Decisión nº IG012011000146 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 18 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 18 de Abril de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-005597

ASUNTO : IP01-R-2010-000199

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADOS: M.M.M.F., J.J.Z. e I.J.Z.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad personales Nros. 21.112.467, 18.293.044 y 24.307.202, solteros, de profesión u oficios Técnico Medio en Contabilidad, ayudante de Albañilería y Obrero, respectivamente, domiciliados el primero de los mencionados en la Calle El Tenis, N° 50, a dos cuadras de la panadería El Pariente y los otros dos mencionados, en el sector Las Malvinas, calle 8, casa s/n° de la ciudad de Coro, estado Falcón.

DEFENSORA: ABOGADA SOBEIDY SANGRONYS OJEDA, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.828.783, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.097, domiciliada en el Centro Comercial Punta del Sol, Local 9, Planta Baja, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS E.P. y E.S.M., Fiscales Vigésimo Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en Materia de Drogas, con sede en la ciudad de Coro.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos: J.J.Z.C., ILME J.Z.C. y M.M.M.F., todos anteriormente identificados, contra el auto dictado en fecha 02 de diciembre de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas agravado en la modalidad de Ocultamiento, tipificado en el artículo 149, en su segundo aparte en concordancia con el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 277 Código Penal, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte de Apelaciones en fecha 08 de Abril de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión, siendo admitido el día 12/04/2011, motivo por el cual, encontrándose esta Corte de Apelaciones en el lapso establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidirlo en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Según se evidencia de la parte dispositiva del auto objeto del recurso, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón resolvió en los términos siguientes la solicitud Fiscal:

… Por todos los argumentos y consideraciones explanadas, Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A. deC., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud presentada por el ABG. E.E.P.B., en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Auxiliar del Ministerio Público del Estado Falcón, y Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: J.J.Z., I.J.Z.C. y M.M.M.F., conforme a lo previsto en el artículo 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se declara Sin Lugar la solicitud presentada por la defensa y Sin lugar la solicitud de cambio de centro de reclusión; TERCERO: Se “AUTORIZA a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público para que proceda a la “DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA INCAUTADA”, conforme a lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga tramitando por las disposiciones atinentes al Procedimiento Ordinario.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la Defensora Privada de los imputados que interponía el recurso de apelación contra el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de sus representados, sobre la base de dos denuncias, por las razones siguientes:

PRIMERA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO:

Indicó que el Juez A quo incurrió en una flagrante vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la decisión judicial, esto es, por el vicio de inmotivación, con base en lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, porque la decisión adolece de la explicación expresa de los supuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada, al hacer un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber la configuración de los hechos en la flagrancia y sobre el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, omitiendo la debida motivación del por qué consideró procedente las resultas del proceso con la medida cautelar impuesta y no de otra menos gravosa, resaltando la parte apelante que es doctrina reiterada que para el decreto de una medida privativa de libertad, el juzgador está llamado a evaluar los tres supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha señalado pacíficamente, la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-03-2007, N° 72.

Señaló que en el auto objeto del recurso, el Juez de Control, primeramente, al analizar el segundo de los supuestos consagrados en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, acreditó a sus defendidos hechos que no se desprenden de las actuaciones que conforman el presente asunto, al afirmar que: “… omisis… los hechos por los cuales son traídos en calidad de detenidos los ciudadanos: J.J.Z., IRMEL J.Z.C. Y M.M.M.F., se subsumen en uno de los supuestos de la flagrancia, previstos en el articulo 248 por cuanto fueron detenidos cometiendo el hecho punible, LOGRÁNDOSELES INCAUTAR EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO, COMO LO ES LA PRESUNTA SUSTANCIA ILÍCITA Y EL ARMA DE FUEGO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN”; cuando se desprende de la propia acta policial que la presunta sustancia ilícita, así como el arma de fuego, fueron incautados “en un cubículo que funge como cuarto, incautando y colectando en la cama específicamente debajo del colchón Un (01,) arma de fuego, tipo revólver, marca ASTRA, calibre 38, cacha de madera, seriales devastados, con tres (03)cartuchos del mismo calibre sin percutir, Un (01) envoltorio de regular tamaño, de material sintético de color blanco transparente, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético de color blanco transparente, contentivo en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante a la de una sustancia ilícita presumiblemente (cocaína).

Denunció que, de lo anterior, se evidencia que el Juez A quo, suplió el rol del Fiscal del Ministerio Público, siendo que es el Representante Fiscal quien, basado en las actas que suscriben los funcionarios actuantes, encuadra la conducta desplegada por los imputados, por lo que yerro (sic) el Juez Segundo de Control, al justificar la decisión que impugna, en hechos que se apartan totalmente de la realidad, que no es otra cosa que la verdad real y procesal.

Insistió en señalar que no existió motivación alguna de parte del A quo sobre la solicitud de no admisibilidad de la precalificación efectuada por el Representante Fiscal, sobre la AGRAVANTE dispuesta en el ordinal 7 del articulo 163 de la Ley de Drogas, señalando la defensa que en la oportunidad de la audiencia oral de presentación, se opuso a dicha calificación, aún y cuando estaban en la etapa incipiente del proceso, si se tomaba en cuenta que del acta policial (viciada por demás) se establece que sus defendidos se encontraban en una esquina y no en la vivienda”; situación ésta, alega, que no fuera analizada, ni en el momento de la audiencia oral de presentación, ni posteriormente en el auto recurrido, creando un estado de total indefensión a sus representados e incurriendo en uno de los vicios más atacados por nuestra jurisprudencia patria, como lo es la inmotivación.

Se preguntó la Defensa ¿No es precisamente el Juez de Control, quien debe CONTROLAR las etapas del proceso? ¿No es deber del juez de control analizar y justificar cada uno de los elementos que exculpen como los que inculpen a todo imputado en cualquier estado y grado del proceso? Si se analiza lo dispuesto por el legislador especial en la reciente reformada Ley de Drogas, cuando analiza las circunstancias agravantes, dispone lo siguiente: “Artículo 163. Se consideran circunstancias agravantes del delito del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico de semillas, resinas y plantas, CUANDO SEA COMETIDO: (...) 7. En el seno de hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo.

Señaló, que la recurrida incurrió en un silencio absoluto sobre la referida solicitud, debiendo a todas luces encuadrar la ya indicada agravante en las actuaciones que conforman el presente asunto penal, debiendo traer a colación inicialmente lo que es considerado como HOGAR, por el Código Civil, así como también analizar lo manifestado por los funcionarios actuantes en el procedimiento donde resultaran aprehendidos sus defendidos, quienes indican que la actitud sospechosa de los mismos inicia presuntamente en una esquina por la calle 3 de la Urbanización C.V., ¿cómo es entonces que el Juez Segundo de Control admite la agravante si ésta claramente señala que el delito se tiene que cometer en el seno del hogar?

Al respecto, dijo, se hace necesario dejar constancia del deber que tiene el Ministerio Público una vez iniciada una investigación, de procurar una calificación provisional de los hechos con la mayor precisión posible, de conformidad con las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar situaciones procesales, como el caso in comento, por lo cual considera la Defensa que tal omisión, viola la garantía que debe generar toda decisión judicial, de que la misma no se toma arbitraria o interesadamente para tener certeza de los razonamientos que se tuvo para llegar a la conclusión que se trata.

Argumentó que también incurrió en inmotivación el Auto recurrido, al entrar a analizar el tercero de los supuestos consagrados, para concluir indicando de forma parca lo siguiente: “… y por último con respecto al numeral tercero del Artículo 250 del la investigación, este Juzgador observa que, tomando en consideración, la magnitud del daño causado, tenemos que el delito de: J.J.Z.C. Y M.M.M.F., están involucrados en la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas agravada en la modalidad de ocultación, establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del Estado Venezolano; por tratarse de un delito que va en perjuicio de una colectividad, en la presente causa conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, se configura en el caso in comento una razonable presunción para estimar que podría (sic) los hoy imputados evadirse del proceso y colocar así en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; razón por la cual, acreditados como se encuentran los extremos de procedibilidad previstos en lo (sic) numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (...)

Señaló que la transcripción anterior del auto recurrido evidencia que carece del análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, omitiendo plasmar la resolución en forma motivada y con la indicación explícita, coherente, detallada y argumentada del por qué consideró que en el asunto concurrían los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga y el de obstaculización, los cuales deben de concurrir ambos, por lo que mal pudo el Juez de Control indicar en la decisión que fueron analizadas las actuaciones que acompañan la solicitud Fiscal, ya que no consta en el auto recurrido el análisis de los mismos.

Espetó, que el Juez de manera ilógica aduce que la imposibilidad de imponer beneficio en los asuntos relativos a drogas hace presumir el peligro de fuga, lo que es completamente falso puesto que para imponer la privación judicial preventiva de libertad es preciso que se den los extremos del peligro de fuga, argumento en contrario, si no existe peligro de fuga no se puede decretar la privación y en ese supuesto no se hace preciso la imposición de una medida cautelar sustitutiva (beneficio procesal) sino que procede el juzgamiento en libertad, además, el peligro de fuga no dimana de la naturaleza del delito sino de los extremos previstos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Explicó, que en el caso bajo análisis, la cantidad incautada a sus tres defendidos arrojó un resultado de 4,4 gramos de cocaína y que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de proporcionalidad que persigue adecuar la pena con la entidad del delito de modo que la sanción no luzca excesiva de acuerdo con el daño social causado, por lo que se cita al respecto sentencia N° 076 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 22/02/02, la cual advierte que en sustancias que no superen los cien gramos de cocaína es impensable aplicar la proporcionalidad, dado el daño social que involucra, per se en cantidades inferiores.

Alegó que, dado a lo ínfimo de la cantidad que se pretende imputar a sus tres representados, igualmente se infringen los artículos 244 en concordancia con los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la privación judicial preventiva de libertad es totalmente desproporcional para sujetar a juicio a los encartados, siendo que el espíritu, propósito y razón de ser del legislador en materia de drogas es, ciertamente, castigar el delito de tráfico, pero en la modalidad de bandas organizadas, por lo que de conformidad con la teoría del derecho penal mínimo, no puede dársele el mismo tratamiento que se le da a un verdadero traficante masivo, que a unos ciudadanos a los que dudosamente se les incautó presuntamente la cantidad de 4.4 gramos de cocaína.

Por último, concluyó la Defensa denunciando, que el auto objeto de la presente apelación, está viciado de inmotivación al no resolverse sobre la procedencia de los extremos exigidos por la ley para la determinación del peligro de obstaculización, así como tampoco la justificación en la procedencia de las agravantes en el delito de ocultación solicitado por la defensa, por lo que solicita se declare con lugar este motivo del recurso, se anule el fallo apelado y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia con un tribunal distinto a que lo pronunció, conforme a lo establecido en el artículo 434 eiusdem.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En torno a esta primera denuncia, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación en los términos siguientes:

En cuanto a la denuncia de la defensa de que el auto recurrido adolece de falta de motivación, esgrimió que se observa de manera clara que el Juez Segundo de Control en el auto motivado de fecha 24-11-2010 señala en un capitulo llamado “SEGUNDO. DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR”, las razones por las cuales encontró acreditado el ordinal primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que indica que se está en presencia de los tipos penales de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENETS Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, establecido en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, segundo aparte, en concordancia con el ordinal 7mo del articulo 163 de la precitada ley y ocultamiento de Arma de fuego, delito previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en Perjuicio del Estado Venezolano, y el cual evidentemente no se encuentra prescrito, toda vez que el primero de ellos es imprescriptible por mandato constitucional y se trata de reciente data en cuanto a la prescripción del delito de Ocultamiento de Arma de fuego.

Refirió que, con relación al segundo ordinal exigido por el aludido artículo, el Juez de la causa no incurrió en el vicio de inmotivación de este segundo supuesto como pretende hacer ver la Defensa Técnica, toda vez que indicó de manera clara y efectiva todos y cada uno de los elementos de convicción que acreditan la existencia de los tipos penales imputados por la Representación Fiscal a los Ciudadanos J.J.Z.C., LIME J.Z.C., MALTIN M.M.F.; asimismo señaló el Juez que dichos elementos son suficientes y relacionan de manera directa a los imputados de autos con los delitos precalificados por dicha Representación Fiscal, por ende, hacen presumir la autoría de los ciudadanos antes mencionados en la comisión del delito de Ocultación de Drogas y Ocultamiento de Arma de Fuego, siendo que los elementos exteriores y circundantes permiten en esta primera fase convencer al Tribunal de la causa, que en efecto la droga incautada tenía como fin su ocultamiento, cuya acción consiste en esconder, disimular, ocultar, tapar, encubrir la sustancia ilícita, obviamente, con el fin de no ser descubierto y así mismo permiten demostrara la existencia de una arma de fuego que se encontraba oculta.

Expresó la Representante Fiscal, que esos elementos debidamente enunciados por el Juez Segundo de Control arrojan la fuerza de convicción reclamada por el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir que los imputados son los autores de los delitos de Ocultación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y Ocultamiento de Arma de Fuego, al constar también como elementos que permiten sustentar los delitos, el acta de inspección y experticia química practicada a la sustancia que presuntamente ocultaban los imputados, así como la experticia realizada al arma de fuego, los cuales fueron debidamente analizados por el Juez de Control, elementos suficientes para satisfacer el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advirtió que en cuanto al numeral 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo, el Juez lo desarrolló, quedando acreditado el peligro de fuga; se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, además de la sanción probable a imponer, por la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo señala el Juez de la causa en su auto motivado, en la cual cita la decisión de fecha 09-11-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sentencia 3421.

Asimismo, señaló que en el caso se configura el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, está presumiendo el legislador que tal impunidad puede venir, no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que los imputados pudieran tener en la investigación, más aún que en el presente caso existe un testigo presencial del hecho, que pudiera verse intimidado o amenazado.

Alegó, que no puede caber la menor duda de la gravedad del hecho criminal imputado a los ciudadanos J.J.Z.C., ILME J.Z.C., MALTIN M.M.F., a los fines de determinar el peligro de fuga, comprobado por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, delitos que poseen una pena de 8 a 12 años de Prisión, en la novísima Ley Orgánica de Drogas, sin dejar de lado el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, por lo que, visto que concurren los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Segundo de Control decretó previa solicitud de la Representación Fiscal, la Privación Judicial Preventiva de libertad a los ciudadanos J.J.Z.C., ILME J.Z.C., MALTIN M.M.F., la cual fue debidamente motivada en fecha 24-11-2010, en consecuencia lo correcto y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, toda vez que no existe tal vicio de inmotivación de la decisión dictada en fecha 24-11-2010 por el Tribunal Segundo de Control del Estado Falcón con sede en la Ciudad de Coro, Así mismo, considera la Representación Fiscal, que no se ha conculcado en ningún momento los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

Conforme se extrajo de los argumentos del recurso de apelación, la Defensora privada de los imputados de autos cuestiona la decisión del Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal que los privó judicial y preventivamente de sus libertades, al no analizar rigurosamente los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pronunciarse sobre el cuestionamiento que se efectuó a la calificación jurídica de los hechos en cuanto a la circunstancia agravante ni haber motivado por qué arribó a la convicción de que en el caso concreto existía el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, motivo por el cual indagará esta Alzada en las actuaciones remitidas por el Tribunal A quo, a fin de dilucidar si la decisión recurrida estuvo o no ajustada a derecho y así se harán las siguientes consideraciones:

En primer lugar, advierte la Corte de Apelaciones que cuando el Ministerio Público solicita la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra un imputado, lo hace con el objeto de lograr su aseguramiento a los actos del proceso, por lo cual deberá acreditar los tres extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, excepto en los casos cuando la pena prevista para los delitos o delito por el que se juzga al imputado merezca una pena igual o mayor a diez años de prisión, caso en el cual rige la presunción legal de dicho peligro de fuga o acredita el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación o del proceso.

Sobre este particular ha sido prolija la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de reiterar que las medidas de coerción personal tienden al aseguramiento del imputado a los actos del proceso, por lo cual debe ponderar el Juez, en cada caso concreto, tal necesidad, mediante la imposición de medidas de coerción personal, en lo posible, menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, cabe destacar que las medidas de coerción personal en el Código Orgánico Procesal Penal están regidas por una serie de principios generales, que están contenidos en los artículos 243 al 247, los cuales se citarán de manera ilustrativa:

ART. 243. —Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

ART. 244. —Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

ART. 245. —Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.

ART. 246. —Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Ésta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos a quienes les hayan sido impuestas medidas de coerción personal.

ART. 247. —Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

De estas normas legales interesa destacar el principio general contenido en el artículo 246, referido a la motivación de las medidas de coerción personal, cuando expresamente consagra que: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, principio que a su vez es desarrollado en los artículos 254: “La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada...”; 256: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a petición del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponer en su lugar, mediante resolución judicial motivada…”.

Como se observa, la exigencia de motivación de las medidas cautelares preventivas que restringen la libertad de las personas aparece suficientemente regulada en la ley adjetiva penal, con la consecuente regulación de nulidad absoluta en caso de inobservancia, cuando en el artículo 173 eiusdem, aplicable en términos generales a los autos y sentencias, se sanciona la falta de fundamentación de dichos pronunciamientos judiciales con nulidad absoluta, excepto en los casos de autos de mero trámite. En consecuencia y conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean éstas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados, lo que implica, además, que la procedencia de dichas medidas es por encontrarse presentes las tres condiciones exigidas de manera concurrente por la norma contenida en el artículo 250 del texto adjetivo penal, conforme al cual, para que el Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e, incluso, cualquiera de las medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, deben estar acreditados la existencia de los siguientes requisitos:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Este último ordinal, a su vez, debe ser concatenado con los artículos 251 y 252 eiusdem para la corroboración de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, disposiciones legales éstas que conforman un conglomerado de circunstancias de obligatoria verificación por parte del Juzgador para la imposición de las medidas de coerción personal.

   Las anteriores circunstancias, en su conjunto, deben ser verificadas y analizadas por el Juez de Control para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, de imponer al imputado la medida judicial preventiva privativa de libertad, además de la debida consideración de cuál es el tipo penal por el cual es juzgado el encausado, para la estimación de la presunción legal del peligro de fuga, conforme se estableció en párrafos precedentes.

   Por otra parte, pertinente destacar que el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en el desarrollo de la audiencia oral de presentación no debe interpretarse como la aplicación de una pena anticipada, toda vez que estas pueden variar en las siguientes etapas o fases del proceso. Así lo ha ilustrado la jurisprudencia patria, al expresar: “… la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones éstas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control...”, a lo que habría adicionar que pueden variar por la propia intervención del imputado o su defensor, conforme a las facultades que le otorgan los artículos 125.5 y 305 del texto penal adjetivo, son situaciones que deben considerarse dentro del proceso.

   En efecto, respecto a lo apuntado en el párrafo anterior la Sala Constitucional, en sentencia vinculante de fecha 27-11-2001, dictaminó:

   … este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.

   De lo parcialmente transcrito, se evidencia la exigencia del legislador y de la jurisprudencia patria, en torno a la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, cualquiera sea su naturaleza; sumándose también otra doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (N° 580 del 30 de marzo de 2007, ratificada en la Nº 1260 del 01/08/2008), que indica que en atención a los principios de economía procesal y de reddere rationem los Jueces pueden decidir con un mínimo de motivación, ante la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables en otras causas, lo cual imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimos suficientes.

   Por tal motivo, considera esta Alzada oportuno revisar las actas procesales y el auto objeto del recurso, visto que de los fundamentos expuesto por la Defensora se extrae que se impugna por falta de motivación o inmotivación, respecto de los siguientes puntos:

    Por adolecer de la explicación expresa de los supuestos de procedencia de la medida decretada, esto es, por hacer mutis respecto de la expresión motivada de tales extremos del artículo 250 del COPP, con relación a la configuración de los hechos en flagrancia y sobre el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso.

    Por haber acreditado contra sus defendidos hechos que no se desprenden de las actuaciones cuando se pronunció sobre la acreditación del numeral 2° del artículo 250 eiusdem.

    Por no pronunciarse sobre la oposición a la admisibilidad de la precalificación efectuada por el Ministerio Público sobre los hechos en cuanto a la agravante establecida en el ordinal 7° del artículo 163 de la Ley de Drogas.

   Establecidos los puntos de la impugnación ejercida contra el auto que acordó imponer privación judicial preventiva de libertad a los encausados, procede esta Alzada a resolverlos en los términos siguientes:

   En cuanto a que la decisión recurrida adolece de inmotivación por no analizar los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actas procesales se observa que los hechos imputados por el Ministerio Público a los imputados, conforme se desprende del acta policial, son los siguientes:

   … siendo aproximadamente las 12:40 horas de la tarde del día de 17/11/10, se encontraban realizando labores de tipo preventivo por el perímetro de la ciudad en la unidad moto M-369… M-389… M-372 y M-371… al momento cuando se desplazaban por la calle 3 de la Urbanización C.V., observaron a varios ciudadanos aparcados en una esquina, dichos ciudadanos vestían para el momento… quienes al notar la presencia de la comisión policial optan una actitud nerviosa, el cual aceleran el paso comenzando a correr, procediendo a darles la voz de alto de acuerdo a lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y es cuando estas personas hacen caso omiso, introduciéndose en el interior de la vivienda de color azul claro con rejas de color azul oscuro, viéndose en la obligación de desbordar de las unidades motos y dar inicio a una persecución a pie debido a lo estrecho de la vereda donde ingresaron. Seguidamente se introdujeron en el inmueble, conforme a lo establecido en el artículo 210 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando darles alcance en el cubículo que funge como cuarto, observando a simple vista que los ciudadanos que vestían para el momento, el primero, suéter de color rojo, bermudas a cuadros, el segundo suéter a rayas de color azul, blanco y rojo, bermuda de color azul con gris, levantan el colchón de una cama que se encontraba en el cubículo, introduciendo ambos algún objeto desconocido del mismo, mientras que el tercero, que vestía suéter a rayas, de color blanco con negro, bermuda de color marrón les obstaculizaba el paso a dicho cubículo, logrando ingresar y neutralizar a esas personas y posteriormente trasladarlas hasta la parte del cubículo que funge como sala, procediendo a comisionar a los funcionarios… para que les efectúe un registro corporal a esas personas, localizándoles y colectándole al primero, que vestía suéter de color rojo, bermudas a cuadros un (01) teléfono celular marca Motorola de color gris… con su respectivo chip de color blanco con rojo marca DIGITEL…con su respectiva batería marca Motorilla; un (01) teléfono celular marca NOKIA de color negro… sin chip, con su respectiva batería de color gris, marca NOKIA; al segundo, que vestía suéter a rayas de color azul, blanco y rojo y bermuda de color azul con gris, un (01) teléfono celular marca Motorola, de color negro con anaranjado oscuro… con su respectiva batería de color negro con blanco, marca Motorola, un (01) teléfono celular Marca Huawei; al tercero que vestía suéter a rayas de color blanco con negro, bermuda de color marrón, un (01) teléfono celular Marca Huawei de color negro con gris y rojo, modelo Huawei… con su respectivo chip… marca MOVILNET… con su respectivo chip de memoria… y batería… seguidamente se comunicaron por radiofónica a la unidad motorizada M-356 para que localizara un ciudadano para que sirviera como testigo voluntario, ya que se presumía que estos ciudadanos habían colocado algún objeto o sustancia de interés criminalístico debajo del colchón, posteriormente se presenta a escasos diez minutos la unidad motorizada antes en mención, conducida por el CABO 2DO. J.C., con un ciudadano testigo donde sus datos personales quedan a reserva del Ministerio Público… seguidamente se le giró instrucciones al DTGDO: YILVI GUARECUCO que proceda en presencia del ciudadano testigo a realizar una inspección en el cubículo que funge como cuarto, incautando y colectando en la cama, específicamente, debajo del colchón, un (01) arma de fuego, tipo revólver, marca ASTRA, calibre 38, cacha de madera, seriales desbastados, con tres (03) cartuchos del mismo calibre sin percutir; un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco transparente anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético de color blanco transparente, contentivos en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante a la de una sustancia ilícita presumiblemente (cocaína), seguidamente se inspecciona el cubículo que funge como sala presumiendo que al momento que estos ciudadanos pasaron por éste se hayan desprendido de algún otro objeto o sustancia de interés criminalístico, no logrando incautar ningún otro objeto de interés criminalístico, una vez incautadas estas evidencias, proceden a la aprehensión de las personas de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal… quedando identificados como J.J.Z. CHIRINO… el cual presentó… cuatro historiales… por el delito de porte, detentación u ocultamiento, de fecha 15/10/2007, subdelegación Coro estado Falcón… el segundo por el delito de comercio distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de fecha 25/08/2008, subdelegación Coro, estado Falcón… el 3ro. Por el delito de Porte, Detención u Ocultamiento de fecha 24/05/2009, subdelegación Coro, estado Falcón; 4to, por el delito de comercio y Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 13/09/2009… ILME J.Z.C. y MALTÍN M.M.F.… (Resaltado de la Sala)

   Ahora bien, partiendo del cuestionamiento que la Defensa realiza al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en cuanto a que el Juzgador no analizó los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa de su texto el contenido siguiente:

   … conforme a lo que se contrae el numeral 1° de la norma citada supra, es menester que aparezca acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   Podemos observar que los hechos por los cuales son traídos los imputados, se configura en los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; dichos hechos, acaecieron en fecha: 17-11-10 y el Ministerio Público ordena la apertura de la Investigación de inmediato.

   De todo lo anterior, a juicio de quién aquí decide, surge la comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de manera pues, que se encuentra satisfecho el primer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, y así se declara.

   De la transcripción de estos párrafos de la sentencia, verifica esta Sala que el Tribunal de Control subsumió los hechos imputados a los procesados de autos en los supuestos que configuran el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, norma contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y 277 del Código Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, siendo que esta calificación jurídica es provisional porque puede sufrir variaciones en fases posteriores del proceso, tal como lo ha establecido reiteradamente esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, estimando pertinente traer la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual: “… al juez de control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados, de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos, en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 22/06/2010)

   Asimismo, en cuanto a la apreciación que el tribunal de Control efectuó de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, indicó en el auto recurrido:

   … Ahora bien pasa éste Tribunal a verificar el cumplimiento del segundo extremo del artículo 250 el cual prevé: “...omisis...fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...omisis”...

   Así las cosas, observa este Juzgador que corren insertos en el presente asunto:

   En el folio 05 Acta Policial, de fecha 17-11-2010, suscrita por funcionarios: CAVO/1RO ANGEL COLINA, DTGDO. ALVIN MANZANARE, DTGDO. YILVI GUARECUCO, DTGDO. JOSE COLINA, DTGDO. DARWI PRADO, AGTE. M.C., adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde dejan expresamente constancia de la detención de los hoy imputados, EN ESTADO DE FLAGRANCIA en poder de la sustancia de naturaleza ilícita…omisis…

   Riela al folio 10 Actas de Entrevista del ciudadano M.N., quien manifiesta entre otras cosas que la comisión policial le solicito la colaboración a fin de que sirva como testigo del procedimiento a realizar, expresando el mismo que no tenía ningún problema, describe el lugar objeto de la inspección, dejando constancia de las evidencias de interés criminalístico que fueron encontradas en la vivienda, siendo conteste con el acta policial arriba descrita.

   Al folio 11, Acta de Aseguramiento, de fecha 17-11-10, suscrita por funcionarios CABO/2do GEISIS ARIAS, adscritos a la Direccion (sic) de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Falcón, donde se deja constancia de las evidencias para su peritación consistente en: un (01) envoltorio de regular tamaño, de material sintético de color blanco transparente, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético de color blanco transparente, contentivo en su uinterior (sic) de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante peculiar la de una sustancia ilícita presumiblemente (COCAINA).

   En el folio 13 y su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 17/11/10, suscrita por el funcionario adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde consta la incautación de la sustancia en poder del hoy imputado consistente en: un (01) envoltorio de regular tamaño, de material sintético de color blanco transparente, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético de color blanco transparente, contentivo en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante peculiar la de una sustancia ilícita presumiblemente (COCAINA) (…).

   Así mismo el folio y 14 su vuelto, Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, de fecha 17/11/10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, donde consta la incautación de la sustancia en poder del hoy imputado consistente en: Un (01) arma de fuego, tipo revolver, marca ASTRA, calibre 38, cacha de madera, seriales devastados, con tres (03) cartuchos del mismo calibre sin percutir.

   Acta de Inspección, 18-11-10, suscrita por funcionarios: INSPECTOR LURDELIS RAMONES, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de esta ciudad, se procede a las tres muestras incautadas consistentes en: MUESTRA UNICA: un (01) envoltorio tamaño grande elaborado en material sintético transparente, anudado en su único extremo con hilo de coser de los cuales cuatro (04) son de color blanco y seis (06) rosados que al aperturar se observa que contiene una sustancia en forma de polvo fino suelto de color blanco con olor fuerte y penetrante con un PESO NETO DE CUATRO COMA CUATRO GRAMOS (4,4 gr) …omisis…

   Al folio 15 y su vuelto, Experticia Química y Botánica, de fecha: 18-11-10, suscrita por funcionarios: LURDELIS RAMONES, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de esta ciudad, donde deja constancia la naturaleza psicotrópica de la evidencias incautadas en poder de los imputados arrojando como resultado ser: MUESTRA UNICA: una sustancia constitutita por polvo fino de color blanco, con olor fuerte y penetrante. PESO: 1 gramos. COMPONENTE: COCAINA CLORHIDRATO.

   Experticia de Reconocimiento Técnico y Restauración de Seriales de las evidencias un (01) arma de fuego y tres (03) balas, suscrita por el Experto JONILEX GONZALEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de esta ciudad, de fecha 18 de noviembre de 2010.

   Los elementos de convicción que citáramos ut supra, dimanan asimismo fundados y plurales elementos de convicción para estimar con clara certeza que los imputados de autos ciudadanos: J.J.Z., I.J.Z.C. y M.M.M.F., están involucrados en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al constatarse de las actuaciones que conforman la presente causa, que estos ciudadanos actuaron en el hecho punible debido a que fueron detenidos en flagrante delito con la sustancia de naturaleza psicotrópica oculta que al ser sometida al peritaje se obtuvo la certeza de lo ilícito de la misma. Dicha muestra al ser sometida a los exámenes químicos practicados por la Licenciada Lurdelis Ramones, se logró determinar la naturaleza psicotrópica de la sustancia; lo que hace imposible la concesión de otra medida cautelar menos gravosa que la Privación Judicial Preventiva de libertad tal como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte ; de tal manera, que podemos determinar aún al inicio de la investigación que existen en el asunto fundados elementos de convicción que comprometen a los hoy imputados en la comisión del hecho punible, y así se decide…

   De estos párrafos de la decisión que se revisa, se logra extraer cómo los elementos de convicción estimados por el a quo para sustentar el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que le hicieron percibir que los imputados de autos son partícipes en la comisión de los hechos que se les imputan, guardan perfecta armonía con los hechos descritos en el acta policial por los funcionarios policiales actuantes, de los que deriva que, efectivamente, estos fueron aprehendidos en un inmueble (casa) ubicada en la Urbanización C.V. de la ciudad de Coro, luego de que emprendieran la huída ante el llamado que les hiciera la comisión policial, quienes fueron observados al momento en que se introducían en dicho inmueble y colocaban bajo un colchón de una cama ubicada en una de las habitaciones objetos que, luego de la inspección practicada, lograron determinar que se trataba de un arma de fuego con su cartucho y tres balas sin percutir y doce envoltorios tipo cebollitas que, luego de las experticias respectivas, se determinó que se trataba de COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO con un peso neto de 4,4 gramos.

   Por último, en cuanto al tercer extremo de la norma, estimó el Juzgado de Control que en el caso que se analiza existía la concreción del peligro de fuga, por las razones que siguen:

   … Y por último con respecto al numeral tercero del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga de los imputados, o la posible obstaculización por parte de estos en el curso de la Investigación, este Juzgador observa que, tomando en consideración, la magnitud del daño causado, tenemos que el delito de: J.J.Z., I.J.Z.C. y M.M.M.F., están involucrados en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por tratarse de un delito que va en perjuicio de una colectividad, en la presente causa conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, se configura en el caso in comento una razonable presunción para estimar que podría los hoy imputados evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; razón por la cual, acreditados como se encuentran los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera procedente la solicitud fiscal…

   De estos párrafos transcritos se logra advertir que el tribunal de Control estimó que en el caso de autos se acreditaba la circunstancia particular del peligro de fuga, en virtud del daño causado, al estar dirigido el delito a atacar a la colectividad y por virtud de los delitos imputados, de cuyos tipos penales establecidos en las leyes sustantivas penales materializaban la presunción legal del peligro de fuga, por lo cual se concluye que la razón no asiste a la defensa cuando denuncia el vicio de falta de motivación del auto recurrido, por no analizar los tres requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque con los fundamentos esgrimidos se logra comprender el por qué del criterio judicial asumido, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   En otro orden de ideas y dentro de la resolución de esta misma denuncia, la Defensa alega que el Juez de Control inmotivó el pronunciamiento judicial respecto al por qué en el caso particular la aprehensión de sus defendidos se produjo en flagrancia. Por ello resulta pertinente revisar el contenido de la decisión recurrida, a fin de verificar cuáles fueron los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Control para decidir con tal aserto y así se lee:

   … Pasa éste Juzgador a contestar los alegatos de la defensa de la siguiente manera: Se observa que los hechos por los cuales son traídos en calidad de detenidos a los ciudadanos: J.J.Z., I.J.Z.C. y M.M.M.F., se subsumen en uno de los supuestos de la flagrancia, previstos en el artículo 248 por cuanto fueron detenidos, cometiendo el hecho punible, lográndoseles incautar el objeto material del delito, como lo es la presunta sustancia ilícita y el arma de fuego objeto de la investigación…

   … En este orden, establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, considera este Juzgador que en el presente asunto, los imputados fueron detenidos bajo los supuestos de la flagrancia, máxime que se encontraban en posesión de la presunta sustancia ilícita que guarda relación con la comisión del hecho punible, es decir, cometiendo el hecho punible, siendo obligatorio, en acatamiento a la Jurisprudencia citada ut supra, y necesario para éste Juzgador, decretar la aplicación del procedimiento Ordinario, tal como lo solicita el Fiscal del Ministerio Público, y así se decide.

   De la transcripción parcial que precede se logra comprender el por qué del criterio judicial asumido por el a quo, cuando estimó que la aprehensión de los imputados se produjo en estado de flagrancia, al tomar en consideración que a los mismos les fueron incautadas las sustancias ilícitas y el arma de fuego, lo cual, conforme se desprende del acta policial contentiva del procedimiento policial, efectivamente, fue incautado debajo de un colchón ubicado en una habitación del inmueble donde los imputados se introdujeron luego de que no acataran, presuntamente, la voz de alto que le efectuaron los funcionarios policiales, no desprendiéndose de las actuaciones que resulte un hecho controvertido el lugar donde se produjo sus aprehensiones, ya que los imputados así lo confirmaron ante el tribunal de Control durante la celebración de la audiencia de presentación, cuando asumieron que se encontraban en el inmueble, al expresar:

   … En este sentido J.J.Z. expuso: “todo paso así esta la señora dueña de la casa, y esta la otra esta mi hermano durmiendo en el otro cuarto el esta durmiendo y yo estaba duchándome siento que le meten dos patadas a la puerta y pensé que eran los muchachos, luego patearon la puerta y me sacaron, me golpearon y no me dieron explicaciones, ya estaban los demás afuera, al rato pusieron la casa patas para arriba, consiguieron un porte y eso no es mío consiguieron una droga en el gallinero, me decían que les dijera, yo no tengo ni para comer, si vendiera droga mi familia estuviese bien. Es todo”. Por su parte M.M.M.F. expuso: “todo sucedió así yo estaba acostado en la sala el primo mío estaba en el otro cuarto y el estaba en el baño luego llegaron unos funcionarios vestidos de civil, y nos dieron coñazos a mi primo y a mi, luego le dan a el cuando sale del baño y después detrás nos golpearon, sino tenemos para comer menos para comprar un revolver, es todo. El ciudadano I.J.Z.C. expuso: “El hecho fue así yo estaba durmiendo el primo dormido y el hermano estaba bañándose, siento un golpe en la cara, pregunto que sucedió luego me sacan a la sala y nos amarran con los cordones, luego nos sacan al patio de la casa y nos siguen dando patadas, cuando levantaron el colchón no había nada, eso de que estábamos en una esquina es mentira, es todo”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   De este extracto de la recurrida se entiende que los imputados asumen haber sido detenidos en el inmueble donde los funcionarios policiales presuntamente encontraron oculta debajo de un colchón sustancias ilícitas y un arma de fuego, objetos de delitos que, asentaron en el acta policial, fueron colocados en ese sitio por dos de los imputados y un tercer imputado les obstaculizaba el paso para impedir su actuación, tal como se lee del acta policial cuando indicaron:

   …observaron a varios ciudadanos aparcados en una esquina… quienes al notar la presencia de la comisión policial optan una actitud nerviosa, el cual aceleran el paso comenzando a correr, procediendo a darles la voz de alto de acuerdo a lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y es cuando estas personas hacen caso omiso, introduciéndose en el interior de la vivienda de color azul claro con rejas de color azul oscuro, viéndose en la obligación de desbordar de las unidades motos y dar inicio a una persecución a pie debido a lo estrecho de la vereda donde ingresaron. Seguidamente se introdujeron en el inmueble, conforme a lo establecido en el artículo 210 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando darles alcance en el cubículo que funge como cuarto, observando a simple vista que los ciudadanos que vestían para el momento, el primero, suéter de color rojo, bermudas a cuadros, el segundo suéter a rayas de color azul, blanco y rojo, bermuda de color azul con gris, levantan el colchón de una cama que se encontraba en el cubículo, introduciendo ambos algún objeto desconocido del mismo, mientras que el tercero, que vestía suéter a rayas, de color blanco con negro, bermuda de color marrón les obstaculizaba el paso a dicho cubículo, logrando ingresar y neutralizar a esas personas y posteriormente trasladarlas hasta la parte del cubículo que funge como sala, procediendo a comisionar a los funcionarios… para que les efectúe un registro corporal a esas personas, localizándoles y colectándole al primero, que vestía suéter de color rojo, bermudas a cuadros un (01) teléfono celular marca Motorola de color gris… con su respectivo chip de color blanco con rojo marca DIGITEL…con su respectiva batería marca Motorilla; un (01) teléfono celular marca NOKIA de color negro… sin chip, con su respectiva batería de color gris, marca NOKIA; al segundo, que vestía suéter a rayas de color azul, blanco y rojo y bermuda de color azul con gris, un (01) teléfono celular marca Motorola, de color negro con anaranjado oscuro… con su respectiva batería de color negro con blanco, marca Motorola, un (01) teléfono celular Marca Huawei; al tercero que vestía suéter a rayas de color blanco con negro, bermuda de color marrón, un (01) teléfono celular Marca Huawei de color negro con gris y rojo, modelo Huawei… con su respectivo chip… marca MOVILNET… con su respectivo chip de memoria… y batería… seguidamente se comunicaron por radiofónica a la unidad motorizada M-356 para que localizara un ciudadano para que sirviera como testigo voluntario, ya que se presumía que estos ciudadanos habían colocado algún objeto o sustancia de interés criminalístico debajo del colchón, posteriormente se presenta a escasos diez minutos la unidad motorizada antes en mención, conducida por el CABO 2DO. J.C., con un ciudadano testigo donde sus datos personales quedan a reserva del Ministerio Público… seguidamente se le giró instrucciones al DTGDO: YILVI GUARECUCO que proceda en presencia del ciudadano testigo a realizar una inspección en el cubículo que funge como cuarto, incautando y colectando en la cama, específicamente, debajo del colchón, un (01) arma de fuego, tipo revólver, marca ASTRA, calibre 38, cacha de madera, seriales desbastados, con tres (03) cartuchos del mismo calibre sin percutir; un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco transparente anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético de color blanco transparente, contentivos en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante a la de una sustancia ilícita presumiblemente (cocaína), seguidamente se inspecciona el cubículo que funge como sala presumiendo que al momento que estos ciudadanos pasaron por éste se hayan desprendido de algún otro objeto o sustancia de interés criminalístico, no logrando incautar ningún otro objeto de interés criminalístico…

   Las circunstancias reflejadas en el acta policial y de las que se desprende las condiciones de lugar, tiempo y modo en que los imputados fueron aprehendidos, dan cuenta de la presunta comisión de delitos flagrantes, por lo cual concluyó el Tribunal de Control que la aprehensión de los encausados se produjo bajo la modalidad de flagrancia que contempla el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer:

   ART. 248.—Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora...

   De esta disposición legal se desprende, que el caso de autos se subsume armónicamente dentro de los supuestos que consagra el legislador para la aprehensión en flagrancia, por lo cual no tiene esta Sala nada que objetar a la decisión recurrida en cuanto a esta apreciación del caso particular, ya que aunque no fue exhaustivo el Juez en su pronunciamiento, el mínimo de motivación efectuado permitió inferir por qué los imputados fueron aprehendidos bajo dicha modalidad, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento de la Defensa. Así se decide.

   En cuanto a la denuncia de la Defensa que en el auto objeto del recurso el Juez de Control, al analizar el segundo de los supuestos consagrados en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, acreditó a sus defendidos hechos que no se desprenden de las actuaciones que conforman el asunto, al afirmar que:

   … omisis… los hechos por los cuales son traídos en calidad de detenidos los ciudadanos: J.J.Z., IRMEL J.Z.C. Y M.M.M.F., se subsumen en uno de los supuestos de la flagrancia, previstos en el articulo 248 por cuanto fueron detenidos cometiendo el hecho punible, LOGRÁNDOSELES INCAUTAR EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO, COMO LO ES LA PRESUNTA SUSTANCIA ILÍCITA Y EL ARMA DE FUEGO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

   ;

   Lo que es cuestionado por la Defensa, porque se desprende de la propia acta policial que la presunta sustancia ilícita, así como el arma de fuego, fueron incautados “en un cubículo que funge como cuarto, incautando y colectando en la cama específicamente debajo del colchón Un (01,) arma de fuego, tipo revólver, marca ASTRA, calibre 38, cacha de madera, seriales devastados, con tres (03)cartuchos del mismo calibre sin percutir, Un (01) envoltorio de regular tamaño, de material sintético de color blanco transparente, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético de color blanco transparente, contentivo en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante a la de una sustancia ilícita presumiblemente (cocaína), por lo que se evidencia, dice, que el Juez A quo suplió el rol del Fiscal del Ministerio Público, siendo que es el Representante Fiscal quien, basado en las actas que suscriben los funcionarios actuantes, encuadra la conducta desplegada por los imputados, por lo que yerra el Juez Segundo de Control, al justificar la decisión que impugna, en hechos que se apartan totalmente de la realidad, que no es otra cosa que la verdad real y procesal.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa: Ciertamente, en el auto recurrido el Juez estableció que a los imputados de autos les fue incautada la sustancia ilícita y el arma de fuego en el procedimiento policial descrito en el acta policial anteriormente transcrita, no siendo procedente en criterio de esta Alzada el alegato esgrimido por la Defensa, cuando señala que el Juez les imputó hechos que no estaban acreditados en la causa, ya que del acta policial tantas veces referida se logra comprobar que las evidencias incautadas, si bien fueron encontradas debajo de un colchón ubicado en un cubículo, la misma comisión policial estableció que los imputados de autos se introdujeron en un inmueble por persecución que les hacían los funcionarios, luego de que emprendieran la huída, observando dichos funcionarios que dos de los imputados colocaban objetos debajo de un colchón y que un tercero les obstaculizaba el ingreso a dicho cubículo, por tanto, resultaba obvio que a los mismos se les imputara el hecho que les fue incautada presuntamente dicha sustancia y el arma de fuego, luego de que presuntamente la ocultaran en dicho sitio, lo cual no se aparta de la realidad de lo acontecido y reflejado en el acta policial, por lo que ese hecho es el que se les imputa a los encausados, teniendo estos la oportunidad de desvirtuarla en fases posteriores del proceso, incluso, desde la misma fase de investigación, razón suficiente para que esta Alzada declare sin lugar este alegato. Así se decide.

   Por otra parte, se evidencia del recurso de apelación que la Defensa cuestiona la precalificación efectuada por el Representante Fiscal, sobre la AGRAVANTE dispuesta en el ordinal 7 del articulo 163 de la Ley de Drogas, señalando que en la oportunidad de la audiencia oral de presentación se opuso a dicha calificación, aún y cuando estaban en la etapa incipiente del proceso, si se tomaba en cuenta que del acta policial se establecía que sus defendidos se encontraban en una esquina y no en la vivienda”; situación ésta, alega, que no fuera analizada, ni en el momento de la audiencia oral de presentación, ni posteriormente en el auto recurrido, creando un estado de total indefensión a sus representados e incurriendo en uno de los vicios más atacados por la jurisprudencia patria, como lo es la inmotivación.

   La Corte de Apelaciones decide en los términos siguientes:

   Se observa que en este punto del recurso de apelación la Defensa cuestiona nuevamente la precalificación jurídica dada a los hechos, por considerar que no debió admitirse la correspondiente a la circunstancia agravante prevista en el numeral 7° del artículo 163 de la Ley de Drogas, porque en su criterio, los imputados fueron detenidos en una esquina, según se dejó constancia en el acta policial. Sin embargo, tal como se asentó en párrafos anteriores, de la aludida acta se infiere que los imputados se encontraban presuntamente parados en una esquina ubicada en la Urbanización C.V., asumiendo presuntamente una actitud nerviosa, siendo que al serles dada la voz de alto emprendieron huída hacia el interior de un inmueble o residencia, siendo aprehendidos en el aludido lugar, luego de que observaran los funcionarios que dos de los imputados, a quienes describen por sus vestimentas e identidades, colocaban debajo de un colchón unos objetos que a la par resultaron ser las evidencias anteriormente descritas, detención que, incluso, los mismos imputados se arrogaron ante el Juez de Control al momento de rendir declaración, quienes asumieron que fueron aprehendidos en el interior del inmueble donde se encontraban, desmintiendo, incluso, que se encontraban en una esquina, tal como se extrae del siguiente párrafo de la sentencia:

   … Se le impuso a los imputados de las preliminares de ley así como del precepto constitucional que los exime de declarar, se procedió a preguntarles ¿Desean Ustedes Declarar? Señalando a viva voz SI DESEAMOS DECLARAR. En este sentido J.J.Z. expuso: “todo paso así esta la señora dueña de la casa, y esta la otra esta mi hermano durmiendo en el otro cuarto el esta durmiendo y yo estaba duchándome siento que le meten dos patadas a la puerta y pensé que eran los muchachos, luego patearon la puerta y me sacaron, me golpearon y no me dieron explicaciones, ya estaban los demás afuera, al rato pusieron la casa patas para arriba, consiguieron un porte y eso no es mío consiguieron una droga en el gallinero, me decían que les dijera, yo no tengo ni para comer, si vendiera droga mi familia estuviese bien. Es todo”. Por su parte M.M.M.F. expuso: “todo sucedió así yo estaba acostado en la sala el primo mío estaba en el otro cuarto y el estaba en el baño luego llegaron unos funcionarios vestidos de civil, y nos dieron coñazos a mi primo y a mi, luego le dan a el cuando sale del baño y después detrás nos golpearon, sino tenemos para comer menos para comprar un revolver, es todo. El ciudadano I.J.Z.C. expuso: “El hecho fue así yo estaba durmiendo el primo dormido y el hermano estaba bañándose, siento un golpe en la cara, pregunto que sucedió luego me sacan a la sala y nos amarran con los cordones, luego nos sacan al patio de la casa y nos siguen dando patadas, cuando levantaron el colchón no había nada, eso de que estábamos en una esquina es mentira, es todo”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   De manera pues, que no resultó un hecho controvertido en la audiencia oral de presentación, que los imputados se encontraban efectivamente dentro del inmueble donde se efectuó sus registros e inspecciones y donde se colectó presuntamente las evidencias (Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y arma de fuego) ocultas debajo de un colchón, de todo lo cual se concluye que los delitos imputados, hasta prueba en contrario, se cometían en un inmueble destinado a residencia familiar, el cual está ubicado en la Urbanización C.V., calle 3, casa de color azul claro y oscuro de la ciudad de Coro, estado Falcón, situación que entonces se subsumía en la calificante establecida en el numeral 7° del señalado artículo, debiendo insistir esta Corte de Apelaciones que, en todo caso, tal calificación jurídica no puede ser controvertida en esa fase incipiente del proceso, porque la misma puede variar en otras fases del proceso, no sólo durante la fase preparatoria o de investigación, sino también en la audiencia preliminar y hasta en la del Juicio Oral y Público, conforme a lo establecido en los artículos 330.2 (decisión al finalizar la audiencia preliminar) y artículos 350 (nueva calificación jurídica en el desarrollo del juicio) y 351 (ampliación de la acusación durante el debate oral y público), todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

   Insistió la Defensa en denunciar que el auto recurrido carece del análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, omitiendo plasmar la resolución en forma motivada y con la indicación explícita, coherente, detallada y argumentada del por qué consideró que en el asunto concurrían los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga y el de obstaculización, los cuales deben de concurrir ambos, por lo que mal pudo el Juez de Control indicar en la decisión que fueron analizadas las actuaciones que acompañan la solicitud Fiscal, ya que no consta en el auto recurrido el análisis de los mismos.

   Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En este motivo del recurso de apelación la Defensa cuestiona el auto recurrido por inmotivación porque no analizó las circunstancias atinentes al peligro de fuga y el de obstaculización, los cuales, manifiesta, deben concurrir, opinión que esta Sala no comparte, en primer lugar, porque el legislador los consagró en el numeral 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo, de manera alternativa, cuando incluyó la sílaba “o” entre ambos extremos, tal como se desprende de su contenido, cuando establece:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Lo que significa que basta que se materialice uno de ellos, para que se dé por cumplido tal extremo de la norma. Ya se estableció anteriormente, que el Juzgador de instancia dictaminó que en el caso de autos regía la presunción legal del peligro de fuga, no sólo por la magnitud del daño causado, al tratarse de delitos que afectan o van en perjuicio de la colectividad, sino por la precalificación jurídica dada a los hechos, de cuyos tipos penales se comprende que el delito de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, contempla una pena de prisión de ocho a doce años a los que habría que sumar, por la concurrencia de delito, la mitad de la pena que habría que imponerse por el delito de ocultamiento ilícito de arma de fuego, cuya pena está comprendida entre un límite mínimo y máximo de tres a cinco años de prisión.

   Obsérvese que la pena prevista para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, está establecida entre ocho a doce años, por lo que de conformidad con lo que preceptúa el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su parágrafo primero, en los casos de delitos con penas privativas de libertad igual o mayores de diez años en su límite máximo, queda relevado el Ministerio Público de acreditar el peligro de fuga, por consagrar el legislador patrio una presunción legal de tal peligro.

   Esto se evidencia del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone:

   ART. 251.—Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   PARÁGRAFO PRIMERO.—Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… (Resaltado de la Sala)

   Por ello, no encuentra esta Alzada que la decisión recurrida se encuentre afectada de inmotivación respecto de este tercer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si se aprecia que en el caso del imputado J.J.Z.C., el mismo presenta cuatro registros policiales por la presunta comisión de delitos relacionados con el porte, detentación y distribución de sustancias ilícitas, conforme se desprende del acta policial que cursa en las actas procesales, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   Por otra parte, cuestionó la Defensa la postura asumida por el Juez de Control en la recurrida, cuando de manera ilógica, en su concepto, aduce que la imposibilidad de imponer beneficio en los asuntos relativos a drogas hace presumir el peligro de fuga, lo que en su opinión, es completamente falso puesto que para imponer la privación judicial preventiva de libertad es preciso que se den los extremos del peligro de fuga, por argumento en contrario, si no existe peligro de fuga no se puede decretar la privación y en ese supuesto no se hace preciso la imposición de una medida cautelar sustitutiva (beneficio procesal) sino que procede el juzgamiento en libertad, además, el peligro de fuga no dimana de la naturaleza del delito sino de los extremos previstos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Corte de Apelaciones decide en los términos siguientes:

   Según se desprende de las actuaciones, en el auto recurrido el Tribunal estableció lo siguiente:

   … También es de aclarar a la defensa que es el criterio de La Sala Constitucional, de obligatorio cumplimiento para los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en todas sus modalidades, no se deben conceder beneficios procesales, ni mucho menos el juzgamiento en libertad, jurisprudencia cuyo criterio si es vinculante; en consecuencia, este Juzgador declara con Lugar, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano suficientemente identificado en actas…

   De este extracto de la recurrida se constata que el Juez de Control estableció que según doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos relacionados con los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, no procede la concesión de beneficios procesales; lo cual efectuó haciéndole una aclaratoria a la defensa y no, como dicha parte lo denuncia, porque la imposibilidad de imponer beneficio en los asuntos relativos a drogas hace presumir el peligro de fuga, porque tal presunción surge en los casos en que el límite máximo fijado a la pena del delito a imponer sea igual o superior a diez años, como en el caso que se analiza.

   Por otra parte, también es cierto que en tanto y en cuanto concurran los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los casos de juzgamientos de imputados por la comisión de los delitos consagrados en la Ley de Drogas, si encuentra el Juzgado de Control que concurren los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe proceder a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y no otra, porque así expresamente lo establecen ambas Salas del M.T. de la República (Penal y Constitucional), conforme a doctrina fijada en los casos de R.A.C. y N.D., en las que estableció que no procede la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ni el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 eiusdem, todo lo cual deberá ser ponderado por el Juez al momento de resolver tales peticiones de imposición de medidas de coerción personal.

   Por último, en cuanto a lo esgrimido como pretensión por la Defensa, de que en el caso bajo análisis la cantidad incautada a sus tres defendidos arrojó un resultado de 4,4 gramos de cocaína y que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de proporcionalidad que persigue adecuar la pena con la entidad del delito de modo que la sanción no luzca excesiva de acuerdo con el daño social causado, debe señalar esta Corte de Apelaciones que, como antes se advirtió, en los casos de delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no aplican las disposiciones contenidas en los artículos 256 ni 244 del Código Orgánico Procesal Penal ante la concurrencia de los tres extremos exigidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo, amén de que lo que se busca en esa fase incipiente del proceso es garantizar el aseguramiento del imputado a los actos del proceso con la imposición de la medida de coerción personal que, por la pena a imponer, hace que se materialice la presunción legal del peligro de fuga, por ser delitos de grave magnitud, que no sólo ataca a la colectividad sino también el seno del hogar, por lo que debe esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar los vicios de inmotivación denunciados por la Defensa en el presente asunto. Así se decide.

   SEGUNDA DENUNCIA: GRAVAMEN IRREPARABLE.

   El segundo motivo de apelación lo basó la Defensa en la disposición contenida en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión recurrida causó gravamen irreparable a sus defendidos, por las siguientes razones:

   Expresó, que la descrita situación, constituye una franca violación a la tutela judicial efectiva, como elemento medular del debido proceso, entendido éste como aquél que reúna las garantías indispensables para que exista una verdadera tutela judicial, siendo esa la noción a la que alude el artículo 49 Constitucional, cuando expresa que el Debido Proceso se aplicará a todas las Actuaciones Judiciales. Pero la delatada norma Constitucional, no establece una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, los operadores de justicia, a través de las leyes procesales, deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure la posibilidad de una Tutela Judicial Efectiva.

   Argumentó, que el órgano jurisdiccional debió haber previamente comprobado que los elementos de convicción referidos a la presunta aprehensión en flagrancia se encontraban sustancialmente establecidos en la descripción fáctica dispuesta en la Ley Penal Especial, como presupuesto para una consecuencia Jurídica. Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho, garantizando de este modo la seguridad jurídica de su persona.

   Indicó que, por todos es consabido que en el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, para poder determinar cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal, o de la Legislación Penal Colateral (Código de Comercio Vigente), que debe aplicarse al caso concreto, esto es, para determinar con exactitud, que se está inequívocamente en presencia de la presunta comisión de un hecho punible y que son ciertamente sus defendidos los presuntos autores y/o partícipes en el delito imputado por el Ministerio Público.

   Esbozó que en el caso de marras, no es necesario un excesivo esfuerzo intelectual para entender que los delitos de drogas son considerados de lesa humanidad, ahora bien, deberá el juez a través de las máximas de experiencia y según lo evidenciado de las actas policiales presentadas al momento de la celebración de la audiencia oral de presentación, estimar que son serios, plurales y concordantes los elementos que vinculan a sus defendidos en el proceso bajo estudio.

   Precisado lo anterior, dijo, los Jueces y los Órganos de la Administración Pública tergiversarían, además de la función que les toca cumplir como Instrumentos de un Estado de Derecho si al aplicar la Ley no lo hicieran teniendo en cuenta, antes que todo y principalmente, los términos en ella empleados, so pretexto de que otra ha sido la mente del Legislador. No sin motivo el Codificador Patrio, en el Artículo 4 del Código Civil, dispone que debe atribuírsele a las leyes el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

   Expuso, que el escenario planteado supra es inaudito, pues dicha afirmación contenida en la decisión que impugnó, no sólo constituye un exabrupto jurídico, sino que materializa una verdadera afrenta, oprobio y vituperio para sus defendidos, en tanto pareciera que el juzgador a quo actuando con evidente y palmaria arbitrariedad, hizo abstracción completa de todo derecho y garantía que les asiste, bajo la célebre máxima criolla que expresa: “Tienes razón, pero vas preso”.

   Adicionó con profunda preocupación, el hecho cierto que, con fecha: diecinueve (19) de noviembre de Dos Mil diez (2010), introdujo solicitud de traslado por temor a perder la vida, de parte de los familiares de sus defendidos, la cual fue ingresada bajo la condición de URGENTE y no fue sino hasta el día: veinticuatro (24) de noviembre de Dos Mil Diez (2010), seis (06) días después, que el Tribunal se pronunció de la manera ya conocida-

   Lo transcrito ut supra, manifiesta, tiene consecuencia en el siguiente criterio Jurisprudencial proferido por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, con fecha: 03-05-2005, Exp. 05-139, Sentencia N° 496, y que de manera calificada, con irrecusable rigor técnico, a pié de letra expresa:

   “...El artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio procesal penal la obligación que tienen todos los jueces de decidir y que no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, NI RETARDAR INDEBIDAMENTE ALGUNA DECIS1OM Si LO HICIEREN, INCURRIRÁN EN DENEGACIÓN DE JUSTICIA...

   ..Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial N° £637 Extraordinario, del 7 de abril de 2003, la cual establece como delito contra la cosa pública (Artículo 83) la DENEGACIÓN DE JUSTICIA, en los siguientes términos: El Juez que omita o rehúse decidir, so pretexto de oscuridad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta lev, será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare por un interés privado, la pena se aumentará al doble.

   … DE ACUERDO A LO EXPUESTO, EL SUPUESTO QUE PUDIERA SER APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO ES EL TRANSCRITO ANTERIORMENTE,..

   Criterio éste que, advierte la defensa, fuera ratificado por la Sala Constitucional, haciéndolo Vinculante para todos los Tribunales de la República, y que hasta la presente fecha se mantiene Incólume, de la siguiente manera:

   “De lo anterior se colige que el Tribunal tiene la obligación de decidir en un lapso de tres días siguientes las peticiones que formulen las partes por escrito, por lo que se observa que no se violentó de modo alguno el derecho constitucional del imputado, toda vez que el tribunal proveyó al día siguiente, una oportuna y adecuada respuesta a la solicitud que se le presentó’ Sentencia N° 2339 de fecha: 01-08-2005 / Exp. 03-1837. Ponente: Pedro Rondón Haaz.

   En mérito de los razonamientos precedentemente expuestos, indicó la defensa que, ha de comprenderse que uno de los fines del Derecho es la Justicia, cuyo principio se encuentra expresamente establecido en el Artículo 257 Constitucional, de allí que no puede entonces un criterio inobservante, arbitrario y violatorio del Jurisdicente de Control, contrariar los derechos y garantías constitucionales que han de ser el norte que guíe la interpretación, razones por las cuales solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación , anulándolo y dejando sin efecto la decisión para que un Tribunal distinto al que la produjo se pronuncie prescindiendo de los vicios que dieron origen al recurso de apelación o en su defecto sea esta Sala la que resuelva lo conducente, en aras del restablecimiento del orden jurídico.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En cuanto a este segundo motivo del recurso de apelación ejercido por la Defensa, se observa que la Representante del Ministerio Público no dio contestación a estos argumentos; no obstante de su descripción se extrae que la defensa cuestiona la decisión proferida por el Tribunal de Control, cuando privó preventivamente de sus libertades a sus defendidos, lo cual, expresa, causa gravamen irreparable, al no haber aplicado la ley al caso concreto conforme a la voluntad del legislador ni atribuyéndole a las leyes el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil.

   En este contexto, valga señalar que del análisis y resolución de la primera denuncia del presente recurso de apelación quedó suficientemente claro por qué, en el caso que se estudia, procedía el aseguramiento de los imputados a los actos del proceso, por lo cual aplica la doctrina que por vía jurisprudencial ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que los procesados gozan de la presunción de inocencia, pero son sometidos al proceso para determinar si se cometió o no un hecho punible y para determinar si son o no responsables del mismo, debiendo ser tratados como inocentes hasta que se demuestre lo contrario, pero que, en todo caso, ello no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, las cuales no desvirtúan ni han de desvirtuar aquella presunción. (N° 803 del 14/05/2008)

   Así mismo, en cuanto a lo denunciado por la quejosa que interpuso una solicitud de traslado de sus defendidos ante el tribunal de Control por temor a perder la vida, el día diecinueve (19) de noviembre de Dos Mil diez (2010), la cual fue ingresada bajo la condición de URGENTE y no fue sino hasta el día: veinticuatro (24) de noviembre de Dos Mil Diez (2010), seis (06) días después, que el Tribunal se pronunció, advierte esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actuaciones, que el día 19 de noviembre de 2010 correspondió a un día viernes, en el cual familiares de los imputados introdujeron un escrito dirigido al Juez Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, donde le solicitaban el traslado de los mismos al retén de la Policía, porque sus vidas corrían peligro en el Internado Judicial, escrito que fue presentado ante la Oficina del Alguacilazgo a las 5:53 horas de la tarde, el cual fue recibido por el aludido Tribunal el día Martes 23/11/2010, a las 2:00 pm, según se extrae del comprobante de recepción de documentos que cursa al folio 86, siendo agregado a las actas procesales el día 24/11/2010 mediante auto que aparece al folio 88, fecha en la cual se publicó el auto objeto del recurso de apelación, de cuyos pronunciamientos vertidos se encuentra la negativa a lo solicitado por los familiares de los imputados, cuando se lee:

   … Ahora bien, como quiera que sea, riela en las actas solicitud de cambio de centro de reclusión, realizada por las ciudadanas KEILIMAR MANAURE, KELLY MORILLO, TIBISAY CORDERO, DAISY FONTALBA, M.G., en su condición de de esposas y madres de los imputados, este tribunal realiza las siguiente consideraciones:

   De la revisión de la solicitud, se observa, que las prenombradas ciudadanas a través de la misma solicitan se le permita la detención en la Comandancia Policial, refiriendo que su vida corre peligro en el centro de internamiento; al respecto se evidencia que dichos imputados actualmente se encuentra investigada por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADA EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su 2do aparte, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la precitada Ley y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, situación esta, debido su status de procesados, les obliga a permanecer en el internado Judicial de esta ciudad de Coro Estado Falcón, pues es dicho centro de internamiento el sitio natural de reclusión dada su condición procesal; en tal sentido la circular No. 0004300, de fecha 21 de junio de 2010, enviada por la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario y remitida a este Tribunal a través de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, expresamente dispuso:

   …Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de informar que esta Dirección Nacional estableció como centros de cumplimiento de pena, los que se mencionan a continuación: Centro Penitenciario Metropolitano Yare, Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón), Penitenciaría General de Venezuela, Centro Penitenciario de Los Llanos, Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, Centro Penitenciario de la Región Andina (Mérida), Centro Penitenciario de Occidente (Santa Ana) Cárcel Nacional de Maracaibo, Internado Judicial de Anzoátegui, Internado Judicial de Monagas, Centro Penitenciario de l Región Oriental (El Dorado).

   Asimismo le informo que para el ingreso a los nuevos centros penitenciarios creados con visón de humanización penitenciaria, tales como Centro Penitenciario Metropolitano Y.T., Comunidad Penitenciaria de Coro, Centro Penitenciario de Carabobo (Mínima) y Centro Penitenciario Fmenino Región insular requiere de un protocolo de ingreso que consiste en evaluaciones técnicas a los fines de determinar si el penado cumple n et perfil requerido para el ingreso a los mismos.

   En consecuencia, con base a lo anteriormente señalado son considerados como centros para procesados Internado Judicial Capital Rodeo Uno y Dos, Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso”, Internado Judicial de Los Teques, Internado Judicial de San J. deL.M.. Internado Judicial de Carabobo (Tocuyito), Internado Judicial de Apure, Internado Judicial de Yaracuy, Internado Judicial de Trujillo. Internado Judicial de Barinas, Internado Judicial de F.I.J. deC., Internado Judicial de Cumana, Internado Judicial de a Región Insular (Nueva Esparta) e Internado Judicial de Ciudad Bolívar.

   Por lo expuesto, solicito de su colaboración en el sentido que pueda extender la presente, a todos los Tribunales que integran el Circuito Judicial Penal…

   . (Negritas del Tribunal).

   En este sentido, lo alegado por las solicitantes respecto al temor por represalias que puedan tomar en contra del imputado los demás reclusos del Internado Judicial, que atente contra su derecho a la vida e integridad física; es de suma importancia indicar que la custodia de los internos, sean éstos penados o procesados, el cumplimiento que los mismo deban dar a las normas, reglamentos, y directrices de los centros donde se encuentran recluidos y finalmente el respeto y garantía de su derecho a la integridad física, psicológica y del derecho a la vida frente a situaciones de peligro derivadas de los conflictos internos entre reclusos; como tal está bajo la custodia del Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, a través de la Dirección Nacional del Servicio de Prisiones, la cual tiene a su cargo el manejo y control, de los distintos centros de internamiento judicial y penitenciarios, donde permanecen los reclusos durante su proceso y mientras cumplen sus respectivas penas o medidas de prisión preventiva.

   De allí precisamente, que el actual sistema procesal penal participe de una doble naturaleza, pues a la jurisdicción se somete el control de las medida de coerción personal y de las penas, como los recursos que puedan surgir con ocasión del cumplimiento de esta; mientras que a la administración se le deja la custodia, dirección y cumplimiento de las respectivas penas y medida de privación judicial preventiva de libertad; así como la vigilancia de la integridad física y de la vida de los procesados y penados.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a este punto ha señalado:

   …En el nuevo sistema procesal penal, la ejecución de las penas tiene una doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, pues se procura concretar mayores garantías al sentenciado, quien puede impugnar por vía judicial las decisiones que tengan que ver con la ejecución de su sentencia, pero quedando bajo la custodia del Ejecutivo Nacional todo lo relativo al cumplimiento de la misma -en caso de sentencias condenatorias con penas corporales-…

   . (Sala Constitucional, sentencia Nro. 812 de fecha 11 de mayo de 2005