Decisión nº 46 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 13.284

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano G.A.P.U., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.E.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412 y domiciliada en el Municipio J.E.L.d.E.Z.; carácter que se evidencia en poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 27 de Noviembre de 2.009, bajo el Nº 08, Tomo 278, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO J.E.L..

Se da inicio a la presente causa mediante recurso contencioso administrativo de nulidad presentada el día 08 de diciembre de 2.009 por el ciudadano G.A.P.U. quien actuó en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M.E.B.C., plenamente identificados, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho por el Tribunal en fecha 09 de diciembre de 2.009.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia motivada, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó como funcionaria al servicio del Municipio J.E.L. en el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO J.E.L., ocupando el cargo de INSPECTOR DE OBRA II, desde el día 16 de mayo de 2.005 hasta el día 06 de noviembre de 2.009, cuando fue removida y retirada mediante comunicación sin número.

Alega que el día 06 de noviembre de 2.009 su representada recibió original de la comunicación sin número suscrita por el Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio J.E.L., donde le notifican que por razones de ajuste presupuestario habían decidido prescindir de sus servicios.

Que aún en el supuesto que su representada no sea considerada como funcionaria pública de carrera a pesar de haber ingresado mediante nombramiento en fecha 16 de mayo de 2.005, tiene derecho a no ser removida del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en atención a la doctrina judicial establecida mediante sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: O.A.E.Z. en contra de Cabildo Metropolitano de Caracas, expediente Nº AP42-R-2007-000731.

Que todo ciudadano que haya ingresado a desempeñar cargos considerados de carrera sin el cumplimiento del concurso público tiene una expectativa legítima y confianza de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa y en consecuencia debe ser respetada la estabilidad en el ejercicio del cargo.

Por los fundamentos expuestos considera la parte querellante que el acto administrativo de remoción y retiro de su representado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto la ciudadana M.B. fue retirada del servicio sin la previa realización del concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Asimismo denuncia la parte quejosa que el acto administrativo que removió y retiró a la ciudadana M.B. del servicio se fundamentó en el recorte presupuestario del Gobierno Nacional para las Gobernaciones y las Alcaldías, lo cual violentó lo previsto en el artículo 78, numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la administración pública municipal no solicitó la autorización correspondiente al Concejo Municipal del Municipio J.E.L. para la reducción de personal, al mismo tiempo que no se cumplió con el informe técnico a que se refiere el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en consecuencia, el acto impugnado era nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo violó lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señala la obligación de los órganos que conforman la Administración Pública de motivar sus actos y de esta manera pide que se declare nulo el acto por ausencia absoluta de los motivos.

Por los argumentos expuestos pide que se declare la nulidad del acto administrativo identificado y que se ordene la reincorporación de la ciudadana M.B. al cargo de INSPECTOR DE OBRAS II o en otro cargo de igual o superior remuneración y jerarquía. Igualmente pide que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación.

Finalmente pide que la parte querellada sea condenada en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en un 10% del valor de la querella.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad de ley no compareció el representante judicial del Instituto Autónomo de la Vivienda del Municipio J.E.L., ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente para la fecha, en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se tienen por contradichas en todas sus partes las pretensiones del querellante.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En la presente causa no hubo apertura del lapso probatorio por cuanto ninguna de las partes lo solicitó en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, tal y como lo prevé el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante es menester analizar los instrumentos probatorios que consignó la parte quejosa con su libelo, a saber:

1. Instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 27 de noviembre de 2.009, el cual quedó anotado bajo el Nº 08, Tomo 278 de los Libros de Autenticaciones. De este documento público se desprende el carácter de apoderado judicial que invoca el abogado G.A.P.U., y que es valorado por el Tribunal como plena prueba a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.359 del Código Civil. Así se decide.

2. Copia fotostática de la comunicación sin número, de fecha 06 de noviembre de 2.009, suscrita por el Presidente del Instituto de la Vivienda del Municipio J.E.L. y dirigida a la ciudadana M.B., donde se lee que “por causas ajenas a este Instituto y debido al recorte presupuestario del Gobierno Nacional para las Gobernaciones y Alcaldías nos hemos visto en la necesidad de prescindir de sus servicios en el cargo que ocupa como INSPECTOR DE OBRAS II”. Esta prueba documental es copia fotostática de un documento administrativo, pues contiene declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, ésta constituye una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba.

   En consecuencia, al tratarse la aludida probanza de copias fotostáticas de u documento administrativo, debe tenerse como ciertas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no consta en el expediente que hayan sido impugnadas por la parte demandada, en concordancia del artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

3. Copia fotostática de Constancia emitida por el Presidente del Instituto Autónomo de la Vivienda del Municipio J.E.L., en fecha 06 de noviembre de 2.009, donde hacen constar que la ciudadana M.B., titular de la cédula de identidad Nº 12.381.413, laboró para el Instituto en el cargo de INSPECTOR DE OBRAS II, desde el 06 de mayo de 2.005 hasta el 06 de noviembre de 2.009.

   Al tratarse la aludida probanza de copias fotostáticas de u documento administrativo, debe tenerse como ciertas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no consta en el expediente que hayan sido impugnadas por la parte demandada, en concordancia del artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

4. Constante de dos folios útiles, copias fotostáticas de comprobantes de pago de salario quincenal emitidos por el Departamento de nómina de empleados del Instituto de la Vivienda del Municipio J.E.L., correspondientes al pago de los periodos del 16/08/2009 al 31/08/2009, 01/09/2009 al 15/09/2009, 16/07/2009 al 31/07/2009 y del 01/08/2009 al 15/08/2009, donde consta que la ciudadana M.B. ocupaba el cargo de INSPECTOR DE OBRAS desde el día 16 de mayo de 2.005.

   Al tratarse la aludida probanza de copias fotostáticas de u documento administrativo, debe tenerse como ciertas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no consta en el expediente que hayan sido impugnadas por la parte demandada, en concordancia del artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Quedó demostrado en las actas procesales que existió una relación de empleo público de forma permanente e ininterrumpida entre las partes desde el día 16 de mayo de 2.005, cuando la ciudadana M.B. ingresó a desempeñar el cargo de INSPECTOR DE OBRAS II, hasta el 06 de noviembre de 2.009 cuando fue removida y retirada del servicio.

   Es menester en primer lugar determinar el carácter de la relación de empleo público que unió a las partes y en ese sentido se observa que la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se verificó en fecha 16 de mayo de 2.005, por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce el propio apoderado judicial de la querellante.

   La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2.000).

   A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses y que cesó por comunicación sin número emitida en fecha 06 de noviembre de 2.009, suscrita por el Presidente del Instituto de la Vivienda del Municipio J.E.L.d.E.Z.. Falta analizar si el cargo desempeñado por la quejosa era de carrera como lo afirma el accionante, o un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas.

   Para resolver lo conducente el Tribunal observa que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, con excepción de los previstos en la misma norma, a saber: Los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza.

   Observa ésta Juzgadora que no fue traído a las actas procesales el expediente administrativo de la querellante ni el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto de la Vivienda, por lo que no puede verificarse si existe un contrato de trabajo o si las funciones desempeñadas en el cargo de INSPECTOR DE OBRAS II permiten calificarlo como un cargo de confianza u obrero. Tampoco se puede afirmar que el cargo en cuestión sea de alto nivel lo que hace concluir que no encuadra dentro de ninguno de las excepciones discriminadas en el artículo 20 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en las excepciones previstas en el artículo 146 de la Constitución Nacional. En consecuencia es forzoso concluir que se trata de un cargo de carrera. Así se decide.

   En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana M.E.B.C. no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Instituto Autónomo de la Vivienda del Municipio J.E.L., sin que causas imputables a ésta impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como INSPECTOR DE OBRAS II hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

   Atendiendo al derecho a la estabilidad relativa que tiene la querellante, observa esta Juzgadora que mediante comunicación suscrita por el Presidente del Instituto de la Vivienda del Municipio J.E.L., se acordó remover y retirar a la quejosa en un mismo acto, omitiéndose absolutamente las gestiones reubicatorias a que se refieren los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.

   Asimismo se observa que el acto administrativo omitió absolutamente indicar el fundamento legal de la decisión, no obstante refiere que la decisión de debió “al recorte presupuestario del Gobierno Nacional para Gobernaciones y Alcaldía”.

   En éstos casos, cuando por razones presupuestarias debe procederse a la reducción de personal, causal expresamente establecida en el numeral 5° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ley exige que dicho proceso de reducción de personal debe estar precedido de la autorización del Concejo Municipal, cuando se trata de entidades municipales, lo cual no consta en las actas procesales y toda vez que la parte querellante alegó la omisión del procedimiento legalmente establecido, la Administración Pública tenía la carga probatoria de traer a las actas constancia del cumplimiento del procedimiento comentado y no lo hizo.

   En adición a lo anterior, la doctrina de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa han ratificado pacíficamente que cuando la Administración Pública decide aplicar la medida in comento debe evaluar y a.c.s. estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares. En tal sentido, el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dispone: “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.

   Otro instrumento que ha debido aplicarse al caso, es el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1, éste último dictado por la Oficina Central de Personal del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia que establecen las pautas a seguir en éstos casos, haciendo la salvedad que el procedimiento consagrado en las precitadas normas debe adecuarse a las estructuras organizativas existentes en los Estados. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución y las leyes le reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas y en ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, estableció que cuando un organismo, ente o institución es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:

   1. Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Municipio.

   2. Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

   3. Definición del plan de reestructuración.

   4. Estudio y análisis de la organización existente. Esto es: Sobre el marco jurídico, de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y a.c.s. estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho.

   5. Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

   6. Aprobación técnica y política de la propuesta. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2.001, recaída en el expediente No. 99-21779).

   7. Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción).

   Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Municipal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos.

   El Tribunal observa que durante el proceso la parte querellada no aportó prueba alguna de que dicho procedimiento se hubiese efectuado; tampoco consignó ningún estudio técnico-financiero que sustente la reducción de personal y que permita determinar claramente cuáles cargos o categoría del cargos se van eliminar y cuáles no, señalando igualmente el por qué de esos cargos y no otros.

   Así las cosas el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:

   ...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   (Negrillas del tribunal)

   De lo anteriormente trascrito y de lo probado en actas se puede concluir que efectivamente se prescindió del procedimiento legalmente establecido para proceder a la reducción de personal y en consecuencia para remover y retirar a la recurrente de su cargo, en razón de lo cual considera ésta Juzgadora que el acto administrativo que resolvió la remoción y retiro de la recurrente está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional y así se declara.

   Se ordena la reincorporación de la ciudadana M.E.B.C. al cargo de INSPECTOR DE OBRAS II del Instituto de la Vivienda del Municipio J.E.L. o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

   A título de indemnización, se ordena al ente municipal querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

   La indemnización acordada deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 06 de noviembre de 2.009, hasta la fecha en que se acuerde la ejecución voluntaria de la sentencia. Así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la oficina o departamento de Recursos Humanos del ente querellado. Así se decide.

   Por la naturaleza del vicio establecido, se omite el pronunciamiento sobre el resto de las denuncias del querellante, en virtud del principio de economía procesal. Así se establece.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta en por la ciudadana M.E.B.C., representada por el abogado G.A.P.U., plenamente identificados, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO J.E.L.d.e.Z. y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la remoción y retiro de la querellante, de conformidad con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Segundo: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana M.E.B.C. al cargo de INSPECTOR DE OBRAS II en el ente querellado o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Tercero: A título de indemnización, SE ORDENA al ente municipal querellado cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio.

   El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud del privilegio de la parte accionada.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2.012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA,

   DRA. G.U.D.M..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. D.R.P.S..

   En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 a.m.) se dictó y publicó el anterior fallo con el Nº 46.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. D.R.P.S..

   Exp. Nº 13.284

   GUM/DRPS.