Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 25 de Octubre de 2007

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

Asunto Nº: 2373

QUERELLANTE: A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.671.159, abogado, de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DEL QUERELLANTE: J.A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.583.527, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 95.547, de este domicilio.

QUERELLADO: Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la Presidente del Instituto Autónomo de la S.d.E.A. (INSALUD-APURE), contenido en el Resuelto No. 0058-06, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Abogado Jefe, adscrito al INSALUD.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD. (QUERELLA FUNCIONARIAL)

Sentencia Definitiva.

Síntesis de la controversia:

En fecha 08 de junio de 2006, compareció por ante este Tribunal Superior el ciudadano A.M., antes identificado, debidamente asistido por el abogado J.A.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.546, con la finalidad de interponer formal RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la Presidente del Instituto Autónomo de la S.d.E.A. (INSALUD-APURE), contenido en el Resuelto No. 0058-06, mediante el cual se le removió del cargo de Abogado Jefe, adscrito al INSALUD; alegó el querellante en su libelo:

Que en el mes de enero de 2006, se le dejó de cancelar el salario sin que su persona tuviese conocimiento de la medida de la era objeto; que en fecha 10 de febrero de 2006, se produjo una publicación (Cartel de notificación) en el diario “El Republicano”, don se le notificó que había sido removido del cargo como Consultor Jurídico, válidamente permitido toda vez que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción; así como también del cargo de Abogado Jefe, adscrito a la dependencia que originó el acto (INSALUD-APURE), mediante Resuelto No. 0058-06, y dice “presuntamente” porque no se lee quien es el sujeto sobre quien recae tal medida.

Que posteriormente en fecha 17 de febrero de 2006, se produjo otra publicación (Cartel de notificación) en el diario “El Republicano” donde efectivamente había sido removido del cargo como consultor jurídico y abogado jefe, adscrito a la dependencia de Insalud-Apure mediante Resuelto No. 0058-06.

Que en virtud de ello en fecha 14 de marzo de 2006, ejerció el correspondiente Recurso de Reconsideración por considerar que el acto administrativo que le destituye, carece de validez y eficacia jurídica, en lo atinente al cargo de abogado jefe, toda vez que el 23 de febrero de 2005, fue nombrado abogado jefe y la vía para destituirlo era el procedimiento de destitución contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no las vías de hecho. En virtud de lo anterior se le respondió mediante Oficio No. 1083-06 ratificando todo lo dicho en el acto objeto de la presente acción.

Que el acto administrativo que emanó de la Presidencia del Insalud-Apure, tiene como motivación que el cargo de Consultor Jurídico y el de Abogado Jefe son de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que a su vez el nombramiento (Abogado Jefe) realizado por el Dr. I.G., es nulo porque contraviene lo contenido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que no concursó para obtener el cargo. Sin observar la fecha desde que venía ejerciendo el cargo (16/02/2005), y que era conveniente observarse al momento de emitir un acto administrativo de efectos particulares, así como el hecho de que es Funcionario Público de Carrera No. 00092 desde el 28/10/1996, tal como consta en el certificado emitido por el Consejo de la Judicatura, la Certificación de Cargos y en la Hoja de Antecedentes de servicio que acompañó a su libelo, en donde entre otras cosas se puede apreciar que la causa que motivó su salida del Consejo de la Judicatura fue su renuncia prevista en el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no otro acto que le hiciera perder la condición de Funcionario Público de Carrera, lo cual tiene como consecuencia que la aludida condición sigue vigente, a tenor de lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que para el momento en que se emitió el Acto Administrativo que originó la presente acción se encontraba en comisión de permiso remunerada en al Alcaldía del Municipio Autónomo San F.d.E.A., con autorización de la Presidencia del Instituto Autónomo de la S.d.E.A..

Finalmente solicitó:

La nulidad del Acto Administrativo emanado del Instituto Autónomo de la S.d.E.A., específicamente del Resuelto No. 0058-06 en donde se le removió del cargo como Abogado Jefe, adscrito al Instituto que produjo el acto, toda vez que el mismo se dictó en ausencia total y absoluta del Procedimiento legalmente establecido, ya que el mismo se hizo sin observa la condición de Funcionario Pública de Carrera, y el procedimiento que para tales supuestos prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que por vía de a.c. se acuerde dictar una Medida Cautelar que deje sin efecto la destitución de la que fue objeto, y en consecuencia se le restituya en su cargo, en las mismas condiciones que se encontraba antes de la perturbación y conculcación de sus Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, toda vez que desde el mes de enero de 2006 no percibe salario alguno para su sustento y el de su familia hasta que se resuelva la nulidad del acto recurrido.

…omissis…

Que el Instituto Autónomo de la S.d.E.A. convenga o en su defecto sea a ello condenado por este Tribunal Superior a pagarle los conceptos antes mencionados.

Mediante auto fechado el 20 de junio de 2006 se admitió la presente querella funcionarial de nulidad y en tal sentido se libraron las notificaciones de Ley, las cuales fueron debidamente cumplidas con forme se evidencia a los folios 37 y 38 del presente expediente.

En fecha 02 de octubre de 2006 se dictó auto mediante el cual se fijó las 11:30 a.m., del cuarto (4º) día de despacho siguiente a la fecha para que tuviese lugar la celebración de al audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; auto que fue revocado por contrario imperio en fecha 09 de octubre de 2006 por cuanto no había transcurrido el lapso previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para que la parte querellada diera contestación a la querella.

En fecha 25 de octubre de 2006 se dictó auto mediante el cual se fijó las 09:00 a.m., del tercer (3º) día de despacho siguiente a la fecha para que tuviese lugar la celebración de al audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; acto que fue celebrado en fecha 1º de noviembre de 2006 con la asistencia del querellante, debidamente asistido por el abogado J.A.M.C., el tribunal dejó constancia expresa que la parte querellada no compareció al acto, ni por si ni mediante apoderado. Se le dio apertura al acto y se le concedió la palabra a la parte compareciente, quien realizó la exposición de sus alegatos. Seguidamente el tribunal declaró trabada la litis y dio apertura al lapso probatorio.

Mediante diligencia cursante al folio 43 del presente expediente el querellante debidamente asistido por el abogado J.A.M.C., promovió pruebas, las cuales fueron debidamente admitidas conforme se puede evidenciar del folio 50 de las actas procesales que conforman el presente expediente.

Cursa al folio 56 del presente expediente auto mediante el este Tribunal Superior fijó las 09:00 a.m., del tercer (3º) día de despacho siguiente a la fecha para que tuviese lugar la celebración de la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Acto que fue celebrado en fecha 19 de diciembre de 2006, con la comparecencia del querellante, así como también de su abogado asistente, J.A.M.C., igualmente compareció al acto los abogados P.M.S. y G.M.D.S. en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo de la S.d.E.A. (INSALUD-APURE), quienes haciendo uso del derecho de palabra que le fue concedido expusieron: “consignamos en este acto un escrito constante de seis (06) folios útiles y poder que nos fue otorgado por el Presidente del Instituto Autónomo de la S.d.E.A. (Insalud). De igual manera el querellante, A.M., hizo uso del derecho de palabra que le fue concedido, y expuso: “Ratifico el contenido de la querella y solicito al tribunal desestime el contenido del escrito presentado por los representantes legales de la parte querellada toda vez que como quiera hace uso de las prerrogativas procesales contenidas en los artículos 66 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda vez que hace una contestación al fondo de la demanda razón por la cual es que consideramos que procesalmente no es procedente”. Seguidamente se le concedió el lapso de diez (10) minutos a los apoderados judiciales del ente querellado y expusieron lo siguiente: “Ratificamos lo alegado en el escrito presentado”. Finalmente el tribunal ordenó dictar un auto para mejor proveer, a los fines de que la administración consignara la Tabla “B” o tabulador en copias simples o certificadas en donde conste los cargos de esa institución y a la partes querellante se le solicitó el manual donde demostrara las funciones que cumple un abogado jefe, los requerimientos hechos a las partes deberían ser consignados en un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de su respectiva notificación.

Consta en el expediente que en fecha 07 de marzo de 2007, mediante oficio No. C.J. 097-07 de fecha 07 de marzo de 2007, la abogada G.D., Consultor Jurídica (e) de INSALUD-APURE, remitido a este Despacho la información requerida a través del auto para mejor proveer.

Siendo la oportunidad legal este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD POR ILEGALIDAD conjuntamente ejercido con A.C. por el ciudadano A.M., portador de la cédula de identidad N° 4.671.159, asistido por el abogado J.A.M.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 98.546, mediante la cual solicita la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO emanado del Instituto Autónomo de Salud (INSALUD) contenido en el Resuelto No. 0058-06, mediante el cual se removió al recurrente del cargo de ABOGADO JEFE adscrito a dicha institución. En consecuencia, se ordenó notificar a las partes conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndoles que una vez que constara en el expediente la consignación de la última de las notificaciones ordenadas empezaría a correr el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la publicación en extenso de la sentencia respectiva. Las notificaciones ordenadas fueron debidamente cumplidas.

Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

Motivación Para Decidir:

Conforme a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento a los alegatos de las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir, previa las consideraciones que se señalan a continuación:

Punto Previo:

De la suspensión de salario desde de enero de 2006:

Denuncia el Querellante que en el mes de enero de 2006, se le dejó de cancelar el salario sin que su persona tuviese conocimiento de la medida de la era objeto…

.

En este orden de ideas, encuentra el tribunal que el alegato del recurrente sobre la suspensión del salario tiene asidero jurídico por cuanto si bien se puede evidenciar la suspensión del salario, no así se evidencia la existencia de un procedimiento administrativo ante la ausencia de presentación del expediente respectivo, cobrando en consecuencia fuerza de verdad el alegato de la querellante en el sentido de que se procedió a la suspensión de dicho sueldo sin el previo agotamiento o realización del procedimiento administrativo respectivo.

Debe señalarse igualmente que cuando la Administración actúa sin que medie la previa formación de la voluntad necesaria para manifestar la decisión administrativa o cuando la Administración actúa ejecutando actos materiales, sin el dictado de una decisión previa actúa en vías de hecho.

La vía de hecho se caracteriza por la falta de cobertura normativa o ausencia de titulo jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa y también se caracteriza por la existencia de un exceso en el empleo del medio que requiera la propia actividad de ejecución de una decisión. Este exceso y falta de cobertura normativa se ocasiona también por al ausencia total y absoluta del procedimiento o por la falta de alguna de sus fases esenciales, pues la formación de la decisión administrativa sólo es posible mediante la realización del procedimiento administrativo previo, especialmente cuando se afectan derechos del administrado.

Cuando se toma una decisión y se ejecuta en sede administrativa, sin la tramitación de un procedimiento conforme a derecho no puede sino concluirse que la Administración incurrió en una vía de hecho y la consecuencia de tal situación será que la Administración actuó fuera del ordenamiento jurídico que le permite actuar e incidir en la esfera jurídica de los administrados, perdiendo inclusive la potestad de incidir en esa esfera jurídica, puesto que toda incidencia en el ámbito de derechos sujetivos de los particulares debe estar expresamente ordenada en la Ley.

Habiendo cobrado fuerza de verdad los argumentos de la parte recurrente, ante la ausencia de demostración a que estaba obligada la Administración, como era la presentación de los antecedentes administrativos que evidenciaran la realización del procedimiento legalmente establecido, debe concluir este tribunal que en efecto se produjo la vía de hecho por parte de la Administración.

Ahora bien, tal como lo manifiesta el mismo actor en fecha 17 de febrero de 2006, se produjo la notificación (cartel de Notificación), publicado en el Diario El Republicano, mediante el cual se le notifica de su remoción del Cargo como Consultor Jurídico, y abogado Jefe adscrito a la Dependencia de INSALUD-Apure. En virtud de dicha publicación procedió a ejercer el Recurso de Reconsideración, así mismo en fecha 04 de abril 2006, la Administración negó dicho recurso de reconsideración.

Que la publicación del cartel evidencia que efectivamente si se materializó una vía de hecho por cuanto si bien la resolución Nº 0058-06 tienen fecha de 23 de enero de 2006, la misma no tenía efectos por cuanto no había sido notificada hasta la publicación del cartel que se hiciera en fecha 17 de febrero de 2006, por otra parte, evidenció que tal actuación material cesó, cuando se publicó el acto administrativo de retiro en que se fundamenta la desincorporación de nómina del hoy querellante

En virtud de lo señalado establece quien sentencia que el querellante debe ser indemnizado por la vía de hecho en que incurrió el Instituto Autónomo de S.d.E.A., desde que se verificó la ilegal actuación material del retiro de nómina hasta el momento en que se hizo efectivo el acto administrativo de retiro, es decir, el 04 de abril 2006, fecha en la cual es negado el recurso de Reconsideración.

Por tanto y ante la verificación de la vía de hecho en la actuación administrativa este tribunal deberá ordenar a al Instituto Autónomo de S.d.E.A. que cancele al recurrente los salarios que no canceló desde la oportunidad en que le suspendió el pago en enero de 2006, hasta que negó el recurso de reconsideración es decir hasta el 04 de abril de 2006. Así se decide.

De La Comisión De Servicios

Alega el querellante que para el momento en que se emitió el Acto Administrativo que originó la presente acción se encontraba en comisión de permiso remunerada en al Alcaldía del Municipio Autónomo San F.d.E.A., con autorización de la Presidencia del Instituto Autónomo de la S.d.E.A..

En tal sentido pasa quien aquí sentencia a establecer la naturaleza jurídica de la Comisión de Servicios, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 144 que: “Las leyes establecerán el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los empleados de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los empleados públicos para ejercer sus cargos.”.

Asimismo en el Título V, Capítulo VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública se prevé las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, específicamente para el caso in comento se deben señalar los artículos 70, 71 y 72 ejusdem en concordancia con los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que disponen lo relativo a la Comisión de Servicio de los funcionarios públicos, definida en el artículo 71 de la prenombrada Ley del Estatuto de la Función Pública, como la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario público el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular.

Ley del Estatuto de la Función Pública

Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.

La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.

Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma. (Resaltado del Tribunal)

En este sentido, tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecen: la comisión de Servicio es concebida como la situación administrativa en que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional, que pudiera implicar en algunos casos el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario cumpla con los requisitos. Dichas comisiones deberán ser ordenadas por la máxima autoridad del Organismo donde preste Servicio el funcionario, siendo de obligatoria aceptación y ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.

De acuerdo a lo antes señalado, la Comisión de Servicio de un funcionario público además de ser de obligatoria aceptación y por el lapso estrictamente necesario, no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma, así pues, puede también la administración que comisiona establecer expresamente el lapso de preclusión de dicha Comisión de Servicios, siempre y cuando no exceda del año, en el presente caso corre al folio veinticuatro (24) del expediente judicial, Oficio Nº GRH- 4670 de fecha 05/12/05, suscrito por La Presidenta y la Gerente de Recursos Humanos de INSALUD-Apure, dirigido al Ciudadano R.G., Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Fernando, mediante el cual notifican lo siguiente:

“En atención a su comunicación Nº 051-05 de fecha 01/12/2005, emanado de su Despacho donde solicita, “Comisión de Servicios”, para el Ciudadano A.M., titular de la Cedula de identidad Nº 4.671.159 al respecto le informo que la misma le ha sido aprobada para cumplir sus funciones inherentes a su cargo. Dicha disposición es efectiva a partir del 05/15/05 hasta el 31/12/05”.

Tomando como fecha de notificación de la comisión de servicios a la querellante el 05/12/2005, se toma como fecha límite para el vencimiento de dicha Comisión el 31/12/2005, de acuerdo con el texto de la notificación arriba trascrita, y a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto, se constata que al ser la comisión de servicio una situación administrativa de carácter obligatorio para el funcionario y al no poder exceder de un año contado a partir de la notificación al funcionario, por lo que a la culminación de dicho período deviene indefectiblemente la participación al funcionario del vencimiento de su comisión de servicios, en el presente caso la citada comisión de servicios expresaba el lapso de expiración de la misma, como única consecuencia jurídica que el funcionario comisionado deba regresar a su unidad de origen, por lo que debe esta sentenciadora analizar si dicha notificación constituye un acto de mero trámite, de acuerdo a la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o por el contrario implique la obligatoriedad de cumplir con los formalismos previstos para los actos administrativos de carácter particular dispuestos en el artículo 18 ejusdem.

Asimismo consta al folio Veinticinco (25), Oficio Nº 001-06 de fecha 02/01/06, suscrito por Ciudadano R.G., Presidente del C.M.d.M.S.F., dirigido a La Presidenta de INSALUD-APURE, mediante el cual solicitan de conformidad con lo establecido en los Artículos 71 y 72 LEFP, Comisión de Servicio Remunerada a este Concejo Municipal, para el Ciudadano. A.M., quien es abogado Jefe adscrito a su dependencia, para cumplir funciones como Asesor Jurídico ante este ente Municipal, durante el año 2006, a partir de la presente fecha….Omisis.

No consta comunicación de INSALUD-APURE, aprobando dicha Comisión.

El autor a.J.R.D. clasifica los actos sujetos a notificación en cinco categorías, a saber:

1. Los actos administrativos de alcance individual que tengan carácter definitivo y los que sin serlo, obsten a la prosecución de los trámites.

2. Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.

3. Los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados.

4. Los que se dicten con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan de oficio la agregación de actuaciones.

5. Todos los demás que la autoridad así dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 prevé que todo acto administrativo de carácter particular que afecte los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los administrados debe ser notificado.

De allí que los actos de simple trámite no sea necesario notificarlos, salvo aquellos que sean susceptibles de recurso, bien porque imposibiliten la continuación del procedimiento, produzcan indefensión o prejuzguen como definitivos, o bien, porque afecten derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, circunstancia que determinaría su recurribilidad.

En virtud de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que la Comisión de Servicios en el presente caso, no debió ser notificado de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la administración dejo estableció fecha de culminación de la misma, de acuerdo a lo establecido en el articulo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así mismo no se evidencia de las actas procesales que la administración INSALUD-APURE, haya prorrogado el lapso de la Comisión de Servicios o en su defecto haya aprobado una nueva Comisión de servicios, en tal sentido considera quien aquí sentencia, que el querellante no se encontraba Comisionado por razones de servicios al momento de la notificación del acto destitución. Y así se decide.

Se evidencia de la lectura del escrito recursivo, que lo perseguido por el querellante es la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N°0058-06, de fecha 23 de enero de 2006, notificada mediante Cartel en el diario “El Republicano” en fecha 17/02/2006, emanado de la Presidencia del Instituto Autónomo de la Salid del Estado Apure INSALUD-APURE), mediante el cual se le destituye del cargo de ABOGADO JEFE, dedo según Oficio Nº GRH-596 de fecha 23 de febrero de 2005, suscrito por el anterior Presidente ……… Omisis… así como también del cargo de CONSULTOR JURÍDICO de INSALUD APURE dado según Oficio Nº GRH 323 de fecha 10 de diciembre de 2005 y GRH-1547 de fecha 16 de mayo de 2005, por ser dichos cargos de libre nombramiento y remoción.

Expresa el acto administrativo objeto de impugnación: “…….. La realidad laboral del Ciudadano Abog. A.A.M., fue que desde el 01-02-05, éste tuvo el cargo nominal de CONSULTOR JURIDICO de INSALUD-APURE, muy a pesar que existió un oficio (Violatorio de normas constitucionales y legales), que lo nombra como ABOGADO JEFE del Instituto, por el cual, por lo cual al ser el cargo de Consultor Jurídico, de libre nombramiento y remoción, la máxima autoridad del Instituto puede en cualquier momento destituir”.

Alega el querellado en su escrito lo siguiente: “………. En virtud de lo antes expuesto, y tal como se evidencia del expediente personal del Ciudadano A.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la C.I. 4671159, queda demostrado fehacientemente que el mismo no es funcionario de carrera del Instituto Autónomo de S.d.e.A. (ISALUD-APURE), toda vez que no consta en su expediente punto de cuenta, firmado conjuntamente con la Presidencia y así como nombramiento alguno que lo acredite como Abogado Jefe, ni la realización de un concurso publico que pruebe que el mencionado ciudadano es titular de un cargo de carrera, aunado al hecho que de conformidad con el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cargo ostentado por el accionante en esa oportunidad es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción………………….. Por cuanto el ciudadano antes indicado en ningún momento fue ni ha sido, funcionario de carrera del Instituto autónomo de S.d.E. Apure……. Omisis”.

Asimismo considera esta Juzgadora oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.

De la revisión del expediente judicial constata esta Juzgadora que al folio Setenta y Nueve (79), cursa Oficio Nº GRH- 596 de fecha 23/02/05, suscrito por el Presidente y la Gerente de Recursos Humanos de INSALUD-Apure, dirigido al Ciudadano A.M.C.J. de INSALUD-APURE, mediante el cual notifican lo siguiente:

“Cumplo en notificarle que por instrucciones de la Presidencia de INSALUD-APURE, le ha sido modificado su Cargo I a Abogado Jefe, grado 25, paso 15 de la Tabla “B”, siendo efectiva esta disposición a partir del 16/02/05….”.

Se observa al filo ochenta y seis (86), que la Administración presentó el Copia Certificada del Registro de Asignación de Cargos, y copia Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.

De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

Ahora bien, con relación al parágrafo anterior, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerados de alto nivel o de confianza, siendo los últimos aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley.

Este Tribunal Superior observa que consta al folio 77 Oficio Nº GRH- 596 de fecha 23/02/05, suscrito por el Presidente y la Gerente de Recursos Humanos de INSALUD-Apure, dirigido al Ciudadano A.M.C.J. de INSALUD-APURE, el cual precisa la normativa dentro del cual se modifica al recurrente “su Cargo I a Abogado Jefe, grado 25, paso 15 de la Tabla “B”, siendo efectiva esta disposición a partir del 16/02/05….”. ,

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sentenciadora observa que corre al folio setenta y tres (73) las funciones que debe cumplir un Abogado Jefe, grado 25 código 35.125. Cargo que desempeñaba el recurrente, entre las que se encuentra: textualmente: Planifica, dirige y supervisa las labores de la unidad de su cargo, asigna trabajo confórmela especialidad a los abogados a su cargo. Asiste a los Tribunales en representación del organismo. Evacua consultas de tipo lega, internas o externas por escrito u orales. Estudia, discute, redacta documentos legales tales como: leyes, multas, contratos atípicos, contratos colectivos e individuales. Revisa y conforma proyectos, decretos, resoluciones y reglamentos, para remitirlos a la aprobación del Consultor Jurídico. Realiza investigaciones legales y complejas y emite opinión, asiste al Consultor Jurídico en labores profesionales. Asesora en materias jurídicas al organismo. Presenta informes técnicos.

En el caso de marras, esta sentenciadora considera que por la condición de Abogado Jefe que ejercía el querellante y las funciones inherentes que reviste a este tipo cargos el mismo realiza funciones propias de los funcionarios de Confianza, debe tenerse como de libre nombramiento y remoción, teniendo entre sus funciones, bajo supervisión realiza trabajos por su naturaleza funcional y operativa, supervisar, vigilar y tomar decisiones en determinados momentos, así como el manejo de información relacionado con la toma de decisiones general que requiere confidencialidad y confianza; lo que hace presumir que ejerce funciones de confianza por lo cual para remover a funcionarios de esta categoría no debe instaurarse el correspondiente procedimiento administrativo, y así se determina.

De la estabilidad: Funcionario de Carrera:

La Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus c argos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 76 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, esto es, cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Juzgadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento. (Vid. Sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001, del Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, en Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).

Consta al folio setenta y cuatro (74) del expediente administrativo, Certificado de Carrera Administrativa otorgado al querellante por el Consejo de la Judicatura. Así pues considera este Tribunal que, las únicas vías para el retiro de la Administración Publica se encuentran previstas en el Art. 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que el recurrente al haber reingresado a la administración goza de estabilidad semi absoluta contenida en la ley, pues la condición de Funcionario de carrera administrativa status que no se pierde por el hecho de haber renunciado en una oportunidad anterior a su reingreso, sino que acompaña a su titular dondequiera que éste vaya; más aún, el artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que los funcionarios públicos tienen derecho a reingresar pasados que sean 6 meses después de haberse aceptado la renuncia, en cuyo caso no cabe dudas que debe respetarse la estabilidad en el cargo por expresa disposición de la norma.

En virtud de lo expuesto considera este Juzgado Superior, que la administración erró al destituir del cargo que venia desempeñando el querellante como Abogado Jefe en la Gerencia de Consultoria Jurídica adscrita a INSALUD-APURE, en el cual se pretendía retirar a un funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, necesariamente debía la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara al querellante el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resultara infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro y, no como en efecto hizo, que procedió a remover y retirar al querellante en un mismo acto de destitución.

En este sentido, INSALUD-APURE, debió previamente reconocer la condición de funcionario de carrera del funcionario que se pretendía remover, ya que, es precisamente el status de funcionario de carrera lo que le otorga al empleado ciertos derechos que deben ser observados por la Administración en caso de que se acuerde su remoción, de manera que el hecho de ejercer en algún momento un cargo de libre nombramiento y remoción, no priva al funcionario del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad y que durante ese lapso sean realizadas las gestiones reubicatorias de rigor.

Concluyendo este Juzgado Superior que en el caso que nos ocupa que el recurrente era un funcionario de carrera ocupando un cargo de confianza –como era el de Abogado Jefe en la Gerencia de Consultoria Jurídica adscrita a INSALUD-APURE, teniendo derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, tal como se desprende de las normas citadas anteriormente.

En este sentido, se observa que el procedimiento de la gestión reubicatoria del recurrente, no fue llevado aunado al hecho de que no se desprende de las actas procesales documentación alguna donde se constate las gestiones realizadas por parte del Órgano recurrido para la posible reubicación del recurrente.

Lo anterior es suficiente para declarar que no se agotó la gestión reubicatoria del funcionario, debido a que no se le otorgo el mes de disponibilidad al que tenía derecho, razón por la cual Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur. Declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y ordena al Órgano recurrido reincorporar al ciudadano A.M., sólo por el período de un (1) mes, lapso durante el cual deberán realizarse las gestiones reubicatorias del mismo, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes de disponibilidad. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur. Declara parcialmente con lugar la querella interpuesta funcionarial interpuesta por el ciudadano A.M., en contra del Instituto Autónomo de S.d.E.A..

Decisión:

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella Funcionarial interpuesta por el Ciudadano A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 4.671.159, abogado, de este domicilio. Asistido por el Abogado J.A.M.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 12.583.527, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 95.547, de este domicilio. En contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares emanado de la Presidente del Instituto Autónomo de la S.d.E.A. (INSALUD-APURE), contenido en el Resuelto No. 0058-06, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Abogado Jefe, adscrito al INSALUD. En consecuencia: se anula el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0058-06 de fecha 23 de enero de 2006, suscrita por la Presidenta del Instituto Autónomo de la S.d.E.A. (INSALUD-APURE).

2. -.SE ORDENA: Al Instituto Autónomo de S.d.E.A. que cancele al recurrente los salarios que no canceló desde la oportunidad en que le suspendió el pago en enero de 2006, hasta que negó el recurso de reconsideración es decir hasta el 04 de abril de 2006.

3. -.SE ORDENA la reincorporación del querellante ciudadano A.M., al cargo desempeñado sólo por el período de un (1) mes, periodo de disponibilidad, durante el cual deberá el Órgano querellado realizar los trámites correspondientes, a los fines de su reubicación en un cargo de carrera de similar jerarquía o superior nivel al que ostentaba como funcionario de carrera.

Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur a los veinte y cinco (25) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años: 197º y 148.

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S..

La Secretaria,

I.V.F.O..

Seguidamente se le dio cumplimiento a lo ordenado y se publicó y registró la anterior decisión siendo las 2:30 p.m.

La Secretaria,

I.V.F.O..