Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Junio de 2011

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: L.M.P.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: L.A.R.R., R.E.O.C. y A.M.R.C..

ÓRGANISMO QUERELLADO: CONTRALORÍA INTERVENTORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: F.C., M.S. y A.S..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN Y DEL ACTO DE RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR, CON SU VARIACIÓN EN EL TIEMPO.

En fecha 13 de diciembre de 2010 la ciudadana L.M.P.Z., titular de la cédula de identidad N° 9.957.413, asistida por el abogado L.A.R.R., Inpreabogado N°. 10.061, interpuso por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la CONTRALORÍA INTERVENTORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa. En fecha 16 de diciembre de 2010 este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Alcalde Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Cumplidas las fases procesales en fecha 30 de mayo de 2011 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella en lo relativo a la pretensión principal e improcedente el análisis de la pretensión subsidiaria, pues un pronunciamiento al respecto por parte de este órgano jurisdiccional dependía de la improcedencia de la pretensión principal, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Solicita la actora la nulidad absoluta del acto de remoción y del acto de retiro, que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Asistente de Auditoría III que venía desempeñando en el organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal retiro (25 de octubre de 2010) hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que el tiempo transcurrido hayan experimentados las remuneraciones del cargo asignado. Que se le cancele el beneficio de cesta ticket, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima de profesional, prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional y vacaciones.

Contra los actos recurridos se hacen las siguientes impugnaciones y defensas, los cuales pasa a resolver este Tribunal de la siguiente manera:

Denuncia la querellante que los actos administrativos recurridos violan su derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dichos actos están viciados de nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho, argumenta al efecto que las funciones por ella desempeñadas no eran de confianza, que las funciones que realizaba las hacía bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión y las mismas no requerían un alto grado de confidencialidad; que realizaba labores propias de asistencia o apoyo como lo establece el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, que las funciones que la administración pretende esgrimir como aquellas que ella realizaba son propias de los Auditores, no de sus Asistentes, éstos no tienen autonomía, no fiscalizan, no auditan, no inspeccionan, se limitan a colaborar con los Auditores, que la Administración violó los límites de la discrecionalidad. Por su parte los apoderados judiciales de la Municipalidad recurrida respecto a este argumento señalan que, la recurrente realizaba labores de control fiscal con las Auditarías en el ejercicio de su cargo, que tenía un cargo de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, a los fines de verificar la procedencia o no del vicio denunciado, es preciso para este Juzgador determinar la naturaleza de las funciones que desempeñaba la querellante y si las mismas encuadran dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como aquellas que realizan los funcionarios que ostentan cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario, las funciones desempeñadas por la querellante son de las que corresponden a los funcionarios de carrera; ahora bien, de las pruebas promovidas por ambas partes en el presente proceso judicial, se observa de las promovidas por la representación judicial de la parte querellante que, la marcada “A” consistente en Acta de Audiencia Constitucional emanada del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cursante a los folios 131 al 136 del expediente judicial, nada trae al hecho controvertido, por lo que se desecha del debate probatorio; por lo que se refiere a la promovida por esa representación judicial marcada con la letra “B”, consistente en certificado que acredita a su representada como funcionaria de carrera, cursante al folio 137 del expediente judicial, se observa que la misma no aporta nada respecto a las funciones desempeñadas por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada, por el contrario la Administración respetó dicho carácter y le concedió el lapso de disponibilidad respectivo antes de proceder a su retiro de la Administración querellada; por lo que se refiere a la documental promovida también por esa representación judicial marcada con la letra “C”, consistente en Manual Descriptivo de Cargos de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cursante a los folios 138 al 142 del expediente judicial, se observa que el mismo no aporta nada respecto a las funciones desempeñadas por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada de la Administración, pues ésta se refiere según sus considerandos a los Coordinadores de Áreas, dentro de la estructura organizativa del Ente Municipal recurrido; por lo que se refiere a la promovida por esa representación judicial marcada con la letra “D”, consistente en Resolución que establece el conjunto de cargos que corresponden a la Contraloría Municipal, cursante a los folios 143 al 155 del expediente judicial, se evidencia que ésta tampoco aporta nada respecto a las funciones desempeñadas por la querellante del cargo del cual fue removida y posteriormente retirada, así mismo de las documentales promovidas por la actora consistentes en Resoluciones que declaran en proceso de reorganización administrativa a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como su respectiva prórroga y la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cursantes a los folios 156 al 198, las mismas también se desechan del debate probatorio por no traer nada a los autos sobre el hecho controvertido, por otro lado, de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellada, específicamente de las marcadas “E”, cursante a los folios 82 al 86 y 88 al 90 del expediente judicial, se evidencia que la hoy querellante realizaba funciones de control fiscal, mediante la conformación de grupos de trabajo para la fiscalización e inspección de dependencias adscritas a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así mismo del Manual Descriptivo de Cargos del Ente querellado, según lo transcrito en el escrito libelar por la parte actora, se evidencia que entre sus funciones se encontraba “prestar apoyo en las inspecciones fiscales y/o auditorias básicas, solicitando los recaudos o información, revisar documentación contable”, entre otras, por ende, contrario a lo argumentado por la actora relativo a que las funciones por ella desempeñadas no eran de confianza, aprecia este Tribunal, tal como se evidencia de lo antes expuesto, que ella conformaba comisiones que se encargaban de realizar inspecciones y fiscalizaciones de carácter fiscal, lo que encuadra perfectamente en el supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(negrillas de este Tribunal).

De allí que no es necesaria la concurrencia de los supuestos previstos en la norma antes transcrita, para catalogar a un funcionario como de confianza, pues basta que se de uno de ellos y en el presente caso la querellante, esto es, sus funciones encuadran en el supuesto de fiscalización e inspección, por consiguiente para quien aquí decide, la querellante ostentaba un cargo de confianza, puesto que al conformar las comisiones integraba parte de la plantilla de funcionarios encargados de llevar a cabo las fiscalizaciones o inspecciones, conclusión a la que al mismo tiempo se llega con fundamento en la respuesta dada por el representante judicial de la querellante en la audiencia definitiva, cuando se le interrogó sobre las funciones que desarrollaba la querellante, respondiendo funciones de Auditor Fiscal V, siendo éste el cargo anterior que desempeñaba la querellante antes de desempeñar el cargo de Asistente de Auditoria III, del cual fue removida y posteriormente retirada por la Administración Municipal, pero siendo las funciones desempeñadas por ésta siempre las mismas o idénticas en ambos cargos, relacionadas con Inspección y Fiscalización, lo cual se corrobora en las documentales que rielan a los folios 67 al 96 del expediente judicial, contentivas de las credenciales y programas de trabajo que facultaron a la accionante L.P. para practicar actuaciones de control fiscal no programada/Inspección a la Junta de Administración y Fiscalización del Terminal de Pasajeros “La Bandera”, ejercicio fiscal 2008 y a la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT).

En razón de lo antes expuesto y al ostentar la hoy querellante un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en la ley ejusdem y por tanto de libre nombramiento y remoción; ya que las funciones que desempeñaba principalmente se referían a la fiscalización e inspección, la Administración Municipal actuó ajustada a derecho al remover y posteriormente retirar a la actora del cargo de Asistente de Auditoria III, razón por la cual no se infringió en ningún momento el derecho a la estabilidad de la querellante, previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como tampoco incurrió la Administración en violación de los límites de la discrecionalidad ni en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, ya que basó su decisión en unos hechos ciertos (funciones desempeñadas por la actora) y en el derecho aplicable al caso (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y así se decide.

También denuncia la querellante vicio de abuso o exceso de poder, argumenta al efecto que, es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo del cual se le removió jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21. Por su parte los apoderados judiciales de la Municipalidad recurrida al momento de dar contestación a la presente demanda, señalaron respecto a este vicio que, la querellante no fundamentó en forma alguna su denuncia, limitándose a denunciar la supuesta desviación de poder, sin acreditar el fin desviado pretendido. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008 señalando lo siguiente:

En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).

De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

De la jurisprudencia antes transcrita se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la recurrente en el presente caso al alegar este vicio, ya que los actos recurridos fueron dictados con atribución legal de competencia para dictar los mismos (Contralora Interventora Municipal), como máxima autoridad del órgano y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; resulta evidente que no se conforma el mismo, pues, los actos administrativos recurridos fueron dictados de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo desempeñado por la hoy recurrente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción –tal y como se estableció ut supra, por lo que podemos concluir que los actos administrativos fueron dictados de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, aunado a la circunstancia de que el hecho, de que la recurrente –supuestamente- jamás haya realizado funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como que tampoco las funciones que ejercía las desarrollaba en los despachos situados en los niveles que requiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 21, conforman el vicio por ella denunciado, razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.

Desechados como han sido todos los vicios invocados por el querellante, este Tribunal no tiene otra opción que ratificar la legalidad de los actos administrativos de remoción y de retiro recurridos, y así se decide.

Por lo antes expuesto resulta improcedente la reincorporación al cargo que desempeñaba la querellante o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro (25 de octubre de 2010) hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, es decir, con las variaciones que el tiempo transcurrido hayan experimentados las remuneraciones del cargo asignado. Igualmente resulta improcedente que se le cancele a la querellante el beneficio de cesta ticket, complemento por aumento de sueldo, prima por antigüedad, prima de profesional, prima por eficiencia y aumento de sueldo básico, bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana L.M.P.Z., asistida por el abogado L.A.R.R., contra la CONTRALORÍA INTERVENTORA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 02 de junio de 2011, siendo las once de la mañana (11:00 A.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 10-2829