Decisión nº 188-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-001993

ASUNTO : VP02-R-2010-000081

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.R.M., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., ejercido en contra de la decisión No. 142-10 de fecha 26/01/2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, el referido Tribunal revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en fecha 13/08/2009 de conformidad con lo establecido en el ordinal 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado L.F.A.R., a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día Tres (3) de Junio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Con fundamento en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho E.R.M., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señala el recurrente, en el aparte denominado como “I DE LOS HECHOS”, que el tribunal al revocar de oficio la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad (arresto domiciliario), por considerar que “han variado las circunstancias de salud del imputado”, resulta en su criterio lesiva toda vez que el examen médico al que hace alusión la decisión recurrida fue realizado hace tres (3) meses, ya que éste lo único que refiere es el estado de salud de su defendido, argumentando que al momento de otorgarse la medida cautelar de arresto domiciliario, éste jamás estuvo supeditado a su estado de salud, lo cual puede ser corroborada con una simple lectura de la resolución N° 1078-09, donde jamás se menciona que el arresto sería revocable en caso mejoría en su cuadro clínico, siendo que, el único fundamento para respaldar una decisión de este tipo era, era subsumir la conducta de su defendido en los supuestos de hecho establecidos en el articulo 262 del Código Adjetivo Penal.

En el aparte denominado “II. DE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA NORMA” pasa a citar el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, y de seguidas alega que en nuestro ordenamiento jurídico, sólo se permite la revocación de la medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, exclusivamente en caso de incumplimiento por parte del imputado a los deberes que asumió, es decir, la revocación de la misma es acertada cuando el enjuiciado incurre en una de las infracciones de la norma penal transcrita, pues dicha falta generaría la presunción de fuga y no se cumplirla la finalidad de proceso, y en tal sentido para reforzar sus argumentos cita un extracto de la decisión N° 1079 de fecha 19 de Mayo de 2006, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. P.R.H.. Arguye la defensa que en el presente caso, a su defendido le fue revocado su medida cautelar el día en que se iba a celebrar su audiencia preliminar, es decir, que en ningún momento su defendido incumplió las obligaciones impuestas por el tribunal, toda vez que nunca lo encontraron fuera del lugar donde debía permanecer (su residencia), y en el presente caso, éste siempre compareció a los actos procesales ya que no estaba bajo régimen de presentación.

En este sentido, sostiene el recurrente que mal podía el Juez de Control, desmejorar la condición procesal de su defendido, si éste ha cumplido cabalmente las obligaciones que le impuso el tribunal en su momento, vulnerando con su decisión la afirmación de libertad como principio que rige el proceso penal venezolano, y violando flagrantemente el debido proceso ya que paso por alto la interpretación restrictiva de las normas de coerción personal, y a tal efecto pasa a citar el contenido del artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose en cual dispositivo legal de nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra la revocatoria de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, por el mejoramiento en el estado de salud del procesado, a lo cual rebate aludiendo que no existe fundamentación jurídica, en la cual se pueda sustentar la decisión hoy recurrida. Concluye el recurrente, que en el caso sub examine no se encuentra acreditado, probado o demostrado que el imputado de autos hubiera incurrido en violación a los términos bajo los cuales la medida cautelar sustitutiva le fue otorgada, y en su criterio, el Tribunal de Control debió mantener vigente el arresto domiciliario con custodia policial, en razón a que tal medida resultó eficaz para la comparecencia del mismo a los actos de juicio y para el aseguramiento de las finalidades del proceso, siendo absolutamente injustificable que se impusiera una medida más gravosa a su defendido.

En el aparte denominado como “III. DEL JUZGAMIENTO EN LIBERTAD” arguye la defensa como fundamento de su apelación el principio procesal establecido en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, citando su contenido y alegando que la libertad es un derecho humano primordial, que la Constitución la protege dentro del proceso penal, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, que el proceso debe ser una vía para garantizar en concreto todos los derechos de los sujetos que intervienen en ella y que en el caso del imputado, es quien más necesita mayor tutela, en razón de ser aquel en contra al cual la ley autoriza el ejercicio del poder penal, trayendo a colación el artículo 44 ordinal 1 Constitucional, así como el artículo 243 del Código Adjetivo Penal, y citando un extracto de una decisión dictada por nuestro máximo tribunal, con Ponencia de Dr. P.R.H. en fecha 06/02/2007, ello para reforzar sus argumentos, manifestando que en el presente caso, el Juzgador le otorgó poca o ninguna importancia a las decisiones proferidas por nuestro máximo tribunal, toda vez que sin mediar explicación, revocó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, y vulneró el derecho a la libertad personal de su defendido, trastocando el debido proceso, fundamentando su decisión en una causal no prevista en el artículo 262 del Código Adjetivo Penal, (mejoramiento en el estado de salud), siendo que el referido articulo contiene situaciones especificas y calificadas para ser procedente una revocatoria.

Así mismo la defensa arguye, que la decisión recurrida no tomó en consideración una serie de garantías procesales que constituyen el pilar fundamental de todo proceso penal, como lo son la tutela judicial efectiva, y el debido proceso consagrados en nuestra carta magna en los artículos 26 y 49 ord. 1ro respectivamente, ya que la decisión recurrida tiene como único motivo el mejoramiento en su estado de salud, es decir, una situación de hecho que bajo ninguna óptica es subsumible a un dispositivo legal, específicamente al citado artículo 262 de nuestra norma adjetiva penal, señalando que la juzgadora no establece ni explana otros argumentos de hecho y de derecho que puedan sustentar de manera razonable su decisión, y con ello contraviene flagrantemente lo previsto en el articulo 173 ejusdem, citando para reforzar su argumento, un extracto de la decisión de fecha 16/04/2.007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la causa número Expediente. Nro. AV0007-179.

Finalmente en el aparte denominado como ”PETITORIO” solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión N° 0142-l0, dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 26/01/2.010, para así reestablecer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de arresto domiciliario, con custodia policial que tenia anteriormente su defendido, a tenor del articulo 256 ordinal 1° de nuestra norma adjetiva penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACÍON

Con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los profesionales del derecho E.B. QUIROGA VEGA, E.J. ARAQUE GUERRERO y A.R.C., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Vigésimo Cuarto del Ministerio Público, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa de autos, en base a los siguientes fundamentos:

En el aparte denominado como “PRIMER PARTICULAR” señala el Ministerio Público, que la defensa motiva en su escrito de apelación, que el juez a quo violentó la norma constitucional relacionada con el debido proceso, así como el principio de estado de libertad de su defendido al tomar una decisión sin motivación alguna respecto a la improcedencia de la medida de Privación Judicial de Libertad. Refieren que en fecha 10/02/2009, es presentado ante el Jugado Undécimo de Control, el imputado L.F.A.R., por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretándose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundamentada en lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Narran que en fecha 13/08/2009, mediante decisión N° 1078-2009, se modificó la medida de Privación de Libertad, por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1ro del Código Orgánico Procesal Penal. Que el juzgado de control en la decisión recurrida, modificó la medida argumentando de manera muy precisa que al efectuarle al imputado L.F.A.R., un nuevo informe médico forense suscrito por el Dr. V.H.Z., Experto Profesional III, adscrito a la Medicatura Forense, se determinó que el mismo posee buenas condiciones de salud generales, afebril, buena coloración de piel y mucosas, bien orientado en tiempo y espacio, lo cual motivó la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo decretada la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguye el Ministerio Público, que la presente decisión no viola el debido proceso constitucional, ya que el artículo 262 del código adjetivo penal da la facultad al juez penal revisar de oficio las medida cautelares impuestas, lo cual es procedente en el presente caso ya que la circunstancia que dio origen al otorgamiento de la medida cautelar se extinguió, al cesar esta condición se determina que se encuentran cubiertos los extremos de ley para decretar la medida restrictiva de libertad.

Indica el Ministerio Público, que conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, que en primer término, exista delito y que esté sancionado con pena privativa de libertad; en segundo término que existan elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado y en tercer lugar que exista un peligro real que los ciudadanos puedan fugarse u obstaculizar la investigación; que en el presente caso la imputación y acusación efectuada, fue por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, que contempla en su primer aparte una pena de ocho a diez años de prisión, sanción penal que se adecúa a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce la Vindicta Pública que en este mismo orden de ideas, estamos ante la comisión de un delito que en el presente caso es cometido en la esfera internacional, por cuanto la forma de ejecución fue con una aeronave marca turbo comander, siglas N94AC, marca Rockwell Internacional, modelo 690B, serial Nro: 11486, la cual fue utilizada para transportar sustancias estupefacientes y cubrir grandes distancias dentro y fuera del territorio nacional, así como en virtud de la magnitud del delito cometido, citando para reforzar sus argumentos un extracto de la decisión N° 3421, de fecha 09/11/2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a los delitos considerados de lesa humanidad.

Destacando la Vindicta Pública, que en los casos en que se investiga la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión en considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado, los cuales al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, al representar una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscabar las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, es por ello que se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas en el presente caso, que puedan conllevar a la impunidad en su comisión. En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 3421, de fecha 09/11/2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, realizando una cita textual al respecto e igualmente realizando otra cita textual acerca del criterio mantenido por la Sala Constitucional con relación a la materia de Drogas como delitos de Lesa Humanidad, en la decisión N° 128, de fecha 19/02/2009, expediente Nro: 08-195.

En el aparte denominado como “SEGUNDA DENUNCIA” contesta el Ministerio Público respecto del recurso de apelación interpuesto, que considera que no existe violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, toda vez que existe comprobado en actas la modificación de la circunstancia que dio origen a la revisión de la medida cautelar sustitutiva, como lo fue la mejoría en el estado de salud del imputado de autos mediante el reconocimiento medico legal efectuado, y muy a pesar de que esta situación no se encuentra dentro de las causales taxativas previstas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del delito cometido y en razón al tiempo transcurrido sin que se efectué la Audiencia Preliminar, no resulta desproporcionada la medida decretada.

Concluye la Vindicta Pública que la medida de cohesión personal prevista en el artículo 256 ordinal 1ro del Código Orgánico Procesal Penal, es considerado por la doctrina procesal penal con el nombre del otorgamiento de casa por cárcel, que sólo es procedente en los casos en los cuales el delito imputado no se vincula con relaciones familiares y cuando por razón de estricta salud o condiciones personales, el domicilio propio o de un tercero satisface las garantías exigidas en el proceso, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia N° 1046 de fecha 06/05/2003, con ponencia del Magistrado José Manual Delgado Ocando, que este tipo de medida otorgada por el Tribunal no es Privativa de la Libertad, ya que solo comporta el cambio del centro de reclusión preventiva y no la libertad del imputado.

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita el Ministerio Público, se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado E.R.M., actuando con el carácter de Defensor del imputado L.F.A.R. y se mantenga la medida dictada en contra del mismo, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara, no han variado.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión mediante la cual el A quo, revisó y cambió la medida de arresto domiciliario prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado L.A.; sin que a juicio del recurrente, se hubiese verificado ninguno de los supuestos previstos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en sus artículos 262, 264 y 244, ha establecido tres supuestos diferentes en razón de los cuales puede solicitarse un nuevo examen sobre la medida de coerción personal impuesta; tal y como lo son:

1) La Solicitud de Revocatoria por Incumplimiento, que regula el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene lugar en aquellos casos en los cuales el procesado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer; no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que le cite; o cuando injustificadamente y sin motivo alguno incumpla, con cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

2) La Solicitud de Examen y Revisión de las Medidas, que regula el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual procede en todos aquellos casos, donde hayan variado las circunstancias que fueron consideradas para decretar la medida de coerción personal, inicialmente dictadas; y

3) La Solicitud de Cese o Decaimiento de la Medida, prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene lugar en aquellos casos en que la medida de coerción personal, se ha prolongado por un espacio de tiempo superior a dos años.

Ahora bien, dado que en el presente caso la decisión impugnada, se tomó con fundamento en lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al examen y revisión de la medida de coerción personal; esta Sala estima necesario hacer la siguientes consideraciones en relación al instituto de examen y revisión de las medidas de coerción personal, previsto en el citado artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente dispone:

El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

.

El examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...

. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, en el presente caso, observan estas juzgadoras, que la revisión y sustitución de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no se decretó como erradamente lo sostiene el recurrente, con fundamento en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que mal puede argüirse, que la revocvatoria se fundó en una causal no prevista en la referida norma, como lo era, la mejoría en el estado de salud del procesado; pues conforme se observa del contenido de la decisión recurrida la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado L.F.A.R., se hizo con fundamento en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a consideración del A quo habían variado las circunstancias de salud que presentaba el imputado para el momento en que le fuera decretado el arresto domiciliario de conformidad con el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la decisión recurrida al momento de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, precisó lo siguiente:

...Visto el Informe Médico Forense, de fecha 28-10-2009, según oficio (...) suscrito por el Dr. V.H.Z. en su carácter de Experto Profesional Especialista III de la Medicatura Forense, realizado al imputado L.F.A.R.. Mediante el cual entre otras cosas explana (...) todo en atención a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para decidir, observa:

E1 día 13-08-09, según decisión N°. 1078-09, le fue otorgado al imputado L.F.A.R., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en el Artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo presentaba problemas de salud severo, tal y como lo informó, el Dr. D.D., Experto Profesional IV, de la Medicatura Forense el cual concluyó para ese momento de la siguiente manera “...Se trata de ciudadano en post-operatorio tardío de hernio plastia inguinal derecha y actualmente con un diagnostico de gomérulonefritis. Amerita permanecer en un sitio donde le garanticen. 1.- Control médico por: A.- Cirujano. B.- Urólogo y nefrólogo por su problema de hematuria (orina rojizas). C.- Dermatólogo por las lesiones que presenta en piel. 2.- Cumplimiento estricto de medicamentos tanto en dosis como en horario indicado. 3.- Reposo relativo en cama. 4.- Dieta blanda. 5.-Exámenes de laboratorio para seguir la evolución del cuadro urológico. 6.- Aseo personal adecuado. Debe ser evaluado nuevamente por esta Medicatura Forense dentro de treinta día; y por cuanto se observa del informe médico agregado a las actas procesales en fecha 07 de los corrientes, el cual riela al folio (434) de la presente causa, y por cuanto se observa que han variado las circunstancias de salud del imputado de autos; este Tribunal ordena REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por la MEDIDA CAUTELAR DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 250 ejusdem; al imputado L.F.A.R. y se acuerda el traslado del imputado hasta el Centro de Arresto y Detenciones Preventivas El Marite, con una comisión de la Guardia Nacional...”.

Precisado lo anterior, deben puntualizar estas juzgadoras, que la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el defendido de la recurrente, tampoco debió haberla fundamentado la instancia, en el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicho dispositivo opera únicamente, en aquellos casos en que la revisión y sustitución de medida de coerción personal, se hace por otra u otras menos gravosas, siempre y cuando como se ha dicho, hayan variado las circunstancias inicialmente consideradas para el decreto de la medida coercitiva inicialmente impuesta.

En tal sentido, la Dra. M.T.S. deV., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

…La revisión periódica de las medidas coercitivas, sean estas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, a la cual se encuentra obligado el juez, responde al criterio de la excepcionalidad, que determina que estas solo se imponen cuando resultan efectivamente necesarias para la protección del proceso, pero que cuando esta necesidad cesa, deben igualmente cesar las medidas. Por eso es que el tribunal debe permanecer atento y revisar las circunstancias que dieron lugar a la medida, ya que si bien estas debieron estar presentes para el momento en que el juez decidió imponerlas, no necesariamente se mantienen en el tiempo.

El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que esta revisión la debe realizar el juez cada tres meses, ese lapso de tiempo nos podría indicar cuales son las expectativas del legislador respecto al tiempo que prudencialmente debería durar la medida, ello sobre la base de un proceso que se realiza con la debida celeridad, en el cual la investigación no se prolonga innecesariamente y el acusador procede a actuar en su debida oportunidad, en el que no se pretende adelantar la pena al imputado, sino que la medida tiene por único fin asegurar que el proceso efectivamente se realice, lo cual no es posible sin la presencia del imputado, y que además se concrete la finalidad del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de la prueba para en base a ella dictar una sentencia justa.

Este período de tres meses que se le fija al juez no se aplica al imputado, a quien se le concede la facultad de solicitar esa revisión cada vez que lo considere pertinente, pertinencia que viene dada por la eventual desaparición o variación de las circunstancias que dieron motivo para dictar la medida. No se trata de una solicitud de revisión sin fundamento, sino que el imputado y su defensa están obligados a señalarle al juez cual es la razón en la que fundamentan su petición, a fin de que este proceda a revisar la medida, para entonces dictar la decisión a que hubiere lugar, hacerla cesar o cambiarla por otra menos gravosa, si las razones que motivaron la solicitud de revisión son valederas y mantenerla si resulta lo contrario.

(...)

Al respecto, es conveniente referirnos a la situación frecuente en la que, en la etapa preparatoria o de investigación, si bien el juez de control ha dictado la medida de coerción, las actuaciones se encuentran en el despacho del fiscal del Ministerio Público, quien es a quien corresponde legalmente la practica de las diligencias tendientes a la investigación del hecho. En esta situación, el juez de control debe ser extremadamente cuidadoso, porque si bien no le corresponde investigar el hecho y por tanto no tiene a su cargo las actuaciones en esa etapa del proceso, sin embargo, es él, el responsable de la vigilancia y revisión de la medida, en el sentido de verificar cada vez que legalmente le corresponda, si han cesado o variado las condiciones que dieron lugar a su pronunciamiento, sea esta privativa o cautelar sustitutiva, ya que en los casos en que lo considere procedente, es a el a quien le corresponde hacerla cesar o sustituirla por otra menos gravosa.

De allí que la resolución judicial que se tome por efecto de la revisión, no implica necesariamente la revocatoria o el mantenimiento de la medida, sino que igualmente puede consistir en el cambio de esta por una menos gravosa que mejore la condición del imputado disminuyendo la restricción del derecho a la libertad...

. (Negrita de la Sala).

Así las cosas, observa esta Sala que en el presente caso, la sustitución en perjuicio del imputado de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de arresto domiciliario que pesaba sobre éste, por la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no debió fundamentarse tampoco en el instituto de la revisión y sustitución de la medida que prevé el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este como se ha dicho, opera únicamente, para revisión y sustituciones de medida de coerción personal, por otra y otras menos gravosas, tal y como lo refiere el mencionado artículo.

No obstante lo anterior, esta Sala observa que en la presente causa, el delito imputado al procesado L.F.A.R., es el Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 1278 de fecha 10.12.2009) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; el cual tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, por lo que el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y las disposiciones que regulan las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 256 ejusdem, resultan inaplicables.

En este sentido, tratándose el delito imputado, de un delito de lesa humanidad que se encuentra exceptuado de cualquier beneficio que pueda conllevar a su impunidad, entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala estima ajustada a derecho la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente recae sobre el representado del recurrente, por lo que pese al error in judicando, ut supra advertido lo ajustado a derecho es confirmar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputados de autos, ello conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1728 de fecha 10.12.2009, que señala:

“...Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano J.M.R.M. no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

(...)

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

(...)

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo...

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por profesional del derecho E.R.M., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., ejercido en contra de la decisión No. 0142-10 de fecha 26/01/2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en fecha 13/08/2009 de conformidad con lo establecido en el ordinal 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado L.F.A.R. a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLSNO; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por profesional del derecho E.R.M., actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., ejercido en contra de la decisión No. 0142-10 de fecha 26/01/2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada en fecha 13/08/2009 de conformidad con lo establecido en el ordinal 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado L.F.A.R. a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLSNO.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Junio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 188-10, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FOSECA

VP02-R-2010-000081

NBQB/eomc