Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 26 de Noviembre de 2007

1. Limites de la controversia.

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto del folio 1 al 16 ambos inclusive, del presente cuaderno de tercería, escrito de fecha 13 de Junio de 2007, presentado por la ciudadana, MEGLISH MORABIA ROMERO asistida por el abogado W.C.T., mediante el cual expone:

• Que el fundo “S.R.” pertenece única y exclusivamente a la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO, asimismo anexa título de propiedad y posesión y que dicha demanda esta fundamentada legalmente en el artículo 370; ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.

• Que contrajo matrimonio civil con el demandado ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, en fecha 30 de Noviembre de 1.983 según consta en acta de matrimonio expedida por la alcaldía del Municipio Dalla-Costa, Estado Bolívar.

• Que consta en la parte dispositiva de la sentencia definitivamente firme que declara disuelto su matrimonio con su ex cónyuge ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, dicho fallo emana del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 20 de Enero de 2.003.

• Que una vez disuelta la comunidad conyugal que existió entre la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO y el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ se procede a una partición amistosa de bienes, en el cual el demandado renuncia a la mitad de sus derechos en dicha comunidad, donde el identificado ex cónyuge no posee ningún derecho ni de propiedad ni de posesión sobre el identificado inmueble denominado fundo “S.R.” debido a esto la supuesta hipoteca esta viciada de nulidad absoluta.

• Que la demandante ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO y su ex cónyuge el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ han convenido formalmente y de mutuo y amistoso acuerdo la liquidación de bienes adquiridos en matrimonio.

• Que el inmueble en cuestión se encuentra constituido por: (01) Fundo Agropecuario el cual posee una extensión de ciento noventa y tres hectáreas (193 Has) con cuatro mil cuatrocientos ochenta y siete metros cuadrados (4.487 m2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Terrenos Baldíos; SUR: Que es su frente, con la vía de penetración que conduce a la concesión Minera Papayal; ESTE: Con el Río Yuruari; y OESTE: Con terrenos baldíos, con las siguientes bienhechurias: (01) una casa para vivienda familiar, (01) un depósito, (01) un corral para ganado, (02) dos tanques para almacenar agua, siembra de las variedades de pasto y siembra de árboles frutales.

• Que el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ convino de mutuo y amistoso acuerdo adjudicar en plena y exclusiva propiedad los bienes antes especificados, identificados y alinderados a la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO.

• Que el documento de partición y adjudicación en plena propiedad del fundo “S.R.” fue autenticado y cumple con el requisito de formalidad registral, este fue protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Roscio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando asentado bajo el Nº 15, protocolo primero, Tomo VI primer trimestre del año 2.005, en fecha 28 de Febrero del 2.005.

• Que según expone la parte demandante queda demostrado que el Ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ nunca ha sido ni propietario ni poseedor del fundo “S.R.” según se demuestra con la interposición de dos demandas una por motivo de querella interdictal y la segunda por interdicto restitutorio probando en efecto por sus propias actuaciones lo anteriormente planteado y que el titulo que forja para simular la dudosa hipoteca adolece de todos los vicios que la hacen devenir nulo absolutamente.

• Que el demandado ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ en fecha 19 de Febrero del 2.002, reconoce de manera espontánea al recibo de la Querella Interdictal por Despojo (Agraria), que no posee titulo de propiedad ni de posesión sobre el fundo “S.R.”.

• Que se observa tanto en el libelo de demanda así como en el titulo y demás actos procesales posteriores varios errores inexcusables e inconvalidable de identificación del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, así como también en el decreto de ejecución de hipoteca lo que vicia de nulidad absoluta la demanda.

• Que se le agrega un segundo nombre al ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ este es: “Rafael” el cual no es evidenciado en fotocopia de la cedula de identidad. Asimismo se le cambia el nombre de Arquímedes con “r” y no con “l” como aparece en fotocopia de la cedula de identidad.

• Que según la demandante tanto el ciudadano R.L.P., como el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ ya identificado están simulando una demanda utilizando los Órganos de la Administración de Justicia para burlar el orden público, los principios de seguridad jurídica y realizar uno o unos hechos y conductas que atentan contra las buenas costumbres.

• Que la demanda de ejecución de hipoteca solo constituye un fraude procesal y también un fraude penal ya que nadie puede simular que vende, hipoteca, permuta o de alguna manera enajena un inmueble que no es de su propiedad, así como también lo es el delito de Falsa Atestación ante Funcionario Público.

• Que lo anterior se demuestra con los documentos que evidencia que el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ con el carácter de demandado, en fecha 10 de Febrero de 2.002, intentó contra la familia y la persona de la demandante en tercería, una acción posesoria, específicamente una Querella Interdictal de Restitución por Despojo (Agrario), signada con el No. 35.510, por ante el Tribunal, la cual fue declarada perimida.

• Que en la actualidad el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, fue demandado hipotecariamente y que esta siendo ejecutado; actualmente esta tramitando por ante el Instituto Nacional de Tierras, Oficina con sede en Upata, la carta agraria.

• Que el demandado ALQUIMEDES CABELLO DIAZ no ha ocupado el inmueble denominado “Fundo S.R.”, y por tanto no es pertinente, ni real el Despacho de Comisión cuando expresa “… Usted ha sido suficientemente comisionado para la práctica de dicha medida, en cuya oportunidad designara Depositario Judicial y/o Perito Avaluador conforme a la Ley en caso de ser necesario, y en caso de que el ejecutado ocupare el inmueble antes identificado fijará la cantidad que debe pagar este para continuar ocupando el Inmueble hasta el remate de conformidad con lo previsto en el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil…”. A decir de la demandante en tercería prueba que el demandado no ocupaba el inmueble, que es falsa tal ocupación.

• Que impugna tal acta de embargo ejecutivo ordenado por el Tribunal de la causa.

1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• Copia de la cédula de identidad de la demandante.

• Copia certificada de actuaciones correspondientes al juicio de ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano R.L.P. contra el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, la misma inserta del folio 18 al 24 del cuaderno de tercería.

• Marcado “1” copia certificada del acta de matrimonio que cursa al folio 25 y su vuelto del cuaderno de tercería.

• Copia de la cédula de identidad del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, que riela del folio 26 del cuaderno de tercería.

• Marcado “2” copia certificada de la demanda Partición y Liquidación de comunidad conyugal, y demás anexos, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Roscio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, quedando asentado bajo el Nº 15, protocolo Primero, Tomo VI primer trimestre del año 2.005, en fecha 28 de Febrero del 2.005 el cual cursa del folio 27 al 45 del cuaderno de tercería.

• Copia de la demanda de acción reivindicatoria incoada por el ciudadano A.R.C.D. contra MEGLISH MORABIA, MANIGLIA YOLET, M.A., C.M., D.A., N.D.C., P.M., E.Y. Y A.R.R., la cual se encuentra inserta del folio 46 al 53 del cuaderno de tercería.

• Copia de las actuaciones correspondientes al expediente con nomenclatura 35510, contentivo de la querella interdictal de restitución por despojo (agraria) incoado por el ciudadano A.R.C.D., cursante del folio 55 al 69 del cuaderno de tercería.

• Copia de la querella interdictal por despojo incoada por el ciudadano A.R.C.D. contra los ciudadanos MELANIO DUARTE, J.R.M., YOLET MANINGLA ROMERO, J.I.A., M.A.R. Y J.P., inserta del folio 70 al 72 del cuaderno de tercería.

• Copia certificada del auto de admisión dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el Juicio que por acción reivindicatoria sigue el ciudadano A.R.C.D. contra los ciudadanos MEGLISH MORABIA, MANIGLIA YOLET, MELAMIO ANTONIO, C.M., D.A., N.D.C., P.M., EDELY YOMARIRA Y A.R.R., inserto del folio 73 al 83 del cuaderno de tercería.

1.2.- Alegatos de la parte demandada

1.2.1.- Alegatos del codemandado R.L.P..

- Cursa al folio 119 del cuaderno de tercería diligencia suscrita por el abogado J.G.G.P. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.L.P., en fecha 19 de Junio del 2.007 por ante el tribunal de la causa exponiendo lo siguiente:

• Que al momento de practicarse el embargo el Tribunal notifico a la parte demandada tal como consta en el acta de embargo que en copia certificada acompaña la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO en el escrito de tercería, en el sentido que quien esta en el fundo es el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ y no otra persona.

• Que la parte que ocurre en la tercería lo que quiere es una presunta liquidación de bienes conyugales, por lo que esta no es la vía recurrible.

• Que solicita que no se admita la presente tercería por no ser esta la vía adecuada para que la ex conyuge del demandado en este expediente haga valer sus presuntos derechos conyugales.

1.2.2.- Alegatos del codemandado ALQUIMEDES CABELLO DIAZ.

En el escrito presentado por el abogado MANUEL SIFONTES RUIZ en representación del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en fecha 25 de Junio del 2.007, cursante del folio 121 al 128, del cuaderno de tercería, alega lo siguiente:

• Que la demanda de tercería incoada por la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO en el Juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano R.G.L.P. contra A.R.C.D., es temeraria, por cuanto la parcela que dice tener la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO un derecho de preferencia, no era propiedad de la comunidad conyugal, sino, que es propiedad del municipio Sifontes, Estado Bolívar, y posteriormente pasó bajo la administración del Municipio el Callao, estado Bolívar, por lo cual la referida parcela no podía ser liquidada, hecho este que a su decir se reflejo en la sentencia de divorcio emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

• Que el único bien que se tiene que liquidar es una casa ubicada en el Dorado, Municipio Sifontes y no se encuentra reflejado por ningún lado los documentos que acreditan al demandado R.L., como propietario de la parcela de terreno de la cual la demandante en tercería dice tener un derecho de preferencia.

• Que el bien en cuestión no es propiedad del ciudadano R.L. por lo que el Tribunal no puede pronunciarse sobre algo que no pertenece al demandado.

• Que la demandante en tercería MEGLISH MORABIA no acompaña un documento que haga prueba fehaciente del derecho que reclama, por cuanto lo único que acompaña es la solicitud de divorcio y la sentencia de divorcio, que no puede ser tomada como una liquidación voluntaria, por cuanto se necesitaba la sentencia de divorcio ejecutada y los documentos que garantizaban el derecho de propiedad de lo que se liquida.

• Que el demandado posee el bien inmueble aquí cuestionado en forma precaria y para ponerlo a producir en el año 2.002 solicitó un préstamo hipotecario el cual le fue ejecutado en la pieza principal de este expediente e igualmente saldado, y que a todo evento que exista un documento de partición y liquidación homologado por el Tribunal la demandante en tercería tendría que haberlo presentado en su escrito de tercería.

• Que lo que confronta la demandante en tercería son dos títulos supletorios, el del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ y el del codemandado R.L. quien tiene la posesión del inmueble de propiedad Municipal y uno evacuado por la accionante, por lo que no puede prosperar una demanda por tercería, en conformidad del artículo 370 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, por no existir un título o documento que le garanticen tales derechos, por lo cual el mismo Tribunal que dicto la sentencia de divorcio no se pronunció sobre tal hecho.

• Que tal derecho de preferencia no existe por cuanto la parcela de terreno cuestionada en esta causa que es propiedad del municipio Sifontes del Estado Bolívar, existe un título que fue evacuado y registrado con anterioridad al que la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO ha presentado.

• Que el demandado ALQUIMEDES CABELLO DIAZ ocupa el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca, hecho este que quedó demostrado cuando el Tribunal ejecutor de medidas de los municipios Roscio, el Callao, Sifontes y Gran Sabana de esta Circunscripción Judicial, procedió a notificarlo en la parcela de terreno, como consta en el acta de embargo ejecutivo practicado por el referido Tribunal ejecutor.

• Que la demanda por tercería es extemporánea, por cuanto la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO no se presentó en el Juicio principal, en el lapso de comparecencia de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

• Que con la transacción efectuada por las partes del Juicio Principal, R.G.L.P. y ALQUIMEDES R.C.D. finalizó el Juicio de ejecución de hipoteca, pues se canceló la deuda hipotecaria que pesaba sobre las bienhechurias que fueron construidas y producidas con el dinero prestado con el contrato de hipoteca en la parcela de terreno objeto del litigio.

• Que el inmueble no ha sufrido ningún cambio en su estructura o en lo personal en lo que respecta a nuevos propietarios, por cuanto la parcela de terreno sigue siendo de propiedad municipal, no se ha lesionado ningún derecho de terceros y la transacción para la liberación fue pactada antes de la presente demanda por tercería.

1.2.2.1.- Recaudos consignados junto con el escrito presentado por el abogado MANUEL SIFONTES RUIZ en representación del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, parte demandada.

• Copia certificada de la sentencia que declara con lugar la solicitud de divorcio incoado por los ciudadanos ALQUIMEDES CABELLO DIAZ y MEGLISH MORABIA ROMERO dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, corre inserta del folio 128 al 134.

1.3.- Consta al folio 135 del cuaderno de tercería, auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 30 de Julio del 2.007, mediante el cual niega la admisión de la demanda de tercería incoada por la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO en el Juicio Principal, que con motivo del juicio de ejecución de hipoteca sigue el ciudadano R.G.L.P. contra ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, por cuanto la transacción celebrada por las partes, pone fin a la causa, siendo que el inmueble sobre el cual el tercero interviniente pretende hacer valer sus derechos, no se encuentra afectado con la hipoteca por el pago de la obligación garantizada con la hipoteca.

1.4.- Diligencia suscrita por el abogado W.C.T. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, inserta al folio 136 del cuaderno de tercería, contentiva de la apelación interpuesta en fecha 02 de Agosto del 2.007 contra la decisión de fecha 30 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cursante al folio 135 del cuaderno de tercería, que NEGÓ la admisión de la tercería de dominio, incoada por la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO contra los ciudadanos ALQUIMEDES CABELLO DIAZ Y R.L.P..

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la inconformidad de la parte demandante en tercería, manifestada mediante la apelación que interpusiera en fecha 02 de Agosto de 2.007, inserta al folio 136 del cuaderno de tercería, contra el auto de fecha 30 de Julio de 2007, inserto al folio 135 del cuaderno de tercería, que niega la admisión de la demanda de tercería, por cuanto se da por terminado el Juicio Principal de ejecución de hipoteca, con la transacción celebrada por las partes, siendo que el inmueble por el cual el tercero interviniente quiere hacer valer sus derechos no se encuentran afectados por la hipoteca, ello por el pago de esta obligación.

La demandante en tercería ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO en su pretensión alega que, el fundo “S.R.” es de su única y exclusiva propiedad y cuyo titulo suficiente de propiedad y de posesión se encuentra anexo al cuaderno de tercería, alegando que contrajo matrimonio civil con el demandado ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ según consta en acta de matrimonio expedida por la alcaldía del municipio Dalla Costa Distrito Roscio, Estado Bolívar, ello a fin de probar que existió una sociedad conyugal y en consecuencia de ello el fundo “S.R.” es un bien común, por lo que el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ no puede hacer acto de disposición sin el consentimiento de la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO, quien a su decir, nunca expresó su consentimiento para la hipoteca recaída en el bien objeto del litigio, siendo tal operación nula de toda nulidad. Aunado a esto alega que después de la partición amistosa de bienes con el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, le fue adjudicado en única y exclusiva propiedad dicho fundo. Que su exconyuge no posee ningún derecho de propiedad, ni de posesión sobre el inmueble denominado “S.R.”. Que el Juicio de hipoteca es una acción simulada, y tal hecho la demandante en tercería lo fundamenta en que el demandado hipotecario en fecha reciente, se encuentra solicitando a su propio nombre, derechos, acciones e intereses, la solicitud de la carta agraria por ante el Instituto Nacional de Tierras con sede en Upata Municipio Piar Estado Bolívar. Que considera pertinente solicitar la revisión tanto de la demanda como el título en el cual fundamenta la acción tanto el demandante como el demandado hipotecario. Que no coincide la identidad exacta del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ pues su número de identidad personal no concuerda con la real identidad del demandado, por lo que se deduce que al tratarse de otra persona carece de cualidad e interés para ser demandado en esta causa. Que se debe revisar en la admisión de la demanda hipotecaria sobre la prohibición de la ley de admitir las demandas que atenten contra el orden publico y las buenas costumbres y a su decir la demanda principal adolece de tales vicios, toda vez que cuando fue evacuado el justificativo de propiedad y de posesión del fundo “S.R.”, fue declarado a favor de la ciudadana MEGLISH MORABIA R.D.C., como esposa del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, lo cual a su decir es prueba que el prenombrado ciudadano conocía que el fundo “S.R.” es de la única y exclusiva propiedad de la demandante en tercería. Que aclara que la propiedad y posesión del inmueble fundo “S.R.” no ha sido ocupado por el demandado, por lo que no es pertinente lo ordenado en el despacho de comisión en cuanto a que el ejecutado ocupare el inmueble objeto del litigio y se fije la cantidad que debe pagar este para continuar ocupando el inmueble. Que se prueba que el demandado ALQUIMEDES CABELLO DIAZ no estaba ocupando el inmueble por cuanto el motivo de la querella interdictal de restitución por desalojo (agraria), signada con el número 35510, incoada en fecha 05 de Marzo del 2.002, para ese momento el fundo “S.R.” era de su posesión, de su legitima propietaria ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO, por lo que, ALQUIMEDES CABELLO DIAZ no poseyó bajo ninguna figura jurídica el fundo que no es de su propiedad.

Por su parte, el abogado J.G.G.P. en representación del codemandado, R.G.L.P., en fecha 19 de Junio del año 2.007, suscribió diligencia por ante el Tribunal de la causa y entre otros señala que al momento de practicarse el embargo, el Tribunal “notifico” a la parte demandada ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, tal como consta en el acta de embargo cuya copia certificada es consignada por la demandante en el escrito de tercería, que el Tribunal dejó constancia que quien esta en el fundo es el ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ y no otra persona. Que la demandante en tercería lo que quiere es una liquidación de bienes conyugales lo cual no es la vía recurrible y por tal motivo solicita que no se admita la presente tercería.

Así mismo en fecha 25 de Junio de 2.007 el ciudadano abogado MANUEL SIFONTES RUIZ en representación del demandado ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ en su escrito alega que la demanda de tercería incoada por la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO en el Juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano R.G.L.P. contra A.R.C.D. no debe ser admitida debido a que carece de argumentos legales, por cuanto en la parcela que dice tener la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO un derecho de preferencia, no era propiedad de la comunidad conyugal, sino, que es propiedad del municipio Sifontes, Estado Bolívar, y posteriormente pasó bajo la administración del Municipio el Callao, estado Bolívar, por lo cual la referida parcela no podía ser liquidada, hecho este que a su decir se reflejo en la sentencia de divorcio emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Señala que el bien en cuestión no es propiedad del ciudadano R.L. por lo que el Tribunal no puede pronunciarse sobre algo que no pertenece al demandado. La demandante en tercería MEGLISH MORABIA no acompaña un documento que haga prueba fehaciente del derecho que reclama, por cuanto lo único que acompaña es la (Sic…) “solicitud” de divorcio y la sentencia de divorcio, que no puede ser tomada como una liquidación voluntaria, por cuanto se necesitaba la sentencia de divorcio ejecutada y los documentos que garantizaban el derecho de propiedad de lo que se liquida. Además aduce que el bien inmueble aquí cuestionado en forma precaria y para ponerlo a producir en el año 2.002 solicitó un préstamo hipotecario el cual le fue ejecutado en la pieza principal de este expediente e igualmente saldado, y que a todo evento que exista un documento de partición liquidación homologado por el Tribunal la demandante en tercería tendría que haberlo presentado en su escrito de tercería. Que lo que confronta la demandante en tercería son dos títulos supletorios, el del ciudadano ALQUIMEDES CABELLO DIAZ y el del codemandado R.L. quien tiene la posesión del inmueble de propiedad Municipal y uno evacuado por la accionante, por lo que no puede prosperar una demanda por tercería, además el demandado ALQUIMEDES CABELLO DIAZ ocupa el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca, hecho este que quedó demostrado cundo el Tribunal ejecutor de medidas de los municipios Roscio, el Callao, Sifontes y Gran Sabana de esta Circunscripción Judicial procedió a notificarlo en la parcela de terreno como consta en el acta de embargo ejecutivo practicado por el referido Tribunal ejecutor. Que en todo caso la demanda por tercería es extemporánea, por cuanto la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO no se presentó en el Juicio principal en el lapso de comparecencia de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Además la transacción efectuada por las partes del Juicio Principal, R.G.L.P. y ALQUIMEDES R.C.D. finalizó el Juicio de ejecución de hipoteca, pues se canceló la deuda hipotecaria que pesaba sobre las bienhechurias que fueron construidas y producidas con el dinero prestado con el contrato de hipoteca en la parcela de terreno objeto del litigio. El inmueble no ha sufrido ningún cambio en su estructura o personal en lo que respecta a nuevos propietarios, por cuanto la parcela de terreno sigue siendo de propiedad municipal, no se ha lesionado ningún derecho de terceros y la transacción para la liberación fue pactada antes de la presente demanda por tercería.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal al efecto observa:

Que es de suma importancia analizar previamente si este Tribunal Superior es competente o no para decidir esta causa.

Al efecto es claro que la naturaleza de la pretensión incoada recae sobre un bien inmueble destinado al desarrollo agrícola y pecuario el cual se distingue como fundo “S.R.” lo cual constituye un elemento suficiente para que esta Instancia Superior tenga en consideración que ello cuestiona el ámbito de actuación Jurisdiccional de este Despacho Judicial, toda vez que la materia agraria no esta atribuida en el marco de su competencia, de modo que este Juzgado Superior pudiese emitir un pronunciamiento cónsono al asunto debatido en juicio, en atención a la naturaleza de la acción aquí incoada. Al respecto es propicio señalar en cuanto a la naturaleza de la competencia material lo apuntado por el Dr. Henríquez La Roche:

… Esta Sección I regula la llamada competencia objetiva atinente a la cualidad y cuantía de los elementos objetivos de la causa; esto es, el petitum y la causa petendi. Unas reglas de competencia toman en cuenta el derecho sustancial que constituye el título de la demanda (disposiciones legales que regulan la cuestión discutida), como es el caso de la Jurisdicción especial laboral y del transito. Pero ello no significa que la competencia material dependa de la índole de las normas aplicables; depende solo de la naturaleza de la causa de pedir del objeto, lo cual determinará la aplicación de ciertas reglas. Pero no deja de ser competencia del Juez de Transito el conocimiento de la demanda de indemnización por daño moral deviniente de accidente automovilístico aunque las normas aplicables sean los Arts. 1.139 y 1.196 CC; al igual que es competente el Juez del trabajo para conocer de una transacción sobre una relación laboral, aunque las normas aplicables sean las del derecho común que regulan este modo de autocomposición ( Cf. CSJ, Sent 28-10-71…

. (Ricardo H.L.R. “Comentarios a Nuevo Código de Procedimiento Civil”. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1.986. Págs. 101-102)

De otra parte el Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 28: La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan

.

Artículo 60: La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarará aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso (…)

.

En sintonía con lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 14 de Abril de 1.993, estableció lo siguiente:

… la competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute y por las decisiones legales que la regulan.

La norma legal en referencia consagra así, acumulativamente, dos criterios para la determinación de la competencia por la materia, a saber:

a) La naturaleza de la cuestión que se discute. Con esto quiere decir el legislador que para fijar si un Tribunal es o no competente por la materia, lo primero que debe atenderse es a la esencia de la propia controversia, esto es, si ella es de carácter civil o penal, y no solo lo que al respecto pueda conocer los Tribunales ordinarios de unas u otras competencias, sino además, las que corresponden a Tribunales Especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

b) Las disposiciones legales que la regulan. Aquí no sólo atañe a las normas que regulan la propia materia, como antes se ha explicado, sino también al aspecto del criterio atributivo de competencia, que el ordenamiento jurídico le asigna a cada órgano jurisdiccional en general; y en particular, al que examina su propia competencia o incompetencia. La combinación de ambos criterios, desde el punto de vista del derecho adjetivo, determina la competencia por la materia…

(La negrilla es de este Juzgador).

De acuerdo a lo anterior este Juzgado Superior observa que en el escrito que encabeza el cuaderno de tercería, la representación judicial de la parte actora, señala que la presente demanda de tercería la fundamenta en el artículo 370 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, y el hecho y derecho de la pretensión recae sobre el fundo “S.R.”, que al decir de la actora es de su única y exclusiva propiedad. Tal bien inmueble se trata de un fundo agropecuario el cual posee una extensión de ciento noventa y tres hectáreas con cuatro mil cuatrocientos ochenta y siete metros cuadrados, donde se encuentra ubicada una casa familiar un depósito de siete metros de ancho por once metros de largo, un corral para ganado, dos tanques para almacenar agua, siembra de diversos pastos sobre una extensión de treinta hectáreas, siembra de árboles frutales.

De lo antes citado claramente se extrae que el bien inmueble objeto de litigio como antes se señaló es un fundo agropecuario, y constituye el origen de la pugna suscitada entre las partes de este juicio, siendo ello así es claro que la naturaleza de la materia que regula el caso de auto es agraria.

Visto así, cabe mencionar los efectos que se generan por la actuación de un Juez incompetente, este Tribunal Superior distingue en relación a ello, lo comentado por el autor ARISTIDES RENGEL ROMBERG, (1.995), en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Págs. 298 al 305), en cuanto a que la incompetencia es una determinación de signo negativo, que excluye al Juez del conocimiento de la causa, pero al propio tiempo positivo, porque determina cual es el competente, por estar comprendido el asunto en la esfera de sus poderes y atribuciones legales. Así, al declararse la incompetencia del Juez para conocer de la causa, se declara también cual es el competente para ello entre los demás órganos del Poder Judicial. El Juez incompetente tiene jurisdicción pues al ser elegido Juez queda investido del poder orgánico de administrar justicia, y solo le falta la competencia en cuanto al asunto concreto sometido a su conocimiento, no está comprendido en la esfera de poderes y atribuciones que positivamente le asigna la regla de la competencia. Hay problemas de competencia cuando se discute sobre los límites de los poderes de los Jueces Venezolanos entre sí.

Igualmente refiere el mencionado jurista que la competencia es un presupuesto de la sentencia de merito sobre ello señalan que la doctrina tradicional la considera como un presupuesto del proceso (Presupuesto Procesal). Esto es, un requisito sin el cual el proceso carece de existencia jurídica o de valides formal. El es de la opinión que en nuestro sistema la falta de competencia impide al juez entrar a examinar el mérito de la causa, de tal modo que este requisito ha sido calificado por algunos autores como requisitos o presupuestos del examen del merito de la causa, alude al hecho a que se debe a O.V.B., el haber puesto de relieve la categoría de requisitos del proceso, que afectan a la relación procesal, entre los cuales incluyó BULOW la competencia, la capacidad procesal de las partes, la legitimación de sus representantes, y otros. Por tanto, el proceso que se desarrolla ante un Juez incompetente es un proceso que no puede ser decidido en su mérito por falta del presupuesto de la sentencia y si la incompetencia es por la materia o por el valor de la demanda, o territorial no derogable, la falta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a petición de la parte en cualquier momento; en caso contrario solo a solicitud de parte puede declararse la incompetencia relativa, mediante la correspondiente alegación de la cuestión previa. Continua el autor patrio señalando que el Juez incompetente para decidir el fondo de la controversia tiene sin embargo competencia a los solos limitados efectos de declarar su propia incompetencia, es lo que la doctrina llama “competencia sobre la competencia” o “proceso sobre el proceso”, lo que revela mas claramente, que el presupuesto de la competencia no es propiamente un requisito de existencia del proceso, sino mas bien un presupuesto de la providencia sobre el mérito.

La competencia es indelegable por los Jueces, siendo la jurisdicción una función propia del Estado y un atributo de la soberanía, su ejercicio esta definido por la constitución y las leyes, a las cuales deben sujetarse los Jueces, comprendiendo la competencia, la medida de esa jurisdicción que se le haya otorgado a los mismos.

En sintonía con lo antes señalado se trae a colación la sentencia dictada en fecha 04 de Mayo del 2.004, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado que, en cuanto a la competencia la misma es un presupuesto del proceso de eminente orden público, por lo que, en esta materia, el Juzgador cuenta con un amplio poder de apreciación, incluso para examinar elementos que no hayan sido observado por las partes, o bien que aún sabiendo haya podido escapar de un análisis previo que el propio Tribunal realiza.

En comparación a las citadas tesis doctrinarias y jurisprudenciales, esta Juzgadora observa que en el fallo dictado en fecha 19 de Julio de 2.002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al efecto estableció lo que a continuación se transcribe:

… Omissis...

Establecido lo anterior, y aunque la Sala ya decidió que el juzgamiento de interdicto no fue realizado por el Juez natural, corresponde a la Sala señalar los efectos derivados de la incompetencia material.

Cuando por efecto de la regulación de competencia se declara incompetente por la materia a un Juez, se pasarán los autos inmediatamente al declarado competente en el cual continuará el curso del juicio (artículo 75 del Código de Procedimiento Civil), lo que significa que la incompetencia no anula lo instruido por el Juez incompetente.

El artículo 75 eiusdem concuerda con el artículo 353 del mismo Código, que no contempla la nulidad de las actuaciones realizadas por el Juez incompetente por la materia, sino que se pasen los autos al Juez competente, “para que continúe conociendo conforme al procedimiento que deba seguirse”.

Lo contemplado en el citado artículo 353, ha sido incorporado al actual procedimiento agrario, en el artículo 222 del Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal se diferencia del sistema del Código de Procedimiento Civil, al no otorgar plena validez a los actos del Juez incompetente por la materia, y así, el artículo 69 del Código Orgánico Procesal Penal en su primera parte, resa: “Los actos procesales efectuados ante un Tribunal incompetente en razón de la materia serán nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos”.

Se trata de dos sistemas opuestos aplicables a la incompetencia por la materia.

Considera esta Sala que en la aplicación de los efectos de cada sistema, hay que tener en consideración las especialidades y características de las “distintas Jurisdicciones” y los principios que rigen los procesos que ellas conocen.

Si se trata de dos jueces con diferentes competencias, pero que aplican un mismo procedimiento, regido por los mismos principios procesales, o que pueden conocer la causa en el mismo estado aplicando el procedimiento ordinario, si las competencias tienen como sustrato común el derecho civil y sus principios, las normas del Código de Procedimiento Civil deberían ser las aplicables, y por tanto no se anularían las actuaciones del Juez incompetente. Declarada con lugar una cuestión previa por incompetencia por la materia, se envían los autos al Juez competente, que necesariamente va a aplicar el mismo procedimiento para la instrucción de la causa, por lo que anular lo realizado por el Juez incompetente, sería en desmedro de la celeridad procesal, ya que el mismo Juez no podía realizar actividad procesal distinta a la que correspondía al incompetente. Ese es el sentido de los artículos 75 y 353 del Código de Procedimiento Civil.

Con un ejemplo, la Sala aclararía lo dicho. Si el Juez de Transito, que aplica el Código de Procedimiento Civil es diferente al Juez Civil, y éste es declarado incompetente, deberá pasar los autos al Juez de Transito. El último continuaría conociendo el proceso en el estado en el que lo recibe, solo anulando los actos si se hubiese omitido o practicado irregularmente, un acto esencial. Al fin y al cabo, conforme a la vigente Ley de T.T., el Juez de transito iba a aplicar el mismo procedimiento que el Juez Civil.

Pero, cuando el Juez que ha de conocer el proceso que ha sustraído el Juez incompetente por la materia, tiene facultades procesales diversas al anterior para la dirección de los juicios, no luce lógico mantener incólume lo sustraído y que se siga conociendo la causa por el nuevo Juez en el estado en que se encuentra, ya que ello conduciría a la necesaria pérdida de las facultades que otorga la Ley al Juez, o a la inaplicación de instituciones que no funcionaban en el proceso ventilado ante el Juez incompetente. Igual ocurre, si el nuevo Juez tiene que utilizar un procedimiento diferente al que desarrolló ante el Juez incompetente.

En estos supuestos, a juicio de la Sala, hay que anular todo lo actuado por el Juez incompetente, y así se declara.

Para la fecha de los hechos, al contrario del Juez Civil, el Juez Agrario y las partes de los procesos que ante él se ventilaban, tenía facultades no previstas para el Juez Civil, tales como las contempladas en los artículos 4, 5, 7, 8, y 9 de la derogada ley de Tribunales y Procedimientos Agrarios, destinados a la abreviación de actos, al asesoramiento técnico, a las diversas iniciativas probatorias del Juez, o al manejo de las experiencias.

Además, durante la vigencia de la Ley de Tribunales y Procedimiento Agrarios, en la “jurisdicción” no era el Código de Procedimiento Civil, sino la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del trabajo, la supletoria ante los silencios de la ley adjetiva agraria (artículo 17). Las normas sobre la alzada eran distintas a las del Código de Procedimiento Civil (artículo 24), y en muchos casos se preveía la intervención de los Procuradores Agrarios (artículos 35 y 36), además que el recurso de casación tenía un manejo distinto.

Consecuencia de lo expuesto, es que trasladar el interdicto conocido por el Juez Civil, a fin que lo sentencie el Juez Agrario en segunda instancia, sería subvertir el proceso agrario que regía para la fecha del juicio, con las diversas instituciones que tenía, y los derechos de los litigantes en él.

Por las razones expuestas esta Sala anula lo actuado por los jueces incompetentes, y se repone la causa al estado de admisión de la demanda en Primera Instancia. (Ramírez & Garay. Jurisprudencia Venezolana. Tomo CXC. Caracas. Julio de 2.002 Págs.317 al 319).

En conformidad a todo la anterior y volviendo al caso de autos, los hechos expuestos por la actora en su demanda de tercería al recae sobre un bien inmueble que esta destinado al desarrollo agrícola y pecuario, lo que determina que la naturaleza y el origen de la controversia es de carácter agrario tal como se ha hecho mención a lo largo de este fallo, en este caso el Juez no puede pronunciarse sobre la aplicación de las normas que establezcan y aprecian los hechos y las pruebas, por tanto no puede dilucidar el asunto que aquí se ventila, por cuanto este Tribunal Superior no cumple como ya se ha expresado el criterio atributivo de competencia que el ordenamiento jurídico le asigna a cada órgano, sobre la materia agraria, por lo que siendo ello así, lo contrario sería violatorio, y atentar contra el marco de competencia de este Despacho Judicial, pues configurarían la extralimitación de atribuciones o funciones implicando el exceso del uso de las facultades y la arbitrariedad de los poderes asignados, traspasando así los límites del ejercicio jurisdiccional y en consecuencia de ello las actuaciones que se deriven por el curso de este juicio adolecería de juridicidad. Tal fundamento jurídico hace concluir a esta Juzgadora que este Tribunal Superior se debe declarar incompetente declinando su competencia en el Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial de los estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas, Nueva Esparta y D.A. conforme al artículo 28 y 60 del Código de Procedimiento Civil, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Dispositiva

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara INCOMPETENTE por la materia y en consecuencia DECLINA LA COMPETENCIA para el conocimiento de la DEMANDA DE TERCERIA incoada por la ciudadana MEGLISH MORABIA ROMERO en el juicio que por EJECUCION DE HIPOTECA sigue el ciudadano R.G.L.P. contra ALQUIMEDES CABELLO DIAZ, todos identificados ut supra, en el Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial de los estados Anzoátegui, Bolívar, Monagas, Nueva Esparta y D.A. ello de conformidad con las disposiciones, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiseis (26) días del mes de Noviembre del dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. JUDITH PARRA BONALDE

LA SECRETARIA,

Abg.LULYA ABREU DE H.

En esta misma fecha siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la decisión. Conste.-

LA SECRETARIA,

Abg.LULYA ABREU DE H.