oportuna, se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.90,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.22,5. Así, multiplicados los 72 días por 22,5 da el monto global de QUINIENTOS SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICINCO (Bs. F. 506,25), para el demandante W.M., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R., por el concepto en referencia. Así se decide.

   Reclama el demandante, Útiles escolares, con base en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción, a razón de 29 días por 93,11, el concepto en referencia, resulta improcedente, por cuanto no demostró en forma alguna el tener carga familiar, ni que la patronal tuviese conocimiento de hijos en edad escolar, merecedores del concepto. Así se decide.

   Reclama por no haberle suministrado de botas y trajes de trabajo, con base en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, equivalentes a 6 pantalones y 3 pares de botas, resulta improcedente, toda vez que lo reclamado no tiene carácter salarial, tan solo son implementos para el trabajo que deben ser otorgados durante la relación laboral. Así se decide.

   En definitiva, todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da un total de NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.F.91.648,93), los cuales deberá pagar el ciudadano H.R., a la parte actora, ciudadano W.M.. Así se decide.

   La parte accionante solicita intereses de antigüedad, de mora e indexación. Al respecto es de notar que conforma a la Convención de la Construcción, el retardo en el pago de las prestaciones sociales en sentido lato, se rige por una cláusula penal o cláusula de mora, sin embargo, ello no se aplica a la presente causa, toda vez que al demandante se le canceló al finalizar la relación laboral una cantidad por concepto de prestaciones, y aun cuando no tiene fecha la “liquidación”, se entiende a los efectos de la aplicación de los intereses de mora que fue el 31/07/2011, fecha de la culminación de la relación laboral. Así se establece.

   Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

   -INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

   -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   -En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS, BONO POR ASISTENCIA, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, A EXCEPCIÓN DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por un único perito conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha treinta (30) de Mayo de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano W.S.M.V. en contra del ciudadano H.D.J.R.A..

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas procesales a la parte demandada recurrente conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los primeros (01) días del mes de Agosto de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ALYMAR RUZA

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:21 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642012000136.-

ALYMAR RUZA

LA SECRETARIA