Decisión nº 124 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Marzo de 2014

Vistas las diligencias y escritos presentados por las partes, en el presente juicio seguido por el ciudadano D.A.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 17.805.020, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIÓN E INVERSIONES HERNÁNDEZ, C.A., en los cuales realizan varios pedimentos, este Tribunal para resolver observa:

Consta de escrito de fecha 27 de noviembre de 2013, que los abogados A.C. y A.C., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron mediante cheque de gerencia a nombre de este Juzgado, la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 377.024,56), que constituye lo indicado en la corrección monetaria del monto condenado a pagar, de conformidad con la potestad conferida en el artículo 525 del Código de Procedimiento Civil. Además, solicitan se le imparta aprobación al acto de autocomposición procesal realizado, y suspenda el procedimiento de ejecución, y por ende el embargo ejecutivo sobre el inmueble de su representada.

El cheque consignado, fue ordenado su depósito en el Banco Bicentenario, Banco Universal C.A., según auto de fecha 02 de diciembre de 2013.

En fecha 04 de diciembre de 2013, se ordenó notificar a la parte actora a fin de que expusiera lo que ha bien tuviera, sobre la consignación realizada. En fecha 15 de enero del 2014, la abogada E.U.d.L. en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se ordenara a la deudora el pago a su representado los intereses causados por la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 377.024,56), desde el día 23 de febrero de 2011, según el auto de ejecución de sentencia a la rata del doce por ciento (12%) anual, desde el 24 de febrero de 2011 al 02 de diciembre de 2013, cuando se ordenó aperturar la cuenta de ahorro en la presente causa, por haber incurrido la demandada en mora de 33 meses en el cumplimiento voluntario de la sentencia ejecutoriada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109 del Código de Comercio .

Además indica, que la deudora debe pagar las costas de la ejecución forzosa por falta de cumplimiento oportuno de la sentencia, de conformidad con el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil.

Para contradecir dichos pedimentos, la abogada A.C., apoderada de la parte demandada, señala que el interés no es del 12% anual, sino del 3% anual según el artículo 1.746 del Código Civil, y que las costas de la ejecución forzosa deben ser sometidas a la formalidad del contradictorio.

Asimismo, la representación judicial de la parte actora, se opone a que los intereses moratorios sean del 3% anual, por ser la empresa demandada dedicada a la construcción, derivando las obligaciones de la sentencia, reguladas por las disposiciones del Código de Comercio. De igual forma la representación judicial de la parte demandada, en fecha 04 de febrero de 2014, se opone al carácter mercantil de la obligación demandada.

Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2014, los apoderados judiciales de la parte demandada, ratifican su escrito de fecha 04 de febrero de 2014, y solicitan se declare extinguido el embargo ejecutivo practicado por permanecer el actor por más de tres meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, y se oficie al Registrador correspondiente.-

Por diligencias de fechas 13 y 18 de febrero de 2014, la representación judicial de la parte actora, se oponen a la suspensión de la medida de embargo ejecutivo.

Según diligencia de fecha 18 de febrero de 2014, las abogadas M.M. y E.U., en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora, solicitan le sea entregado a su representado D.C.M., la cantidad de dinero consignada a su favor, sin que ello implique el desistimiento del derecho al cobro de los intereses de mora adeudados, ni al pago de las costas procesales.

Este Tribunal para resolver observa:

Tramitada la causa, según auto de fecha 23 de febrero de 2011, se declaró en estado de ejecución la sentencia dictada por el Juzgado Superior Accidental Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2010, designando experto para realizar la corrección monetaria ordenada, quien consignó su informe en fecha 28 de marzo de 2011, indexando la suma condenada a pagar hasta la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 377.024,56).

Según auto de fecha 08 de abril de 2011, se concedió el lapso para el cumplimiento voluntario, y conforme a lo solicitado por la parte actora, según resolución de fecha 05 de mayo de 2011, se declaró en estado de ejecución forzosa la sentencia definitivamente dictada en autos, decretando medida de embargo ejecutivo sobre bienes muebles e inmuebles del demandado, librando mandamiento de ejecución.

En fecha 20 de abril de 2012, se agregaron las resultas del mandamiento de ejecución, en el cual se observa que se practicó la medida de embargo ejecutivo sobre un inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en la avenida 3E con calle 75 (antes calle Táchira) en el sector Cerros de M.d.M.M.d.E.Z..

Por diligencia de fecha 12 de junio de 2012, el ciudadano D.C.M., consigna copia certificada de declaración de único y universal heredero de la causante D.M., parte actora en la causa y otorga poder apud acta.

En fecha 13 de noviembre de 2012, la apoderada judicial de la parte actora, solicita el primer cartel de remate y en fecha 14 de diciembre de 2012, consigna certificación de gravamen, siendo proveído el primer cartel según auto de fecha 23 de enero de 2013. En fecha 05 de febrero de 2013, la parte actora solicitó se designen los expertos para realizar el avalúo, fijando día y hora según auto de fecha 19 de febrero de 2013, y se ordenó librar nuevamente primer cartel de remate. Realizado el acto de nombramiento de peritos avaluadores, fueron notificados y prestaron el juramento de Ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De un análisis hecho de las actas procesales se observa que la presente incidencia, versa sobre el ofrecimiento del pago realizado por la parte demandada a la parte actora, estando la causa en etapa de ejecución forzosa, así como sobre el porcentaje de los intereses reclamados por el pago tardío. Además las partes reputan sobre el pedimento del demandado referido a la suspensión de la medida de embargo ejecutivo practicado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto este Sentenciador hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, con respecto a la consignación del pago realizado por la parte demandada, se aprecia que según auto de fecha 23 de febrero de 2011, se declaró en estado de ejecución la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior, designando experto a fin de realizar la corrección monetaria ordenada, quien consignó su informe en fecha 28 de marzo de 2011, y previa solicitud de la parte actora, por auto de fecha 08 de abril de 2011, se otorgó el lapso para el cumplimiento voluntario, como fueron siete (7) de despacho, los cuales según el calendario de este Juzgado, se cumplieron el día veinte (20) de abril de 2011.

Así las cosas, siendo que hasta el día veinte (20) de abril de 2011, feneció el lapso para el cumplimiento voluntario, entiende este Juzgador que el demandado por su contumacia dio paso a la etapa de ejecución forzosa, pero aunado a ello, entró en mora en el pago por la tardanza imputable a su persona, por no cumplir en la etapa correspondiente en el pago de lo condenado y por ende en el pago de intereses moratorios. Así se Aprecia.

Ahora bien, ha sido discutido por las partes del proceso, la naturaleza civil o mercantil de los intereses moratorios generados, a lo cual este Juzgado hace las siguientes consideraciones:

La litis en el presente proceso, se suscitó con ocasión a un contrato de permuta celebrado por la ciudadana D.C.M.M. y la sociedad mercantil Construcciones e Inversiones Hernández, C.A., mediante el cual dicha ciudadana transfiere a la empresa a título de permuta los derechos propiedad de un inmueble plenamente identificado en actas, obligándose la empresa a traspasarle un apartamento, del edificio que construiría en el mismo.

El contrato de permuta está regido por las normas del Código Civil, que señala:

Artículo 1.558

La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes se obliga a dar una cosa para obtener otra por ella.

Asimismo, en relación a los actos del comercio el Código de Comercio, establece:

“Artículo 2:

Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente:

1. La compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.

2. La compra o permuta de Deuda Pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos.

3. La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil.

4. La comisión y el mandato comercial.

5. Las empresas de fábricas o de construcciones.

6. Las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.

7. Las empresas para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las de producción y utilización de fuerza eléctrica.

8. Las empresas editoras, tipográficas, de librería, litográficas y fotográficas.

9. El transporte de personas o cosas por tierra, ríos o canales navegables.

10. El depósito, por causa de comercio; las empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios y las empresas de almonedas.

11. Las empresas de espectáculos públicos.

12. Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra las pérdidas y sobre las vidas.

13. Todo lo concerniente a letras de cambio, aun entre no comerciantes; las remesas de dinero de una parte a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, y todo lo concerniente a pagarés a la orden entre comerciantes solamente, o por actos de comercio de parte del que suscribe el pagaré.

14. Las operaciones de Banco y las de cambio.

15. Las operaciones de corretaje en materia mercantil.

16. Las operaciones de Bolsa.

17. La construcción y carena, compra, venta, reventa y permuta de naves.

18. La compra y la venta de herramientas, aparejos, vituallas, combustible u otros objetos de armamento para la navegación.

19. Las asociaciones de armadores y las de expediciones, transporte, depósitos y consignaciones marítimas.

20. Los fletamentos préstamos a la gruesa, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo y a la navegación.

21. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamento.

22. Los contratos de personas para el servicio de las naves de comercio y las convenciones sobre salarios y estipendios de la tripulación.

23. Los contratos entre los comerciantes y sus factores o dependientes.

Artículo 3:

Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Del análisis de los artículos antes trascritos, se evidencia que el contrato de permuta en principio es de naturaleza civil, empero serán actos de comercio cuando se trate de los supuestos establecidos en el Código de Comercio, por lo que, en el caso bajo de estudio se evidencia que la empresa al adquirir un inmueble, realiza un acto netamente civil independientemente del uso posterior que se la vaya a dar, porque si bien el inmueble iba a estar destinado a la construcción de una obra, que constituye el objeto social de la empresa en cuestión, ello no perjudica la naturaleza civil que arropa la adquisición de un inmueble por la empresa. Así se Aprecia.

En consecuencia, determinada la naturaleza civil del contrato que dio origen a la presente causa, así como la obligación del pago de intereses del demandado, corresponde la aplicación del interés legal establecido en el artículo 1.746 del Código Civil, a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el veinte (20) de abril de 2011, fecha en la cual culminó el lapso para el cumplimiento voluntario, al 27 de noviembre de 2013 fecha en la cual se consignó el capital, por lo que, pasa a calcular este Juzgador, los intereses legales generados por el capital condenado, en la siguiente forma:

Año Capital a pagar Días transcurridos Tasa Resultado /365=

2011 377.024,56 255 3% 2.884.237,88/365= 7.902,02

2012 377.024,56 365 3% 4.128.418,93/365= 11.310,74

2013 377.024,56 330 3% 3.732.543,14/365=

10.226,15

Resultado: Bs. 29.438,91

De lo antes expuesto, se evidencia que al multiplicar el capital condenado, por los días transcurridos en el año por la tasa de interés, su resultado es dividido por los 365 días del año, dando así el interés generado por cada año, dando como resultado de intereses generados en el lapso antes indicado, la suma de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 91 CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 29.438,91), que deberá ser cancelado por el demandado a la parte actora, como intereses moratorios por la tardanza imputable a su persona en el pago de lo condenado en el proceso, otorgándole siete (7) días de despacho, para la consignación de los mismos. Así se Establece.

Ahora bien, siendo que la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 377.024,56), consignada por la parte demandada en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2013, corresponde al capital condenado a pagar en actas, quedando así pendiente los intereses antes determinados, aunado que la parte actora, ha solicitado se le haga entrega de los mismos, este Tribunal provee de conformidad, en consecuencia acuerda hacer entrega al ciudadano D.C.M., identificado en actas, la totalidad de las cantidades de dinero depositadas en la cuenta de ahorro aperturada en la causa, ordenado oficiar al Banco Bicentenario, Banco Universal C.A., en dicho sentido, con la consecuente cancelación de la cuenta. Líbrese Oficio.

Ahora bien, en relación al pedimento realizado por la parte demandada, dirigido a que se declare extinguido el embargo ejecutivo practicado por permanecer el actor por más de tres meses sin impulso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil, y se oficie al Registrador correspondiente, así como la oposición a dicho pedimento realizado por la parte actora, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

El citado Artículo 547, dispone:

Si después de practicado el embargo transcurrieren más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes embargados

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en sala de Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en referencia al artículo antes trascrito, ha establecido:

Se desprende de la norma transcrita, que existe una conexión con la protección a la propiedad, dado que los efectos del embargo disminuyen los atributos del derecho de propiedad sobre el bien embargado, por lo que considera esta Sala que el decreto que el embargo ejecutivo opera tanto a instancia de parte como de oficio, ya que el juez es a su vez garante de los derechos constitucionales de quienes interactúan en el proceso; y que el impulso procesal de la ejecución debe comenzar dentro de los tres (3) meses, contados a partir de la práctica de la medida ejecutiva y ser ininterrumpida, a menos que las partes acuerden otra cosa supuesto que no se verificó en el caso de autos-.

De allí que, si bien es cierto que el ejecutante es quien posee el mayor riesgo de sufrir una lesión, en el sentido de ser la parte beneficiada en dicho acto procesal (embargo ejecutivo), el mismo debe ser diligente en ver satisfecha sus pretensiones, máxime cuando el ordenamiento jurídico vigente prevé un procedimiento expreso (ejecución de sentencia), que debe ser cumplido para ello, razón por la cual, al estar paralizada la ejecución, después de practicado el embargo ejecutivo, sin que existan causas justificadas para ello, significa un abandono del impulso procesal por parte del ejecutante, que tiene que producir efectos a favor del ejecutado, cuyos bienes son prenda común de sus acreedores (terceros), y se encuentran de hecho fuera del comercio mientras dure la medida ejecutiva.

(Negrillas del Tribunal)

Ahora bien, para analizar la aplicación de la norma contenida en el artículo 547 al caso en estudio, es preciso determinar si se han cumplido los extremos de la misma, así tenemos que de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que en fecha 20 de abril de 2012, se agregaron las resultas de la medida de embargo ejecutivo dictada en actas, practicada sobre un inmueble propiedad del demandado, y es en fecha 13 de noviembre de 2012, cuando la parte actora realiza un pedimento para dar impulso a la ejecución de la medida ejecutada, lo que denota que efectivamente desde que este Órgano Jurisdiccional tiene conocimiento de la ejecución del embargo, hasta el 13 de noviembre de 2012, fecha en la cual la parte actora solicitó el primer cartel de remate, transcurrieron más de tres meses sin que la actora impulsara la continuación de la ejecución, configurándose lo dispuesto en la norma ya citada, quedando en consecuencia LIBERADO EL BIEN INMUEBLE EMBARGADO. Así se declara.

En consecuencia, se ordena oficiar al Registro Público respectivo, a fin de informarle sobre la liberación del bien embargado, plenamente identificado en actas. De igual forma, se ordena librar oficio a la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A. Líbrense Oficios.

Con respecto a las costas de la ejecución peticionadas por la parte actora, provocadas por la falta de cumplimiento oportuno de la sentencia, este Juzgador para resolver observa:

Establece el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil:

Las costas de la ejecución de la sentencia serán de cargo del ejecutado. El procedimiento de ejecución de estas costas no causará nuevas costas.

Serán igualmente a cargo del ejecutado las costas que produzcan al ejecutante cualesquiera medios de defensa promovidos por aquél en la ejecución y que resulten desestimados por el Tribunal.

Dicha norma establece que las costas generadas con ocasión a la ejecución corresponden al ejecutado, y siendo que en el caso de autos la causa pasó a fase ejecutiva por la contumacia del demandado, le corresponde a este el pago de las costas generados por los actos de ejecución. Así se Establece.

En consecuencia, se ordena calcular por secretaría el monto que por costos de ejecución se hayan generado en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, y que deberán ser cancelados por la parte demandada, dentro de los siete (7) días siguientes siguiente a que conste en actas el calculo de las costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.L.S.,

Abog. Z.V.G.