Decisión nº 7264-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 13 de Febrero de 2009

Los Teques, 13 de febrero de 2009

198° y 149°

Causa No. 7264-09

Juez Ponente: Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho R.M. e I.R. en su condición de Fiscal Décimo Novena y Fiscal Auxiliar Décimo Noveno respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 05 de febrero de 2009, mediante la cual otorgo Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos MORAO M.M.D.J. y NUÑEZ O.A., y al ciudadano MORIN TORRES E.A., las contenidas en los numerales 3 y 4 del referido articulo, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 374 del texto adjetivo Penal, para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 12 de febrero de 2009, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien suscribe el presente fallo con tal carácter, Dr. L.A. GUEVARA RISQUEZ.-

En fecha 05 de febrero del año 2009, se lleva a cabo la Audiencia de Presentación Oral de los ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A. y MORIN TORRES ELEAZAR, en la sede del Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

…PRIMERO: Este Tribunal observa que los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento actuaron amparados en lo que establecen los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los faculta para ingresar a un recinto sin respectiva orden de allanamiento, una vez en el lugar le notificaron el motivo de su presencia en el lugar al ciudadano Morao Melesio, no se evidencia que haya existido violación de garantías y derechos constitucionales concernientes a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como violación de derechos y garantías constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, convenios y tratados suscritos por la Republica. En consecuencia se decreta SIN LUGAR la solicitud de nulidad formulada por la defensa pública de los imputados. SEGUNDO: Se acuerda decretar como flagrante la aprehensión de los ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A., MORIN TORRES ELEAZAR, titulares de las cédulas de identidad Nro. 12.531.080, 10.396.322 y 5.453.222, respectivamente de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Este Tribunal considera que en la presente causa se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código adjetivo penal, es decir, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, establecido en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánico Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A., MORIN TORRES ELEAZAR, son presuntos autores o participes del hecho punible precalificado, tal como consta de acta policial, acta de entrevista de los testigos, acta de identificación de la sustancia incautada, sin embargo, este Tribunal considera que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechas por medidas cautelares, por lo que impone a los ciudadanos MORAO MARTlNEZ M.D.J. y NUÑEZ O.A. las medidas cautelares contenidas en los numerales 2, 3 y 4 consistentes en numeral 2, someterse al cuidado y vigilancia de una persona determinada, la cual deberá ser pariente consanguíneo del imputado y quien deberá acreditar el parentesco con el imputado mediante documento, quien informara periódicamente al tribunal sobre su comportamiento, la del numeral 3 en presentaciones cada 8 días ante la sede de este Tribunal, específicamente los días Jueves de cada semana, y la del numeral 4 prohibición de salida del estado Miranda sin autorización del tribunal, en relación al ciudadano MORIN TORRES E.A., se le impone las medidas cautelares contempladas en los numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistentes en presentación periódica cada 8 días ante la sede de este Tribunal, específicamente los jueves, y la del numeral 4 prohibición de salir del Estado Miranda sin autorización del tribunal. Líbrese la Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano antes mencionado. QUINTO: Se INSTA a la Fiscal del Ministerio Público a tomar actas de entrevistas a los ciudadanos señalados por la defensa pública especialmente al ciudadano J.R.. En este estado el Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: ‘Ejerzo recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público le atribuyo a los imputados el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Especial, tomando en cuenta el límite máximo de la pena que es de 8 años, cuando se solicito la privación preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A., se hizo en el sentido de que considero que los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran totalmente satisfechos, no podemos limitarnos únicamente a enunciar todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un peligro de obstaculización, por la pena que podría llegar a imponerse, conducta predelictual, el ciudadano Morao tiene tres registros policiales, para esta representación fiscal estamos frente la presencia de un hecho punible que merece pena de privación de libertad, existen fundados elementos de convicción si bien es cierto los funcionarios ingresaron conforme al artículo 210 con la finalidad de prevención de un hecho punible, por lo que se trasladaron y encontraron un envoltorio que peso 540 gramos, fueron acompañados de testigos, la precalificación es de carácter provisional, existen testigos instrumentales que corroboren el dicho policial, en el presente caso existen sendas actas de entrevistas tomadas a Carvajal Gregori y G.D., de las cuales se evidencia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo, todos los imputados fueron contestes en asegurar que dicha oficina no tiene mecanismos de seguridad, en el desarrollo de la investigación se determinara, por lo que no podemos ser flexibles frente a esta situación, el otro ciudadano tiene registros de droga y los funcionarios incautaron droga; con relación al ciudadano Morin Eleazar, se le solicito la medida cautelar por cuanto no tiene registros policiales, pero el delito es el mismo; por ello solicitó el Ministerio Público que se le imponga una medida cautelar pero la consistente en el numeral 8vo del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que presente fiadores; considera la fiscal del Ministerio Público que los imputados no tienen trabajos fijos y estables porque uno tiene seis meses y otro dos, es preciso tomar en cuenta los registros policiales, se presume el peligro de obstaculización toda vez que esta representación fiscal pretende adelantar una investigación y estos ciudadanos con una medida cautelar podrían obstaculizar la investigación comportándose de manera desleal o reticente frente a testigos y experto, por las consideraciones anteriormente expuestas esta representación fiscal ratifica la privación de libertad de los ciudadanos MORAO MARTINES M.D.J. y NUÑEZ O.A., considerando que no es factible una medida menos gravosa de posible cumplimiento y que se le aplique la medida cautelar al ciudadano E.A.M.T., establecida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 en relación al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo’. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa quien expone: ‘Oída la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, mediante el cual solicita el efecto suspensivo, la defensa va solicitar a la Corte de Apelaciones se decrete SIN LUGAR, por cuanto no fundamentó los motivos por los cuales procede ese efecto, solo se limito a repetir los fundamentos para la imposición de la medida privativa de libertad, la defensa considera que los argumentos ya han ido debatidos, los cuales ratifico en este momento, igualmente considera respecto a las actas de entrevistas de los testigos, se evidencia que se presentaron al taller tiempo después a que los funcionarios realizaran la inspección, ninguna de estas personas se encontraban como encargado o dueño del taller, al hacerse el debido análisis respecto al acta policial se puede constatar que los testigos no llegaron con los funcionarios, lo cual es conteste con lo dicho por mis patrocinados en esta audiencia, se expusieron de forma libre y espontánea a responder preguntas formuladas por los fiscales del Ministerio Público y la Juez del tribunal, la Fiscal del Ministerio Público fundamenta su solicitud respecto a los registros policiales, considera la defensa que no es valedero, porque esta es una causa totalmente distinta, son otros hechos, no estamos debatiendo los antecedentes de mis defendidos, además se no cuenta con sentencia o decisión en relación a esos registros policiales, es decir no existen o no constan antecedentes penales; solicito a la Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar el recurso ejercido por falta de motivación, la fiscal del Ministerio Público señala que hay peligro de fuga, lo cual ya fue debatido, en relación al comportamiento de mis defendidos, la defensa señalo cuales son los mecanismos de los cuales disponen la partes para la reserva de las actuaciones, mis defendidos son los mas interesados en resolver la situación, obra mal la fiscal del Ministerio Público al señalar que mis defendidos pueden comportarse de manera desleal o reticente, mis defendidos se encontraban laborando en el taller, a todo evento solicito que el efectos suspensivo invocado en este acto sea declarado SIN LUGAR por cuanto no ha dado fundamentación al mismo y en consecuencia se ratifique la imposición de medida cautelar, es todo’. En este estado vista la apelación ejercida por el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia contra la decisión que acuerda el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a los imputados y la solicitud del efecto suspensivo de la apelación en cuanto a lo que se refiere a tal decisión, este tribunal de conformidad con los artículos 374 Y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda: Suspender los efectos de la decisión mediante la cual este despacho acordó otorgar las medidas cautelares sustitutivas establecidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados MORAO M.M.D.J. y NUÑEZ O.A.; así como la medida cautelar del numeral 3ro del artículo 256 eiusdem al ciudadano MORIN TORRES E.A.; razón por la cual, los imputados no serán puestos en libertad, hasta tanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda decida la apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público…

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MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR:

De los autos se desprende, que de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el Representante del Ministerio Público ejerce Recurso de Apelación en la modalidad de efecto suspensivo por haber otorgado el Tribunal de la causa Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos MORAO M.M.D.J. y NUÑEZ O.A., y al ciudadano MORIN TORRES E.A., las contenidas en los numerales 3 y 4 del referido articulo, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se observa que se tramitó el recurso interpuesto conforme a las normas legales previstas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Por lo que se evidencia de la norma antes transcrita, que la apelación del Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, supone la celeridad que debe revestir la resolución de tal recurso, al suspenderse la ejecución de la decisión emitida por el respectivo tribunal de control que decretó a los imputados Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En sentencia N° 447 de de fecha 11 de agosto de 2008, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

…Ahora bien, los numerales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:

‘Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno (...)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta’.

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

‘Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones’.

La disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Penal acoge la jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003…

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En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2003 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha interpretado tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...

(Subrayado Nuestro)

Criterio ratificado por la Sala Constitucional en sentencia N° 742 del 05 de mayo de 2005:

…En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

‘Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.’

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis.

El efecto suspensivo, tiene carácter provisional sujeto a la resolución del recurso interpuesto; con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa el Tribunal de control impuso a los imputados de autos medidas cautelares sustitutivas a la libertad de conformidad con el artículo 256, al considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, podían ser razonablemente satisfechas con las medidas previstas en los numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Estima esta Alzada, que en el presente caso debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión emitida por el Tribunal de la Causa, que acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a los imputados de autos, y para ello se observa:

De acuerdo a lo previsto en el artículo 256 de nuestro Código Adjetivo Penal, para que procedan las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, se requiere que los requisitos contenidos en el artículo 250 se encuentren cumplidos, y no se presuma el peligro de fuga en el supuesto establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251 eiusdem.

En el presente caso se encuentra acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado a los ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A. y MORIN TORRES E.A.; desprendiéndose de las actuaciones policiales elementos de convicción para estimar que los mismos pudieran ser autores o partícipes en el hecho, que dio inicio a la presente investigación, tal como se desprende del acta policial de fecha 04 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Operaciones de Inteligencia de la Policía del Estado Miranda, donde dejan constancia de lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 02:20 horas de la Tarde del prenombrado día, encontrándome en la sede de este Despacho, me fue transferida una llamada telefónica desde la central de comunicaciones a la Extensión interna de esta Dirección, en la cual informan que recibieron llamada telefónica por el número 0800-POLIMIR, con relación a una denuncia sobre una Venta y distribución de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; al atenderla se escuchó a una persona con timbre de voz Masculina, quien indico llamarse J.R., no queriendo suministrar mas datos por temor a represalia futura en su contra o de sus familiares, así mismo manifestó ser un vecino de la Avenida Bolívar, indicando que en un taller de latonería y pintura de nombre ‘TRIVITI C.A’, que se encuentra a escasos Cincuenta (50) metros del liceo ‘Francisco de Miranda’, ubicado específicamente al frente del edificio sede del diario avance, se encontraban dentro de ese taller, varios ciudadanos vendiendo y distribuyendo droga, inclusive, que observaba, que al lugar entraban alumnos del liceo Miranda, con la finalidad de comprar droga, por lo que nos manifestó, que fuéramos de inmediato, para que pudiéramos aprehenderlos, luego de esto y algo nervioso colgó la llamada, motivo por el cual, conforme comisión policial a mi mando en compañía de los funcionarios Detective H.Á., titular de la cedula de identidad numero V- 8.686.215 y los Agentes M.A., titular de la cedula de identidad numero V- 15.733.951, Arrieche Llosmar, titular de la cédula de identidad numero V- 13.419.341, a bordo de la unidad no identificada policialmente placas: JAT-30W, trasladándome hasta el prenombrado taller, nombre (sic) procedí a entrevistarme con el encargado del mismo, el cual quedo identificado de la siguiente manera: MORAO M.M.J., Indocumentado, manifestando ser titular de la cédula de identidad numero V- 12.531.080, de 32 años de edad, a quien le notifique el motivo de presencia en el lugar, manifestándome el mismo que no tenia problema en que revisáramos, seguidamente procedí a realizarle llamado a nuestra central de trasmisiones para que enviara a una unidad para que trasladara a dos ciudadanos, para que fungieran como testigos, presentantote (sic) al lugar comisión policial al mando del Inspector R.L., con un auxiliar, a bordo de la unidad radio patrullera 4-329, con los ciudadanos 1) CARVAJAL GREGORY, de 21 años de edad y 2) G.D., de 20 años de edad, acto seguido, y amparado en el articulo 210 con sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico procesal Penal Venezolano Vigente, procedió el funcionario Agente M.A., a dar inicio a la inspección del inmueble, en compañía de los dos ciudadanos testigos, logrando localizar e incautar, en un espacio físico el cual funge como oficina, dentro de una gaveta del escritorio que allí se encontraba, Un (01) Envoltorio de tamaño regular, de papel de imprenta, contentivo de Un (01) envoltorio de tamaño regular, tipo panela, contentivo en su interior de semillas y restos vegetales de presunta droga, seguidamente se termino de revisar el local en su totalidad, no logrando incautar ningún otro elemento de interés criminalistico de presunta droga, seguidamente el funcionario, Agente Arrieche Llosmar, procedió amparado en el articulo 205 y 206, del citado código, al ciudadano encargado quien Quedo identificado de la siguiente manera: MORAO M.M.J., Indocumentado, manifestando ser titular de la cedula de identidad numero V- 12.531.080, de 32 años de edad… incautándole la cantidad de Ciento cuarenta bolívares fuertes, desglosados de la siguiente manera: Siete (07) billetes de la denominación de Veinte bolívares fuertes y Un (01) teléfono celular Marca: ZTE, Modelo: C-350, de color negro, serial numero 324281638937, con su respectiva Batería, así mismo en el taller se encontraban dos (02) ciudadanos, que laboran como obreros, quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 1) MORIN TORRES E.A., titular de la cedula de identidad numero V- 5.453.222…a quien se le incauto Un (01) teléfono celular, Marca: ZTE, Modelo: C-362, de color: marrón con negro, serial numero 321283191580, con su respectiva batería y 2) NUÑEZ O.A., titular de la cedula de identidad V- 10.396.322, de 39 años de edad…a quien se le incauto la cantidad de Cincuenta y Cinco (55,OOBSF), bolívares fuertes, desglosados de la siguiente manera: Un (01) billete de la denominación de Cincuenta bolívares fuertes y Un (01) Billete de Cinco bolívares fuertes, acto seguido y en vista de los elementos de interés criminalisticos incautados, el funcionarios Detective H.Á., procedió a practicar la aprehensión de los Tres (03), haciéndole de conocimiento de lo incautado y a su vez, leyéndoles sus derechos tal y como están contemplados en el articulo 125 del citado Código, seguidamente se procedió a cerrar el taller, haciéndole entrega de la llave, al ciudadano: ELIECER VALMORE SALAZAR…quien a su vez manifestó ser el abogado del propietario, luego de esto procedimos a retiramos del lugar, trasladando todo el procedimiento hasta la sede de nuestro despacho ubicado en la comandancia general, donde el funcionario Agente Arrieche Llosmar, se traslado hasta el departamento de Reseña, Dactiloscopia y Fotografía de nuestra Institución, donde el Funcionario informo que ciudadano MORAO M.M.J., posee Tres (03) registros policiales 1) de fecha 29/09/2001, por Tenencia de presunta droga; 2) de fecha 24/10/2001, por tenencia de presunta droga y 3) de fecha 05/03/2004, por riña recíproca, y el ciudadano NUÑEZ O.A., posee Tres (03) registros policiales, 1) de fecha 11/09/1998, por Hurto; 2) de fecha 22/06/2001 por alteración al orden publico y 3) de fecha 14/01/2004, por lesiones, seguidamente el funcionario Detective H.Á., procedió a realizar el pesaje de la presunta droga incautada en una balanza electrónica, Marca: DIBAL, serial numero 0612301850, el cual fue de un aproximado de Quinientos Cuarenta (540 grs.) Gramos…

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Acta de entrevista de fecha 04 de febrero de 2009, realizada al testigo instrumental ciudadano CARVAJAL G.G.J., quien manifestó lo siguiente:

…Yo estaba en la plaza Guaicaipuro como a las 02:30 de la tarde con un amigo, se nos acercaron unos policías y nos pidieron las cédulas, nos dijeron que seríamos testigo de un procedimiento policial que se iba a realizar en un taller en la avenida Bolívar, nos montamos en la patrulla y nos llevaron para el lugar, cuando llegamos entramos al taller con los policías y le dijeron a los señores que estaban ahí en el taller porque estaban allí cuando los revisaron y les encontraron dos celulares y un dinero en efectivo, le dijeron un señor que dijo que era el encargado que los acompañara con nosotros y empezaron a revisar el taller y arriba en una oficina en la gaveta de un escritorio encontraron un poco de periódico, lo abrieron y tenia un paquete azul y estaba abierto en uno de los lados, los policías nos mostraron y era como monte seco y que era droga, le preguntaron al encargado que estaba también viendo lo que se encontró; que significaba eso. Y dijo que no sabia nada de eso; después dijeron que iban a seguir revisando y como no encontraron mas nada, les leyeron los derechos a los señores y se los llevaron para la patrulla, después dejaron encargado del taller a un abogado que se llego en el taller quien dijo que se iba hacer responsable del taller y nos llevaron para la Comandancia para tomarnos una entrevista. Es todo…

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Acta de entrevista de fecha 04 de febrero de 2009, realizada al testigo ciudadano G.E.D.J., quien manifestó lo siguiente:

…Yo estaba como a las 02:30 de la tarde en la plaza Guaicaipuro, con un compañero, vi cuando se paro una patrulla, se bajaron unos policías nos pidieron las cédulas y nos dijeron que íbamos a ser testigo de un procedimiento policial que se iba a realizar en la avenida Bolívar, en un taller, nos montamos en la patrulla y nos llevaron para la avenida, cuando llegamos al taller entramos con los policías y le dijeron a los señores que estaban en el taller porque estábamos allí cuando los revisaron y les encontraron dos teléfonos celulares y un dinero, le dijeron al encargado que los acompañara junto con nosotros y comenzaron a revisar el taller y en la parte de arriba en una oficina en la gaveta de un escritorio encontraron un bojote de periódico, lo abrieron y tenia un paquete azul y estaba destapado, los policías nos mostraron y era como monte marrón y que era al parecer droga, le preguntaron al encargado que significa eso; y dijo que no tenia en cuenta de eso; después siguieron revisando y como no encontraron mas nada, les leyeron los derechos a los señores y los esposaron y se los llevaron para la patrulla, después dejaron encargado del taller a un abogado que se llego en el taller quien dijo que se iba hacer responsable del taller y nos llevaron para la Comandancia para tornarnos una entrevista. Es todo…

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De igual manera, existe una presunción razonable de Peligro de obstaculización, en virtud de la magnitud del delito que se investiga aunado al hecho que dos de los imputados poseen registros policiales, tal como se desprende de las actuaciones policiales cursantes a los folios 14 y 15.

Por su parte el Tribunal de control en la fundamentación de su decisión fechada 05 de febrero de 2009, determinó tener por cierta la aprehensión flagrante de los imputados de autos, señalando que se encuentran acreditados los supuestos establecidos por el legislador en el texto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los hechos como el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, llegando a la conclusión que las personas aprehendidas están incursas como presuntos autores o participes del delito que se les imputa. No obstante lo antes señalado les otorga medidas cautelares sustitutivas a la libertad, por considerar que no hay constancia de que las personas aprehendidas carezcan de arraigo en el país, que no hay prueba idónea o suficiente del peligro de fuga o de obstaculización, acogiéndose al principio pro-libertatis, señala que los derechos fundamentales deben interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad.

Ahora bien, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 359 de fecha 28 de marzo de 2000, señalo:

…Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término ‘desaplicar la ley’, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

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Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 147 de fecha 01 de febrero de 2006, señalo:

…Particularmente, los delitos previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves.

En este mismo orden de ideas, la Sala, en la sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Caso: J.I.R.D.), donde se interpretó el artículo 29 constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la entonces vigente Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza. Al respecto señaló lo siguiente:

‘…Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos...’

Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezuela, dispone que el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.

Esta norma constitucional atiende al compromiso del Estado venezolano de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y a cumplir con los tratados internacionales suscritos por Venezuela sobre este particular, aplicando sanciones de forma proporcional con la gravedad del referido delito y con miras a la justicia y la equidad...

Asimismo en sentencia N° 158 de fecha 26 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reitera:

…En todo caso, a la afirmación de conformidad jurídica que apreció esta Sala, en relación con las actuaciones del legitimado pasivo que acaban de ser examinadas, debe añadirse que los quejosos están sometidos a proceso penal porque se les imputó la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que describe el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual, en su párrafo final, prohíbe el otorgamiento de beneficios procesales a quienes se encuentren enjuiciados penalmente por la supuesta comisión de dicho hecho punible, mandamiento legal este que concurre a la legitimación de la permanencia de la medida cautelar de coerción personal a la cual se encuentran sometidos los actuales accionantes, como excepción, que permite el artículo 44 de la Constitución, al derecho fundamental a la libertad personal y así se declara…

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Ahora bien, en sentencia N° 635 de fecha 21 de abril de 2008 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., acordó la suspensión de la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante debemos traer a colación la sentencia N° 1874, de fecha 28 de noviembre de 2008, de la misma Sala Constitucional en la cual determina que los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad.

…Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano L.R. FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de ‘…TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal…

. (Sent. N° 1874 del 28/11/2008)

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera, que las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad acordadas por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal y sede, deben ser revocadas dada la naturaleza del hecho delictivo, por el cual son investigados los imputados de autos y dado que se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, y se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos: MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A. y MORIN TORRES ELEAZAR; la cual deberá ser ejecutada por el Tribunal de la causa, fijándose como sitio de reclusión de los mismos el Internado Judicial de Los Teques, hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo en esta investigación . Y ASI SE DECLARA.

Por último, se hace un llamado de atención al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal y sede a cargo de la Abg. Z.M., para que en lo sucesivo tenga presente las interpretaciones que en los Delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; toda vez que al ser vinculantes para todos los tribunales de la República, su desconocimiento podría comprometer la responsabilidad disciplinaria del mencionado jurisdicente, al poderse considerar como una falta inexcusable.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, ADMITE Y SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto los Profesionales del Derecho R.M. e I.R. en su condición de Fiscal Décimo Novena y Fiscal Auxiliar Décimo Noveno respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, que acordó medidas cautelares sustitutivas a la libertad a los ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A. y MORIN TORRES ELEAZAR, decretándose su Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se fija como sitio de reclusión de los mismos el Internado Judicial de Los Teques, hasta tanto el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo en la presente investigación, quedando los referidos ciudadanos MORAO M.M.D.J., NUÑEZ O.A. y MORIN TORRES ELEAZAR a la orden del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques.

Se REVOCA la decisión recurrida.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el Representante del Ministerio Público.

Regístrese, déjese copia y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.-

JUEZ PRESIDENTE

R.D. MORANTE HERNANDEZ

JUEZ PONENTE

L.A. GUEVARA RISQUEZ

JUEZA INTEGRANTE

MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA,

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

LAGR/RDMH/MOB/GHA/gnpl.-

Causa: 7264-09