Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 26 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

198º y 149º

Expediente Nº 2510.

I

PARTE ACTORA: H.J.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad N° V- 24.683.109, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.F.P., A.C. GÁSPARI SEIJAS y F.J.F., abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 2.457.514, V-5.940.217 y V- 1.127.540, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 5.296, 61.539, y 14.058, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano C.M.D.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.354.224, en su carácter de Presidente y Socio de la Sociedad Mercantil “Fabricaciones Industriales “La Espiga, C.A.” (FAILECA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anotado bajo el N° 38, Tomo 140-A, de fecha 17 de noviembre del año 2003.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado M.C.J., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.143.092, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 60.470.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.

Sentencia: Definitiva.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal 2º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que le representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 31-01-2008 por el abogado F.J.F., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22-01-2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró:

… PRIMERO: PROCEDENTE la impugnación a la cuantía teniéndose como valida la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 20.000,oo) como estimación de la presente acción. SEGUNDO: PROCEDENTE la falta de cualidad del actor para intentar la presente acción, alegada por el ciudadano C.M.D.S., en virtud de la anterior declaratoria, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente acción de NULIDAD DE LA (sic) ACTA DE ASAMBLEA, incoada por el ciudadano H.J.M. (sic) GONZÁLEZ, contra el ciudadano C.M.D.S., en su carácter de presidente y socio de la sociedad mercantil FABRICACIONES INDUSTRIALES,

LA ESPIGA, C.A….se condena en costas a la parte demandante…””

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

- En fecha 13 de marzo de 2007, el ciudadano H.J.M.G., asistido de abogados, demandó ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, al ciudadano C.M.D.S., en su carácter de Presidente y Socio de la Sociedad Mercantil “Fabricaciones Industriales “La Espiga, C.A.” (FAILECA) (folio 1 al 3), a fin de que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, en la Nulidad de la Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el día 26-10-2006, y cuya inscripción y publicación fue certificada en fecha 01-11-2006, por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anotada bajo el N° 39, Tomo 205-A, exponiendo en su demanda, entre otras cosas:

 Que en fecha 17 de noviembre del año 2003, se constituyó la Sociedad Mercantil Fabricaciones Industriales “La Espiga, C.A.”.

 Que se inició su actividad comercial con sus dos únicos socios, accionistas, tal como se evidencia del Acta Constitutiva.

 Que en el Acta Constitutiva, en la cláusula décima séptima, señala que para el primer período han sido nombradas las siguientes personas para integrar la Junta Directiva, Presidente: C.M.D.S., Vice-Presidente: H.J.M.G., comisario: Lic. Henri Rafael Castillo Yépez.

 Que todo el desarrollo económico-administrativo de la Sociedad Mercantil Fabricaciones Industriales “La Espiga”, se vino desarrollando normalmente hasta que el ciudadano C.M.D.S., en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil autorizó al ciudadano D.S.M. para que presentase ante el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, un Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 26-10-2006, donde se certifica que se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas donde estuvieron presentes el Presidente, C.M.D.S. y Vice-Presidente: H.J.M.G., prescindiendo de la convocatoria previa por estar presente el total del capital social, y en donde se modifica la cláusula décima “El presidente será el órgano ejecutivo de la compañía, y como tal firmará y obrará por ella. Son atribuciones las siguientes:…”, acta que es contraria de pleno derecho en razón de que el vice-presidente y socio H.J.M.G., no estuvo presente en dicho acto de Asamblea Extraordinaria, habiéndose realizado la misma sin su presencia, por lo que, ni firmó, ni dio su consentimiento verbal para que se realizara la modificación de la cláusula décima de los referidos Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil, como lo afirma su presidente, que todo ello ha sido fraguado por el presidente y accionista: C.M.D.S..

 Que demanda al ciudadano C.M.D.S., en su carácter de presidente y socio de la Sociedad Mercantil Fabricaciones Industriales “La Espiga”, para que el Tribunal ordene o decrete la nulidad del acta de asamblea extraordinaria celebrada el día 26-10-2006, y cuya inscripción y publicación fue certificada en fecha 01-11-2006, por el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anotada bajo el N° 39, Tomo 205-A.

En la parte final de su escrito el accionante solicitó medida innominada de conformidad con el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se oficie al Registrador Mercantil Segundo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para que: a) se prohíba el Registro de Actas de Asambleas de la Sociedad Mercantil Fabricaciones Industriales “La Espiga”, y b) se ordene la paralización de las actividades económicas tanto el activo como el pasivo, por el tiempo que crea conveniente el Tribunal. Al escrito de demanda acompañó recaudos insertos del folio 4 al 14.

- Por auto de fecha 14/03/2007, el a quo admitió la demanda, ordenando el emplazamiento del demandado, a fin de que diese contestación a la demanda (folio 15).

- Consta al folio 16 del presente expediente, poder Apud-Acta otorgado por el ciudadano H.J.M.G., a los ciudadanos G.F.P., A.C.G.S. y F.J.F..

- En fecha 13/04/2007, fue citado el ciudadano C.M.D.S., en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Fabricaciones Industriales “La Espiga”, C.A., parte demandada (folio 20).

- En fecha 15 de mayo de 2007, la parte demandada presentó escrito de contestación de demanda (folio 21 al 23). A dicho escrito acompañó recaudos del folio 24 al 33.

- El día 31/05/2007, los apoderados judiciales de la parte accionante, presentaron ante el a quo escrito de promoción de pruebas (folio 37).

- Mediante escrito de fecha 11/06/2007, la parte demandada promovió pruebas en la presente causa (folio 38 al 40).

- Por autos de fecha 21/06/2007, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes (folio 42, 43 y 44).

- En fecha 22/01/2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó sentencia (folio 57 al 65).

-Por diligencia de fecha 31/01/2008, el co-apoderado judicial de la parte accionante, abogado F.J.F., apeló de la decisión dictada en fecha 22/01/2008 (folio 70).

-En fecha 11/02/2008, el Tribunal de la causa dictó auto mediante el cual, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 71).

- Por auto de fecha 13/02/2008, este Tribunal Superior recibió el expediente, y ordenó darle entrada y el curso legal correspondiente (folio 75).

- El día 14/03/2008, la parte accionante presentó escrito de informes ante esta Alzada, el cual fue acompañado de recaudos cursantes del folio 86 al 103.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La acción intentada es la nulidad de acta de asamblea, incoada por el ciudadano H.J.M.G., contra el ciudadano C.M.D.S., en su carácter de presidente y socio de la Sociedad Mercantil FABRICACIONES INDUSTRIALES “LA ESPIGA, C.A., en la cual alega el accionante que la Asamblea general extraordinaria de Accionistas de fecha 26 de octubre del año 2006, en la cual se modificó la cláusula décima de los Estatutos Constitutivos de la Sociedad, es contraria de pleno derecho, en razón de que el Vice-presidente y socio, ciudadano H.J.M.G., no estuvo presente en dicho acto, ni firmó, ni dio consentimiento verbal para la modificación de la cláusula décima, como lo afirmó el Presidente C.M.D. en dicha acta. Que dicha acta fue registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anotada bajo el Nº 39, Tomo 205-A, y de la misma pide se decrete la Nulidad.

Por su parte el demandado al contestar la demanda (folio 21 al 23), en un punto previó impugnó y contradijo la cuantía estimada por el actor, por considerarla excesiva o exagerada, y en el capítulo denominado “DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA”, alegó que efectivamente en fecha 26 de octubre del año 2006, suscribió un acta de asamblea extraordinaria, que dicha acta se realizó con el fin de darle cumplimiento al documento público notariado por ante la Notaría Primera de Acarigua anotado bajo el Nº 47, tomo 38, en fecha 30 de marzo del año 2006 , y su anexo de documento privado, en el cual los ciudadanos H.J.M.G. y C.M.D.S. convinieron en disolver la sociedad de hecho que existió entre ellos, que quedó expresamente indicado, que la empresa FALEICA seguiría funcionando, y que ese documento el hoy demandante reconoce sus funciones como Presidente, que mal puede el demandante pretender la nulidad del Acta de Asamblea, por no haber firmado ni dado su consentimiento, por cuanto a través de los contratos antes mencionados, había manifestado su voluntad de no seguir como socio de la empresa FALEICA y de traspasarle las acciones que le correspondían, lo cual implica que no tiene ninguna cualidad o facultad para pretender dicha nulidad. Señala el demandado que de conformidad con los contratos anexados, el demandante no tiene interés o cualidad para demandar la nulidad del acta en cuestión.

PRIMER PUNTO PREVIO:

De la estimación de la cuantía.

En relación a este punto observa esta juzgadora que el accionante estima la demanda en la cantidad de treinta millones de bolívares, Bs. 30.000.000,oo), y que el demandado al formular su contestación impugna la cuantía de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la misma es excesiva o exagerada, toda vez que el capital social de la Firma Mercantil FAILECA, C.A., es la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo).

Al respecto establece el artículo 38 Código de Procedimiento Civil:

…Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…

Es así como de acuerdo al parcialmente trascrito artículo, el demandado que impugne por insuficiente o exagerada la estimación, debe probar sus alegatos; por ello al observar que en el presente caso el demandado rechaza por exagerada la estimación realizada por el actor, al considerar que el capital de la compañía es de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), y que ello consta de copia certificada que anexa, considera el Tribunal que ciertamente del acta constitutiva de dicha compañía se evidencia que el capital de ésta, asciende a la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), por lo que se hace necesario concluir que la estimación realizada por el accionante, es exagerada, y en consecuencia, se tiene como estimación de la demanda la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.F. 20.000,oo), y así se deja establecido.

SEGUNDO PUNTO PREVIO:

De la falta de cualidad e interés del accionante, alegada por el demandado.

De la falta de cualidad:

Respecto a este alegato, considera esta Alzada, que la legitimación ad causam (cualidad), constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que expresa la relación de identidad lógica entre la persona a quien la Ley concede el derecho de accionar, por ser el titular del derecho subjetivo, y la persona que efectivamente ejerce la acción (cualidad activa), y la relación de identidad entre la persona contra quien la Ley otorga el derecho de accionar y la persona contra quien efectivamente se acciona (cualidad pasiva), como lo enseña el maestro L.L. en su obra Ensayos Jurídicos (Fundación - R.G., Editorial Jurídico Venezolana, Caracas 1.987, Paginas 177-230).

El proceso judicial está regida por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidas de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, constituye entonces la cualidad uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así señala Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539)

Esto es la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, así la Sala Constitucional de nuestro m.T. ha sostenido:

la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

En el caso que nos ocupa, observa esta juzgadora, que el presente juicio se trata de una acción de nulidad de acta de asamblea, donde el demandado al contestar la demanda, alega que el actor no tiene interés o cualidad para demandar, señalando en su escrito de contestación “…es totalmente falso e ilógico que el demandante pretenda demandar la nulidad de dicha acta por no haber dado su consentimiento ni haber firmado el acta, ya que el mismo: manifestó expresamente su voluntad a través de los contratos antes mencionados, de no seguir como socio de la …empresa Faileca, y de traspasarme las acciones que le correspondían. Lo cual implica que no tiene entonces ninguna cualidad o facultad para pretender dicha nulidad…”.

Al respecto, considera quien juzga, que al desprenderse del acta constitutiva de la compañía (hecho éste además admitido por las partes), que precisamente uno de los socios de la compañía, es el demandante H.J.M.G., y que éste se siente afectado por el acta de asamblea de fecha 26 de octubre del 2006, al sostener que no estuvo presente en dicha Asamblea, y que por lo tanto, no firmó acta alguna, se concluye que, sí tiene cualidad para actuar en el proceso, por lo que es improcedente la defensa de falta de cualidad alegada, y así se deja establecido.

De la Falta de Interés:

Alega igualmente el demandado, la falta de interés del accionante para intentar la demanda.

Ahora bien, se dice que existe falta de interés cuando el demandado o actor no tienen motivos para actuar en el proceso, y por cuanto en el presente caso el accionante se siente afectado por el contenido del acta de la asamblea celebrada en fecha 26 de octubre de 2006, al considerar que no asistió a la misma, es evidente que sí tiene interés para actuar efectivamente en el proceso, y así lo considera el Tribunal.

Resueltas como han sido las anteriores consideraciones pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la causa:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Al desprenderse de autos que la acción intentada es la de nulidad de acta asamblea, y constituyendo ésta el órgano deliberante de la compañía, a través de la cual se expresa la voluntad suprema de ésta, lo cual pone de manifiesto su importancia, figura que está regulada en el Código de Comercio en los artículos 271 y siguientes de acuerdo a las cuales, la asamblea puede ser ordinaria y extraordinaria, y que para que sea válida la asamblea ordinaria debe estar presente en ella un número de accionistas que representen más de la mitad del capital social, a menos que los estatutos dispongan otra cosa. Igualmente establece el artículo 276 del mismo Código, que la asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la compañía.

Ahora bien, el Código de Comercio establece en el artículo 272:

…los accionistas deben asistir a las asambleas

Y el artículo 273 eiusdem dispone:

…Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias, no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas el número de accionistas que represente más de la mitad del capital social

El mismo Código de Comercio en su artículo 276 establece:

…La asamblea extraordinaria se reunirá siempre que interese a la compañía. Cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará la segunda convocación, con cinco días de anticipación, por lo menos, y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria

Mientras que el artículo 277 del Código de Comercio establece:

…La asamblea sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.

(negrillas y subrayado de este Tribunal).

Y por su parte el artículo 283 del Código de Comercio establece:

…De las reuniones de las asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea…

(negrillas de este Tribunal).

De todo lo cual se evidencia que las asambleas deben llenar los requisitos exigidos por la ley, ya que en caso contrario pudiera pedirse la nulidad de las mismas por no haberse cumplido con las disposiciones legales que la regulan, lo que significa que quien se sienta afectado puede intentar la acción ordinaria de nulidad contra las decisiones manifiestamente ilegales, por lo que, pasaremos al análisis de las pruebas obtenidas a los fines de comprobar si realmente en la celebración de dicha asamblea, se cumplieron con las exigencias legales para la celebración de la misma y determinaremos si las decisiones tomadas en dicha asamblea son manifiestamente ilegales, a los fines de determinar, si actuó ajustado a derecho el a quo al dictar la decisión apelada.

V

ANÁLISIS PROBATORIO

1. - Marcado “A”: Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa contentiva de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa Fabricaciones Industriales La Espiga FAILECA, C.A., inscrita en fecha 17/11/2003, bajo el Nº 38, Tomo 140-A (folio 4 al 10) (documental que también fue presentada en copia simple en la oportunidad de contestación de la demanda, tal como consta del folio 24 al 29).

   Documental ésta que al haber sido expedida por un funcionario público autorizado para ello, se le confiere valor probatorio y demuestra a quien juzga que en fecha 17/11/2003, de conformidad con el artículo 19 del Código de Comercio, fue inscrita en el prenombrado Registro, dicha empresa, con un capital de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo), que los socios que constituyeron la mismas son los ciudadanos H.J.M.G. y C.M.D.S., que las asambleas se reunirán previa convocatoria escrita, sin necesidad de previa convocatoria, sólo si está presente la totalidad de los socios que representan todo el capital social, que será dirigida y administrada por dos directores, quienes durarán en sus funciones cinco años, y permanecerán en sus cargos hasta que se verifiquen los nuevos nombramientos; igualmente demuestra la denominación de la empresa, su objeto y duración.

2. - Marcado “B”: Copia certificada expedida por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa contentiva de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima “Fabricantes Industriales La Espiga”, inscrita en fecha 01/11/2006, bajo el Nº 39, tomo 205-A. (folio 11 al 14).

   Documental ésta que al haber sido expedida por un funcionario público autorizado para ello, demuestra que a éste le fue presentada una participación firmada por el abogado D.M. y una copia certificada firmada por el socio C.M.D.S., donde hace constar que el día 26 de octubre de 2006, se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas con prescindencia de la convocatoria previa y donde se aprobó el único punto a tratar, cual es la modificación de la cláusula décima, quedando redactada en forma tal que en adelante el presidente será el órgano ejecutivo de la compañía y como tal firmará y obrará por ella, y tendrá todas las atribuciones en ella señaladas, igualmente se dejó constancia que dicha acta fue firmada por los ciudadanos C.M.S. (sic) y H.J.M..

3. - Copia Certificada expedida por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 18-06-2007 (folio 30), de documento privado, pero el hecho de que la Secretaria del Tribunal certifique la veracidad del mismo, no le quita el carácter de documento privado, por lo que, al observar esta juzgadora que el mismo fue consignado en la oportunidad de la contestación de la demanda, no se le confiere valor alguno de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua estado Portuguesa, en fecha 30-03-2006, inserto bajo el Nº 47, Tomo 38, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (folio 32 y 33), a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y demuestra los ciudadanos C.M.D.S. y H.J.M.G., convinieron en disolver la sociedad de hecho que ha existido entre ellos dos y que ambos habían constituido, lo que se realizaría bajo las siguientes cláusulas, primero: serán propiedad exclusiva del primero de los contratantes, una cortadora de laminas roche milano, completa, con motor de 7.5 h.p., y su soldador de punto con una capacidad para unir laminas de 5mm, tres soldadoras, con capacidad de 250, 300 y de 520, respectivamente, la construcción de una oficina y su enrejillado y una fresadora de torreta, marca cincinati, segundo: corresponderá en propiedad exclusiva, al segundo contratante, una (1) dobladora Romec, completa, con motor de 7,5 h.p., incluyendo el compresor de aire a su servicio, un vehículo clase camioneta, marca chevrolet, modelo C-10, año 1985, placas 837 XGM, color negro, cuatro señoritas, cuatro equipos de sopletes con sus respectivas mangueras y cuatro (4) pulidoras, Tercero: Los contratantes conservarán la propiedad de sus bienes propios, utilizados en el funcionamiento de la sociedad que disuelven, y que el segundo de los contratantes retirará del local sus pertenencias, las cuales son conocidas por ambos contratantes. Cuarto: Los contratantes deberán efectuar los traspasos que se requieran para el traslado del dominio de los bienes partidos, correspondiendo, a ambos contratantes, el pago de los emolumentos notariales y de honorarios profesionales, por mitad, a cada uno; pero este documento a criterio de esta juzgadora, es impertinente por cuanto no prueba nada en relación a la acción de nulidad ejercida, por cuanto la asamblea cuya nulidad se demanda, no trató, ni aprobó punto alguno referido a la liquidación de la sociedad existente, ni a los bienes que conforman el capital de la compañía, ya que de acuerdo al contenido de dicha acta el único punto a tratar fue la modificación de la cláusula décima de los estatutos sociales que estaban referidos a la administración de la compañía, por lo que, en relación al caso planteado, no se le confiere valor alguno.

5. - Prueba de exhibición: Observa esta juzgadora que en la oportunidad probatoria la parte accionante promovió la exhibición de los libros de actas de asambleas y de accionistas de la sociedad mercantil FABRICACIONES INDUSTRIALES “LA ESPIGA” (FAILECA, C.A.), sin que se desprenda de autos que hubiese cumplido con los extremos exigidos por el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, fue admitida por el a quo, observándose igualmente que en la oportunidad de celebrarse el acto de exhibición (folio 55), al no comparecer la parte demandada, el Tribunal declaró desierto el acto. En relación a la forma como fue promovida, admitida y evacuada dicha prueba, en la función pedagógica que como Juez Superior tiene esta Alzada, se advierte tanto a las partes como al juzgador de primera instancia, el deber en que están las partes en promover, y el juzgador al admitir y evacuar las pruebas, acatar el contenido de las normas procesales que las regulan, y es así como el promovente debió cumplir con el primer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Y el juzgador para su admisión debió tomar en cuenta ese mismo aparte, así como el resto del referido artículo.

6. - POSICIONES JURADAS: Mediante escrito de pruebas que corre inserto al folio 37, la parte accionante promovió las posiciones juradas del Presidente de la empresa, ciudadano C.M.D.S., hoy demandado, y aceptó absolverlas recíprocamente; y consta al folio 49 y 50, que en fecha 01-08-2007, compareció ante el a quo el ciudadano C.M.D.S., asistido de su apoderado, y absolvió las posiciones juradas que le fueron impuestas, señalando respecto a las mismas:

   Que no es cierto que H.J.M.G. forma parte de la Sociedad mercantil fabricaciones industriales La Espiga C.A., que dicho ciudadano no estuvo presente en la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil FABRICACIONES INDUSTRIALES LA ESPIGA, C.A. efectuada en fecha 26-10-2006, que es cierto que el ciudadano H.J.M.G., no firmó el acta de asamblea extraordinaria de accionistas, que si es cierto que autorizó al abogado D.S.M., para que realizara las gestiones de inscripción y publicación relacionadas con el Acta de Asamblea General extraordinaria de la Sociedad Mercantil Fabricaciones industriales La Espiga, C.A., efectuada en fecha 26-10-2006, por ante el Registro Mercantil correspondiente; que no es cierto que el socio H.J.M.G., firmara el libro de accionistas, lo que corresponde al traspaso acciones de su propiedad, o ventas notariada.

   Las respuestas dadas a las posiciones juradas formuladas, llevan a la plena convicción de esta juzgadora, de que el socio H.J.M.G., no asistió a la Asamblea General Extraordinaria de la compañía en cuestión, celebrada en fecha 26-10-2006, y que en consecuencia, no firmó el contenido de la misma.

   Y al folio 53 y 54, observa esta juzgadora que en fecha 02-08-2007, el ciudadano H.J.M.G., absolvió posiciones juradas, señalando:

   “Que si convinieron en disolver la Sociedad mercantil Fabricaciones Industriales La Espiga, C.A., que no es cierto que en fecha 30 de marzo del año 2006, suscribió documento con el señor C.D., donde se comprometió a traspasar sus acciones correspondientes como socio de la empresa Fabricaciones Industriales La Espiga, C.A., a favor del señor C.D.; que no es cierto que en fecha 30 de marzo del 2006 suscribió documento notariado conjuntamente con el señor C.D., donde se comprometió a traspasar los bienes partidos en dicho documento, a favor del señor Cruz; que sí es cierto que el documento notariado de fecha 30 de marzo de 2006, forma parte del documento privado, suscrito entre él y el señor C.D., en fecha 06 de abril del año 2006; y en relación a la pregunta sobre si es cierto que al suscribir el documento de traspaso de acciones, él lo debía hacer en forma inmediata, previa actualización del giro mercantil de la empresa FAILECA, tal y como quedó asentado en documento notariado de fecha 30 de marzo del año 2006, respondió “me quedé esperando a que el señor de la Empresa me llamara, pero nunca lo hizo” .

   En relación a estas posiciones, considera esta juzgadora que las mismas, no tienen relación con la acción intentada, cual es, la de nulidad de acta de asamblea, donde se modificó la cláusula décima del acta constitutiva, ya que las posiciones están referidas más bien, a una presunta liquidación de la compañía, por lo que a esta pruebas ningún valor se le confiere, en relación al caso planteado.

   De las pruebas promovidas ante esta Alzada:

1. Copia simple de demanda de nulidad de convenimiento celebrado el 30 de marzo de 2006, bajo el Nº 47, Tomo 38 de los Libros de Autenticaciones y documento privado de fecha 06 de abril de 2006, interpuesta por la ciudadana M.S.L.D.M. contra los ciudadanos H.J.M.G. y C.M.S., en su carácter de socios de la Sociedad Mercantil “Fabricaciones Industriales “La Espiga, C.A.”, con sello y firma de recibido del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del segundo circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

2. - Copia Simple de: a) Documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa contentiva de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa Fabricaciones Industriales La Espiga FAILECA, C.A., inscrita bajo el Nº 38, Tomo 140-A. b) Documento inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa contentiva de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía Anónima “Fabricantes Industriales La Espiga”, inscrita bajo el Nº 39, tomo 205-A, de fecha 11/11/2003. c) Copia Certificada por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de documento privado que contiene convenio realizado entre los ciudadanos C.M.D.S. y H.J.M.G., en el cual declaran que convienen en disolver la sociedad que constituyeron en la firma mercantil FAILECA, C.A.

3. - Copia simple de certificación expedida por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, de que el ciudadano B.C.P., ejerció legalmente la funciones de Notario Único del Circulo de Florida, fecha febrero 8/79, suscrita por el oficial de autenticaciones Helmi Girón, y credencial emitida por el consulado en Cali, donde se legaliza la firma de Helmi Giron Brada, oficial de autenticaciones.

4. - Copia simple de documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Acarigua Estado portuguesa, en fecha 30-03-2006, contentiva de convenio suscrito entre los ciudadanos C.M.D.S. y H.J.M.G., el cual fue presentado en la oportunidad de la contestación de la demanda, y en consecuencia valorado en el capítulo denominado, análisis probatorio.

   La consignación de todos estos documentos en la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, fue realizada extemporáneamente, por cuanto de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, sólo pueden promoverse hasta los informes, los instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio, motivo por el cual los antes referidos documentos, se tienen como no presentados.

   CONCLUSIÓN PROBATORIA

   De los alegatos formulados por las partes y de las pruebas analizadas, quedó evidenciado, que el ciudadano H.J.M.G. intentó acción de Nulidad de Acta de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil FABRICACIONES INDUSTRIALES “ LA ESPIGA”, (FALEICA, C.A.), celebrada el día 26 de octubre del 2006, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de este Estado, en fecha primero de noviembre de 2006, bajo el numero 39 tomo 205-A, cuya participación fue realizada por el abogado D.M. y sus copias certificadas fueron expedidas por el ahora demandado, C.M.D.S., en su carácter de presidente de la empresa, y de dicha acta se evidencia que el único punto a tratar fue la modificación de la cláusula décima de los estatutos, y que en dicha copia certificada se hizo constar que en la referida asamblea estaban presente los socios H.J.M.G. y C.M.D.S., quien la declaró validamente constituida al estar representado el cien por ciento (100%) del capital social, y que se prescindió de la convocatoria previa por estar presente el total del capital social, igualmente hace constar que fue aprobada la cláusula décima, quedando redactada de la siguiente forma: “DECIMA: El presidente será el órgano ejecutivo de la compañía, y como tal firmará y obrará por ella. Son atribuciones las siguientes: A-. resolver cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General de accionistas, B-.Tendrá firma autorizada. C-. Designar y remover a los empleados que pueda tener el establecimiento y fijar su remuneración. D-. Comprar, vender, ceder, traspasar, arrendar y dar en arrendamiento bienes muebles. E.- solicitar y contratar créditos bancarios y financieros y cualesquiera otros préstamos. F.- Hacer que la contabilidad de la compañía se lleve con la mayor claridad, calcular y determinar las utilidades por distribuir y establecer al final de cada ejercicio, las reservas legales, estos estatutos y la práctica que se considere necesarios, estableciendo el empleo de los mismos. G-. Sustituir total o parcialmente sus poderes y facultades, así como revocar los mandatos y sustituciones que así otorgare. H-. Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la compañía. I.- Podrá abrir, movilizar y cerrar, cuentas bancarias, cartas de créditos, y demás operaciones en los bancos o cualesquiera otro instituto de crédito, firmar cheques, librar, aceptar, endosar y avalar letras de cambios, pagares y otros títulos valores...”.

   Y si bien es cierto, que de acuerdo al documento autenticado ante la Notaria Pública Primera de Acarigua, en fecha 30 de marzo del 2006, los ciudadanos C.M.S. y H.J.M., convinieron en disolver la sociedad de hecho que había existido entre ellos, y que se realizaría según las cláusulas establecidas en dicho documento, según las cuales pasaba a ser propiedad de cada uno de esos ciudadanos, los bienes descritos en el mismo, acordando en la cláusula tercera que disolvían la sociedad y que el ciudadano H.J.M.G. retiraría sus pertenencias del local donde funcionada la sociedad, y que ambos contratantes deberían efectuar los traspasos que se requieran, pero es el caso, que la acción intentada es la de nulidad de asamblea en la cual no se trató punto alguno referido a la liquidación de la sociedad, como tampoco de la forma como serán repartidos los bienes, por lo que tal prueba es impertinente, por cuanto ninguna relación tiene con el punto presuntamente aprobado en la referida asamblea, pero lo que, sí quedó demostrado a través de las posiciones juradas estampadas por el ciudadano C.M.D.S., es que el socio H.J.M.G. no asistió a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de las antes referida sociedad efectuada en fecha 26-10-2006, y que por lo tanto no firmó el acta levantada a tal efecto, lo cual constituye no sólo una violación a la exigencia del artículo 272 del Código de Comercio, que consagra la obligación de los accionistas de asistir a las asambleas, sino que quedó demostrado que el demandado C.M.D.S., expidió presuntamente copia del acta de la referida asamblea, donde declaró algo que no era cierto, como es, que el ciudadano H.J.M.G. había estado presente en dicha asamblea y había aprobado el acuerdo tomado en ella, cual era la modificación de la cláusula décima de los estatutos, cuando de acuerdo a las respuestas que él dio a la posición jurada que le fue estampada por su contraparte, afirmó que el señor H.J.M.G. , no estuvo presente en la asamblea y que en consecuencia no había firmado acta alguna, por lo que, al constituir lo antes señalado una violación a las normas legales que regulan la celebración de las asambleas en las sociedades mercantiles, se hace necesario revocar la sentencia apelada y declarar con lugar la acción intentada. Y así se decide.

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 31/01/2008 por el abogado F.J.F., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22/01/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

SEGUNDO

Con Lugar la acción que por nulidad de Acta de Asamblea intentó el ciudadano H.J.M.G., contra el ciudadano C.M.D.S., en su carácter de presidente y socio de la sociedad mercantil “FABRICACIONES INDUSTRIALES LA ESPIGA”, C.A. (FAILECA), en consecuencia, se declara NULA la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha compañía, celebrada en fecha 26 de octubre del año 2006, y que fuera inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 01/11/2006, bajo el Nº 39, Tomo 205-A.

TERCERO

Queda así revocada la sentencia dictada en fecha 22/01/2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

No hay condenatoria en costas por haberse declarado con lugar la apelación.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintiséis días del mes de mayo de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.D.L. de Salcedo

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la 1:30 p.m. Conste: (Scria.)

BDdeM/ADL/Glorimar.