Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 28 de Mayo de 2013

Suben las presentes actuaciones relacionadas con el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado L.T., debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 114.427, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Ciudadano E.J.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-14.039.427 y la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de Mayo de 2006, bajo el Nº 44, Tomo 23-A, en la persona de su Presidente E.J.H.G., anteriormente identificado, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Dichas actuaciones fueron recibidas en éste despacho en fecha 14 de diciembre de 2012, contentivas de tres (03) piezas, la Primera de ciento cincuenta y nueve (159) folios útiles, la Segunda Pieza de doscientos setenta y cinco (275) folios útiles, la Tercera Pieza de Doscientos cincuenta y tres (253) folios útiles, un (01) cuaderno de medidas de ciento veintinueve (129) folios útiles y un cuaderno de fraude de trescientos cincuenta y uno (351) folios útiles, tal como se evidencia de la nota estampada por la secretaria cursante al folio doscientos cincuenta y cuatro (254). Posteriormente, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2012, se fijó la oportunidad para dictar la decisión respectiva conforme a lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil al décimo (10°) día de despacho siguiente a este, para dictar sentencia. (Folio 255 de la tercera pieza)

En fecha 29 de enero de 2013, mediante auto, esta Alzada dejó sin efecto el auto de fecha 19 de diciembre de 2012 y de conformidad con lo establecido en el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil fijo el vigésimo (20°) día de despacho para que las partes consignaran informes y luego se decidiría la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes de acuerdo a lo establecido en el articulo 521 del mismo código (folio257 y 258 de la tercera pieza)

En este sentido, en fecha 05 de marzo de 2013, la parte demandada consignó escrito de informes ante esta Alzada (folios 259 al 265). En la misma fecha la parte actora consignó escrito de informes ante esta Superioridad (267 al 309).

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 21 de septiembre de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (Folios 133 al 245 de la III pieza), dictó decisión que declaró lo siguiente:

   …DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA E.J.H.G. (…)

   Dicho lo anterior, a juicio de esta Juzgadora, no puede declararse la falta de cualidad alegada por la parte demandada, razón por la cual, debe tenerse como validamente demandados no sólo a la Empresa CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA, C.A. sino también al ciudadano E.J. HERRERA GALÍNDEZ(…)

   Esta sentenciadora verifica que en virtud del sustento de la demanda y habiéndose alegado y aprobado el fraude a la Ley, queda claro que no existe la alegada falta de cualidad, y así se decide.…

   (sic)

3. DE LA APELACIÓN

   Cursa al folio doscientos ochenta (280) de la tercera pieza, diligencia de fecha 25 de septiembre de 2012, presentada por el abogado L.T., debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 114.427, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Ciudadano E.J.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-14.039.427 y la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de Mayo de 2006, bajo el Nº 44, Tomo 23-A, en la persona de su Presidente E.J.H.G., anteriormente identificado, contentiva de recurso de apelación, el cual se expresa en los siguientes términos:

   …por no estar de acuerdo con la decisión totalmente contraria a derecho dictada por este Tribunal, en fecha 21 de septiembre de 2012, APELO, dicha sentencia definitiva estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo…

   (Sic).

4. DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

   En fecha 05 de marzo de 2013, la parte demandada recurrente consignó ante esta Alzada escrito de informes mediante el cual expresaron lo siguiente (folios 259 al 265):

   …1.- Como defensa de fondo alegue y opuse (…) LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DEL CODEMANDADO E.J.H.G., ya identificado, para sostener el presente juicio, con el fin de ser decidida como punto previo a la definitiva(…)Se indicó en la contestación de la demanda como conclusión y en virtud a todos los argumentos por nosotros expuestos que pretender involucrar a mi representado E.J.H.G., en forma personal en la referida negociación y en presente juicio, sin fundamento alguno, no es mas que una vil maniobra “leguleya”, tendiente a incluir indebidamente en la presente demanda, a una persona que en su actuación personal, en sus propios derechos e intereses, no tiene ni cualidad alguna para sostener en forma personal el presente juicio.(…)

   CONSTRUCCIONES HERR GAL INMOBILIARIA, C.A., NO HA SIDO UTILIZADA PARA FINES DISTINTOS COMO LO PRETENDE ERRADAMENTE LA PARTE ACTORA, lo cual se prueba fehacientemente con los documentos que se acompañan (…)No existe fraude a la ley ni al contrato, ya que la obra se encuentra edificada físicamente, motivo por el cual no hay razón alguna para que la parte actora haga tan falsa y maliciosa afirmación (…)

   La parte actora señala erradamente en su demanda que LAS PARTES en dicho contrato DE OPCIÓN A COMPRA, no estipularon el monto por concepto de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, ni siquiera fórmula de cláusula penal o la figura de arras, lo cual es incierto, ya que por la simple lectura de la referida CLÁUSULA CUARTA DEL CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA (…) se evidencia la redacción DE UNA CLÁUSULA PENAL(…)

   Pidiendo a esta Superioridad que la presente APELACIÓN sea declarada CON LUGAR…

5. DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE ACTORA

   En fecha 05 de marzo de 2013, la parte actora consignó ante esta Alzada escrito de informes mediante el cual expresaron lo siguiente (folios 267 al 307):

   …QUEDANDO DEMOSTRADO EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS Y EN ESPECIAL EL DE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES HERR GAL INMOBILIARIA C.A., TODA VEZ QUE NO CUMPLIÓ CON LA ENTREGA EN LOS TÉRMINOS CONVENIDOS EN EL CONTRATO, VALE DECIR, AL MOMENTO DE HABERSE VERIFICADO EL PAGO TOTAL DEL PRECIO CONVENIDO EN LA OPCIÓN DE COMPRA VENTA, AUNADO A QUE A MI ADICIONALES, A TRAVÉS DE UN ADDENDUM CLARAMENTE ILEGAL(…) DECLARANDO SIN LUGAR LA APELACIÓN EJERCIDA POR NUESTRO ADVERSARIO CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO, EN DATA: 21-09-2012. …

6. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El específico objeto de la apelación es provocar el nuevo estudio de la relación controvertida, sobre el cual emitió su pronunciamiento el Tribunal de primer grado de jurisdicción a los fines de que se repare el agravio sufrido por la sentencia, es decir, este Tribunal Superior, tiene potestad cognoscitiva por virtud del recurso ordinario de apelación a declarar con o sin lugar las mismas pretensiones y defensas aducidas ante el Tribunal que conoció de la causa o incidencia respectiva en el primer grado de jurisdicción.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que la parte demandada Ciudadano E.J.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-14.039.427 y la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de Mayo de 2006, bajo el Nº 44, Tomo 23-A, en la persona de su Presidente E.J.H.G., anteriormente identificado, ejerció recurso de apelación (folio 280) contra la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por no estar de acuerdo con dicha decisión.

   En ese orden de ideas esta Juzgadora considera necesario efectuar una breve descripción de los hechos acaecidos en el Tribunal A Quo:

   En fecha 01 de marzo de 2011, la ciudadana V.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.385.120, representada por los abogados G.M.L., P.L.F. y M.Y.S.C., debidamente inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 14.180, 23.661 y 53.875, respectivamente; interpuso demanda por resolución de contrato de opción de compra venta en contra del ciudadano E.J.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-14.039.427 y la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de Mayo de 2006, bajo el Nº 44, Tomo 23-A, en la persona de su Presidente E.J.H.G., anteriormente identificado. (Folios 01 al 16).

   En fecha 10 de Marzo de 2011, el Tribunal A Quo admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la Demandada (Folio 107).

   Luego, en fecha 12 de diciembre de 2011, la parte Demandada, mediante escrito dio contestación a la Demanda (folios 29 al 39 de la segunda pieza).

   Posteriormente, en fecha 17 de enero de 2012, la parte Actora, mediante diligencia presentó su escrito de promoción de pruebas (folios 112 al 121 de la segunda pieza). Asimismo, en fecha 01 de febrero de 2012, la parte Demandada, mediante diligencia, presentó su escrito de promoción de pruebas (folios 146 al 151 de la segunda pieza).

   Luego el Tribunal de la causa en fecha 10 de febrero de 2012, mediante auto, admitió las pruebas promovidas por las partes (folios 156 al 163 de la segunda pieza).

   Ahora bien, en fecha 21 de septiembre de 2012, el Tribunal A Quo dictó sentencia en el presente juicio, declarando con lugar la demanda por Resolución de Contrato de opción de compra venta (folios 133 al 245 de la tercera pieza).

   En razón de lo anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación mediante diligencia de fecha 25 de septiembre de 2012 (folio 280 de la tercera pieza), señalando lo siguiente: “…APELO la decisión emitida por esta Magistratura por no encontrarme de acuerdo con dicha decisión…” (sic)

   Asimismo, consta a los folios 259 al 265, escrito de informes de la parte recurrente a través del cual señala: “…1.- Como defensa de fondo alegue y opuse (…) LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DEL CODEMANDADO E.J.H.G., ya identificado, para sostener el presente juicio, con el fin de ser decidida como punto previo a la definitiva(…)Se indicó en la contestación de la demanda como conclusión y en virtud a todos los argumentos por nosotros expuestos que pretender involucrar a mi representado E.J.H.G., en forma personal en la referida negociación y en presente juicio, sin fundamento alguno, no es mas que una vil maniobra “leguleya”, tendiente a incluir indebidamente en la presente demanda, a una persona que en su actuación personal, en sus propios derechos e intereses, no tiene ni cualidad alguna para sostener en forma personal el presente juicio.(…)

   (…)La parte actora señala erradamente en su demanda que LAS PARTES en dicho contrato DE OPCIÓN A COMPRA, no estipularon el monto por concepto de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, ni siquiera fórmula de cláusula penal o la figura de arras, lo cual es incierto, ya que por la simple lectura de la referida CLÁUSULA CUARTA DEL CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA (…) se evidencia la redacción DE UNA CLÁUSULA PENAL (…)En conclusión: La juzgadora cuando en la parte dispositiva de la sentencia recurrida en el PARTICULAR CUARTO ordena lo que se reproduce a continuación: (…)mis representados no pueden ser constreñidos al pago de una cantidad distinta a lo pactado en el contrato(…) En la parte dispositiva de la sentencia recurrida la juzgadora en el PARTICULAR SEGUNDO ordena lo que se reproduce a continuación (…) SIN INDICAR LA JUZGADORA CONCEPTO ALGUNO DE DICHO PAGO Y LA SUMA INDEXADA.(…) ni puede ser obligada como lo pretende erradamente la PARTE ACTORA, y como erradamente lo establece en la recurrida sentencia al pago de unos daños y perjuicios no pactados…”

   De lo anterior, se evidencia que el núcleo de la presente apelación se circunscribe en verificar:

   1. La falta de cualidad alegada por el ciudadano E.J.H.G..

   2. La Procedencia o no de las cantidades condenadas a pagar en el particular SEGUNDO de la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

   3. La Procedencia o no de las cantidades condenadas a pagar en el particular CUARTO de la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

      En este sentido, esta Alzada pasará a pronunciarse sobre el primer punto de apelación referido a la falta de cualidad alegada por el ciudadano E.J.H.G., al respecto considera oportuno esta Superioridad hacer las siguientes observaciones:

      Podemos definir la cualidad como el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, teniendo a su vez interés legítimo y actual. En revisión de doctrinarios venezolanos, y en especial L.L., en su texto Ensayos Jurídicos, (1987) quien destacó, en lo relativo a las Teorías de las faltas de Cualidad, lo siguiente:

      Teoría sobre la cualidad: Tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quienes son, en un proceso las partes legítimas (…) la cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación, en esta acepción, la cualidad no es una noción específica o peculiar al derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Es donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, planteándose un problema de cualidad o de legitimación (…) vinculación de un sujeto a un deber jurídico (…)

      .

      El problema de la cualidad: Entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto (…) identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se otorga, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (…)”.

      La Doctrina Moderna del Proceso: Ha tomado del derecho común la expresión de legitimación a la causa: legitimatio ad causam, para designar este sentido procesal de la noción de cualidad, y distinguirla bien de la llamada legitimación al proceso: legitimatio ad procesum y según aquella se refiere al actor o al demandado, la llama legitimación a la causa activa o pasiva: legitimatio ad causam activa y pasiva (…) fácil es comprender como dentro de esa concepción de la acción, basta en principio, para tener cualidad el afirmarse titular de un interés jurídico sustancial que se hace valer en nombre propio.

      En materia de cualidad, el criterio general se puede formular en los siguientes términos: toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva) (…) la falta de correspondencia lógica entre el titular de la relación jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio.

      Por lo que la cualidad o legitimatio ad causam, se reitera que la misma es un juicio de relación y no de contenido, donde existe esa relación jurídica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su pretensión (demandante abstracto), y la posibilidad de sostener el juicio como demandado.

      Quiere decir, que en un proceso no debe instaurarse entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación.

      En este sentido, debemos señalar lo que la doctrina clásica ha considerado a la legitimación como un requisito constitutivo de la acción, en tal forma que el defecto de legitimación provoca una sentencia de mérito, desestimatoria de la demanda, porque la acción no puede nacer sin la legitimación.

      La legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por lo tanto, como sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada.

      Así para ostentar de legitimidad debe tenerse igualmente capacidad, la cual la define Calamandrei de la siguiente manera: “Que pueden ser parte, esto es, sujetos de una relación jurídica procesal, todas las personas, físicas y jurídicas, que pueden ser sujetos de relaciones jurídicas en general, esto es, todos aquellos (hombres o entes) que tienen la capacidad jurídica”.

      Ahora bien, distinta a la capacidad de ser parte es la capacidad procesal, pues la capacidad de ser parte como señalamos con anterioridad pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce, la capacidad procesal pertenece solamente a las personas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, esto es, la capacidad de obrar o de ejercicio del derecho civil.

      En este sentido, cuando algunas de las partes intervinientes en el proceso, se observa el defecto de legitimación activa o pasiva, ésta puede plantearse como excepción de inadmisibilidad de la demanda, bien como cuestión previa (in limine litis), o junto con las demás defensas perentorias o de fondo, para que sea resuelta en capitulo previo en la sentencia definitiva, y en este caso, declarada con lugar el defecto de legitimación, el Juez no entra a examinar el mérito de la causa y simplemente desecha la demanda y no le da entrada al juicio, quiere decir, que si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, solo podrá saberse al final de proceso, en la sentencia de mérito.

      En consecuencia, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, de alguna de las partes por no ostentar esa cualidad de instaurar o soportar un juicio, por lo que el Juez no conocerá del fondo de la causa tal y como fue señalado anteriormente.

      Pues bien, establecidos estos conceptos, se observa en el presente caso, que la falta de cualidad pasiva alegada por el ciudadano E.J.H.G., fue analizada y decidida por el Juez a quo en sentencia interlocutoria de fecha 21 de septiembre de 2012, mediante la cual señaló que: “no puede declararse la falta de cualidad alegada por la parte demandada, razón por la cual, debe tenerse como validamente codemandados no sólo a la empresa CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA C.A., sino también al ciudadano E.J. HERRERA GALÍNDEZ…” (cuaderno de fraude). En este sentido, de la revisión de las actas procesales no se evidencia que la parte demandada haya apelado de la referida sentencia interlocutoria dictada en el cuaderno de fraude, sino que sólo apeló de la sentencia definitiva la cual es objeto de estudio por esta Alzada, es por lo que, a criterio de quien juzga el alegato de la parte demandada referido a la falta de cualidad del ciudadano E.J.H.G., debe ser declarado improcedente. Así se decide.

      Ahora bien, con relación al segundo punto de apelación referido a La Procedencia o no de las cantidades condenadas a pagar en el particular SEGUNDO de la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, esta Alzada a los fines de sincerar las cantidades condenados a pagar, considera oportuno verificar los efectivos montos pagados por la parte actora con motivo del contrato de opción de compra venta, a tal efecto observa:

      La parte actora a los fines de demostrar el pago dado por concepto del contrato de opción de compra venta de fecha 16 de abril de 2007, consignó entre otros los siguientes medios:

   1. Original de depósito bancario N° 2445524416, de fecha 20 de marzo de 2007, del banco Banesco por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) ahora DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00) (folio 134 de la segunda pieza).

   2. Original de depósito bancario N° 207690077, de fecha 17 de abril de 2007, del banco Banesco por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00) ahora VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 24.000,00) (folio 135 de la segunda pieza).

   3. Original de depósito bancario N° 207690078, de fecha 28 de junio de 2007, del banco Banesco por la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00) ahora VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 24.000,00) (folio 136 de la segunda pieza).

   4. Original de depósito bancario N° 323475851, de fecha 13 de diciembre de 2007, del banco Banesco por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) ahora TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) (folio 137 de la segunda pieza)

   5. Original de depósito bancario N° 277715847, de fecha 26 de febrero de 2009, del banco Banesco por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) (folio 138 de la segunda pieza).

   6. Original de depósito bancario N° 040220907100060, de fecha 09 de julio de 2010, del banco Mercantil por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) (folio 139 de la segunda pieza).

   7. Original de depósito bancario N° 028861008100304, de fecha 10 de agosto de 2010, del banco Mercantil por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) (folio 140 de la segunda pieza).

   8. Original de depósito bancario N° 035040710100245, de fecha 07 de octubre de 2010, del banco Mercantil por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) (folio 141 de la segunda pieza).

   9. Original de depósito bancario N° 028841511100105, de fecha 15 de noviembre de 2010, del banco Mercantil por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) (folio 142 de la segunda pieza).

   10. Original de depósito bancario N° 028841401110098, de fecha 14 de enero de 2011, del banco Mercantil por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) (folio 143 de la segunda pieza).

   11. Original de transferencia bancaria N° 258794, de fecha 03 de junio de 2010, del Banco Plaza por la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) (folio 144 de la segunda pieza).

   12. Original de depósito bancario N° 000000048, de fecha 03 de diciembre de 2010, del Banco Provincial por la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) (folio 145 de la segunda pieza).

       Con relación a los anteriores depósitos bancarios, el Tribunal trae a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de diciembre de 2.005, en la que se señaló lo siguiente:

       …resulta necesario en primer termino conocer cual es la naturaleza de los depósitos bancarios y que tipo de prueba constituyen, pues dependiendo de esta calificación que se efectúe, sabremos que tratamiento deberá dar el jurisdicente a este tipo de pruebas y particularmente, que reglas deberán cumplirse en el establecimiento o incorporación de este tipo de pruebas al proceso (…)

       .

       Ahora bien, el Dr. Valmore A.A., en su libro Los Depósitos Bancarios, nos indica lo siguiente: “se entiende por depósito bancario, el acto por el cual una persona entrega a un banco una suma de dinero con la obligación para el banco de restituirla a la primera solicitud o en la fecha que se hubiere convenido”. (Valmore A.A., Los Depósitos Bancarios, Universidad Central de Venezuela, Sección de Publicaciones, Caracas 1955). Las operaciones bancarias, no siempre se encuentran respaldadas por una sola figura jurídica, pues en reiterados casos convergen en una misma operación, distintas figuras jurídicas que se entrelazan unas a otras y así resulta, o nacen determinadas operaciones bajo la regulación de distintas figuras jurídicas.

       Tal es el caso de la operación de depósito bancario, en la cual emergen características propias de los contratos de mandato, depósito y prestación de servicio, no cabe duda, que la banca privada presta un servicio a sus clientes, de ahí que nace entre el banco y la persona que apertura una cuenta, por ejemplo: Un contrato de servicio, donde a su vez, se materializará la figura del mandato, por cuanto el cliente bien sea cuenta ahorrista o cuenta correntista, por ejemplo, le permite al banco como mandatario, recibir en su nombre determinados bienes, títulos valores, moneda, cantidades de dinero, etc.

       Por ello, cuando las entidades bancarias reciben el dinero de terceras personas, para ser depositado en una determinada cuenta, el banco no actúa en nombre propio, lo recibe en nombre de su cliente, vale decir, mandante y, la planilla de depósito bancario, por consiguiente, no puede considerarse como un documento emanado propiamente de un tercero, sino que representa un documento que certifica un tercero y que en su formación han intervenido dos (2) personas, por un lado el banco que certifica la operación y recibe el dinero (mandatario) en nombre del titular de la cuenta (mandante); y el depositante quien puede ser un tercero o el mismo titular de la cuenta.

       En efecto, como consecuencia de esta relación de mandato e intermediación por la prestación de un servicio, el dinero al ingresar en la cuenta es recibido por el propio titular de la cuenta, no por el banco.

       Esto permite concluir, considerando que la parte demandada es titular de la cuenta y, el depositante el actor, que los depósitos bancarios que cursan en autos no son documentales propiamente emanadas de un tercero. Por el contrario, éste Tribunal estima, que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, Sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental.

       En este sentido, las tarjas se encuentran previstas en nuestro Código Civil en su artículo 1383, que textualmente dispone lo siguiente: “Las tarjas que corresponden con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal”. Al respecto, el Dr. J.E.C.R., expone el significado de las tarjas de los siguientes términos: “…las tarjas en su versión más primitiva, consisten en dos listones o pedazos separados de madera, cuero u otro material, los cuales reposan en poder de cada parte, y que en materia de ventas a crédito, cada vez que el vendedor entrega mercancías al comprador, juntan los dos listones o pedazos y sobre ellos, a su vez en el mismo instante y con un mismo movimiento, se efectúa una marca que abarca a ambos. Cada muesca corresponde a una entrega, y la coincidencia de las muescas en ambos listones, prueba el número de entregas. Si tomamos en cuenta que el CC contempló a las tarjas dentro de la pruebas por escrito, debemos rechazar que dicho Código se esté refiriendo con exclusividad a la forma primitiva expuesta, y por ello, pensamos que los documentos-tarjas (escritos) siempre ha sido posible emitirlos conforme al CC, quien además, no los prohíbe. Esto sin que importe si las tarjas escritas emanan de máquinas, o son suscritas…”. (Jesús E.C.R., Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Pág. 92).

       Por otro lado, en un valioso trabajo contenido en la Revista de Derecho Probatorio, dirigida por el Dr. J.E.C., elaborado por la Dra. M.L.T.R., sostiene igualmente, que las planillas de depósitos bancarios constituyen documentos asimilables a las tarjas, y en ese sentido, se puntualiza lo siguiente: “… Hoy día hay una serie de documentos escritos o impresos que pueden asimilarse a las tarjas, tales como los vouchers de las tarjetas de crédito, las planillas de depósito de los bancos y por qué no incluir aquí, las notas de consumo de servicios públicos. En el caso de los documentos escritos tipo tarjas, cada parte conserva un original idéntico, que debe guardar coincidencia con el otro original, el elemento característico de estos instrumentos es la coincidencia, lo cual se evidencia del artículo 1383 del CC. Anteriormente transcrito; de acuerdo con él, para que las tarjas hagan fe entre las partes, es requisito indispensable que éstas se correspondan entre sí, no siendo importante, y hasta irrelevante, la firma de los ejemplares…” En orden a lo antes expuesto, este Tribunal le asigna a los depósitos consignados en original, el valor probatorio que se desprende del artículo 1.383 del Código Civil, quedando demostrado el pago de las cantidades expresadas en los referidos depósitos. Así se declara.

   13. Prueba de informes del Banco Provincial de fecha 20 de abril de 2012 (folio 07), del cual se observa:

       …Se anexa fotocopia del cheque N° 80018071, el cual fue emitido contra la cuenta corriente N° 01080012000100015515, perteneciente a la ciudadana G.M.D. CASTILLO…

       En este sentido, es importante acotar que el artículo 433 de la norma adjetiva civil, consagra lo siguiente: “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ella informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos…”

       Por lo que, esta Superioridad le otorga valor probatorio a la prueba de informes quedado demostrado el pago por la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00). Así se decide.

   14. Prueba de Exhibición de recibo de pago de fecha 03 de septiembre de 2010 (folio 126 y 270 al 273 de la segunda pieza).

       En este sentido, en fecha 18 de abril de 2012, oportunidad fijada por el A Quo para la exhibición de documentos, se observa del acta levantada en esa fecha lo siguiente: “...ni mis representados tienen en su poder los supuestos documentos intimados para su exhibición…”

       En este sentido, el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

       La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

       A la Solicitud de exhibición deberá acompañar copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que en el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

       El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que señalara bajo apercibimiento.

       Si el instrumento no fuere exhibido en le plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

       Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen

       .

       De la norma transcrita puede apreciarse que los requisitos de procedencia de la prueba de exhibición se limitan a que el promovente acompañe una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, más un medio probatorio que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. De manera que nada se menciona con relación al lugar o sitio donde reposan tales instrumentos, pues pudiera ocurrir que éstos hayan sido ocultados por el adversario, a los fines de evitar que sean promovidos en juicio.

       De ahí que el legislador, en aras de proteger el legítimo derecho a la defensa, previó a través del referido medio probatorio, la posibilidad de que la parte que quisiera hacer valer un instrumento que se halle en poder de su adversario o incluso de un tercero solicite su exhibición, sin que para ello sea necesario conocer el lugar exacto de su ubicación física, sino que basta con producir una prueba indiciaria de que éste se encuentra en manos de la persona a quien se le requiere, lo cual puede ser desvirtuado posteriormente dada la naturaleza iuris tantum que dimana de dicha presunción.

       En este sentido, se tiene que la parte demandada tenia la obligación de presentar el documento original que fue presentado por la actora en copia simple marcado “E” junto al escrito de promoción de pruebas, razón por cual, y visto que la parte demandada de autos no consignó el original del recibo de pago de fecha 03 de septiembre de 2010, deberá en consecuencia aplicarse el efecto jurídico establecido en la norma antes citada, por lo que se le otorga valor probatorio al referido recibo, quedando demostrado el pago de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) por parte de la actora. Así se decide.

       Ahora bien, una vez valorados los documentales que demuestran el pago realizado por la parte actora con motivo de la celebración del contrato de opción de compra venta de fecha 16 de abril de 2007, se observa de la sumatoria de todos los montos pagados que la actora dio a la demandada la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.215.500,00), por lo que, deberá condenarse al reintegro por parte de las demandadas de autos de las referidas cantidades. Así se decide.

       Ahora, esta Superioridad pasará a pronunciarse sobre el tercer punto sometido apelación referido a la Procedencia o no de las cantidades condenadas a pagar en el particular CUARTO de la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a tal efecto se observa:

       Que la parte actora en su libelo de demanda solicitó indemnización de daños y perjuicios fundada en que “…las partes no estipularon un monto por concepto de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, ni siquiera establecieron la fórmula de cláusula penal o la figura de arras…”

       Dispone el artículo 1276 del Código Civil lo siguiente: “Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor. Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras”.

       Asimismo, en sentencia de fecha 07 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, se dispuso:

       …A este respecto, nuestro Código Civil en su artículo 1.257 establece lo siguiente: ‘Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo’.

       Por su parte, el artículo 1.258 eiusdem define la cláusula penal de la siguiente forma:

       La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

       El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, sino la hubiere estipulado por el simple retardo

       .

       De los artículos precedentes se desprende que la cláusula penal debe considerarse como una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por el retardo en el cumplimiento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, y sea total o parcial, y por tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado por el simple retardo...”

       De la revisión del contrato de opción de compra venta se evidencia en la cláusula cuarta lo siguiente: “…Las partes aquí contratantes convienen expresamente, que en caso que LA OPCIONANTE incumpliere con la obligación aquí asumida de vender el inmueble en los términos a que se refiere la Cláusula Tercera del presente contrato, por causa imputables a LA OPCIONANTE, las expresadas sumas de dinero entregadas como depósito en garantía, serán reintegradas de manera inmediata a LA OPCIONADA, mas una cantidad equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma…”

       En este sentido, se observa que el referido contrato de opción de compra venta si estableció una cláusula penal en caso de incumplimiento, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el articulo 1276 del Código Civil, mal podía la parte actora reclamar unos daños y perjuicios fundados en la no existencia de cláusula penal o arras, razón por la cual y a criterio de quien juzga, la parte demandada deberá pagar a la actora el veinte por ciento (20%) de las cantidades dadas como garantía, vale decir, el veinte por ciento (20%) de veinticuatro mil bolívares (Bs. 24.000,00), que seria la cantidad de cuatro mil ochocientos bolívares (Bs. 4.800,00). Así se decide.

       Con relación a la reclamación de la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00) como indemnización por incumplimiento, al efecto, el artículo 340 ordinal 7° dispone: “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas”. Por lo que, no se observó del libelo de demanda que la parte actora haya especificado los daños y perjuicios y las causas de estos, sino que sólo se limitó a señalar que el contrato celebrado no tenia cláusula penal, cosa que, tal como quedó sentado arriba, no es cierto por cuanto el referido contrato de fecha 16 de abril de 2007, si tiene cláusula penal, razón por la cual esta Juzgadora declara improcedente la indemnización de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00) peticionada por la actora. Y así se decide.

       En base a los fundamentos de hecho, derecho y jurisprudenciales expuesto y aplicando una sana administración de justicia por parte de esta Superioridad, le resulta forzoso a ésta Superioridad Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.T., debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 114.427, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Ciudadano E.J.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-14.039.427 y la Sociedad Mercantil “CONSTRUCCIONES HERR-GAL INMOBILIARIA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de Mayo de 2006, bajo el Nº 44, Tomo 23-A, en la persona de su Presidente E.J.H.G., anteriormente identificado, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 21 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en consecuencia SE REVOCA, la decisión de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho jurisprudencial ut supra señalado, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: