Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° y 151°

Exp nº AP21-R-2010-000646

Caracas, seis (6) de octubre de dos mil diez (2010)

PARTE ACTORA: M.L.L., R.M., E.Q. y F.V.S.B., mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad N° 82.200.101, 81.098.557, 82.097.485 y 7.839.531, respectivamente,

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: O.F., abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 13.253.

PARTE DEMANDADA: FESTEJOS PLAZA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1971, bajo el N° 36, Tomo 33-A., FESTEJOS SERVI-BARMEN, C. A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 1989, bajo el N° 22, Tomo 27-A., y FESTEJOS Á.P., C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de mayo 2001, bajo el N° 42, Tomo 36-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.F., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el No. 17.069.

MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA

SENTENCIA: Interlocutoria.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la decisión de fecha 22 de abril de 2010 emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

Recibidos los autos en fecha 14 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Juez de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día 01 de junio de 2010., a fin de que se lleve a cabo la audiencia de parte ante esta Alzada siendo reprogramada la misma y celebrada el día 10 de junio de 2010 prolongándose la misma a fin de efectuar acto conciliatorio. En fecha 29/09/2010 las partes efectuaron exposiciones de cierre y se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de parte en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el referido de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Trabajo. Así se resuelve.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA CELEBRADA ANTE ESTA ALZADA

La representación judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Manifestó preocupación porque los trabajadores relativa a que por ser el apoderado judicial de la demandada es A.F. y siendo que la Juez Titular de este Tribunal fue su Secretaria, solicitan su inhibición. A lo que la juez de este Tribunal le indicó las diversas inhibiciones acaecidas por el vínculo de dependencia que los unió, siendo juez superior consideró prudente indicar que su imparcialidad no se veía discutida por ser su superior y por ello planteo esa última inhibición y el Juzgado Superior Primero y Cuarto consideraron que ya no tenía motivos para inhibirse. Sin embargo, eso no resta importancia a su señalamiento, por ello si los trabajadores insisten en su planteamiento, a pesar de no tener causal, no resto importancia ni me sentiría ofendida si la parte actora presenta la recusación. A lo que la apoderada manifestó su decisión de continuar la causa en este Tribunal Superior (previa consulta con los actores). 2. El primer punto se refiere al monto del resumen del experto referente al Sr. Quiroz, hay un error en el monto de la antigüedad, establece Bs. 57185, 07 siendo lo correcto Bs. 61088,61 porque empezó en junio del 94 y terminó en junio 2006, este error viene desde la primera experticia y se dijo que se corregiría y no se hizo, tal como lo dice el primer experto es de Bs. 61.088,61. 3. Como segundo punto de apelación indicó que los intereses sobre prestaciones sociales. En la primera experticia fueron calculados y luego suprimidos. El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que todo trabajador tiene derecho a 5 días de salario después del tercer mes y es inherente a ello los intereses de sus prestaciones, que deben estar en un fideicomiso o en la contabilidad. En la segunda experticia se eliminó los intereses y estos son inherentes a las prestaciones sociales. ¿Por qué se excluyeron? Ellos dicen porque no fueron condenados; la Sala de Casación Social condenó las prestaciones sociales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello son inherentes, la Sala de Casación Social no mencionó nada ¿de donde los sacaría el experto de Motus propio? Si la Sala de Casación Social condena el artículo 108 son inherentes los intereses. ¿En que se equivocó el experto? No calculó los intereses como lo ordena el artículo 108. Solicita que esta Alzada ordene el cálculo de los intereses de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación basándose en los siguientes argumentos: 1. Ratifica el escrito de fundamentación de apelación en el que se detallan los puntos de apelación. 2. En la parte dispositiva se indica un monto global sin indicar discriminadamente los derechos de los co demandantes, es una decisión inejecutable, debe ser determinante en primera instancia individualizar los montos de cada uno. 3. Cuando se cuestionan los intereses de mora, como lo señala la Sala de Casación Social (que fueron los únicos intereses mandados a pagar) evidentemente tanto el experto como el experto que concluye (porque lo que hace es copiar el cuadro del experto) aplica el anatocismo de los intereses, cuando la Sala de Casación Social reiteradamente ha indicado que es ilegal aplicarle anatocismo a los intereses (capital, intereses y nuevamente calculan interés mas interés); se calcular igual como si se tratara de intereses de prestaciones sociales contenidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es claro y la Sala de Casación Social y el superior le ordenan hacer la experticia en base a la premisa del artículo 108, salario mes por mes es el que se considerará; el experto (como la recurrida) hacen los cálculos en base al ultimo salario, no hay salario mensual o histórico salarial. Si aplicamos el último salario todos los cálculos se hacen excesivos y contrarios a derecho. Si va a la fuente ordenada por la Sala de Casación Social en el supuesto caso que la empresa no presente la documentación es el libelo de demanda, pero este es el último bastión. El libelo de demanda indica unos montos que no se corresponden con el salario devengado, hay sentencias que cuando se trabaja jornada nocturna debe tenerse de referencia un salario diurno por ello es improcedente el bono nocturno, pero la recurrida lo incorpora. En el libelo sólo M.L. tiene derecho al bono nocturno por 14 días de junio de 1997. Por ello la experticia es impugnada y el resultado al que llegó el a quo al englobar a todos en un mismo monto. Yerra el experto y los consejeros del a quo, al calcular sobre bases ilegales. Debe hacerse una nueva experticia para que se ajuste a lo que dice la Sala de Casación Social y el Superior, porque la Sala lo que hizo fue anular la sentencia solo en el aspecto de las costas y el resto le da como remisión a que debe ser cumplida la sentencia del Superior. Cuando se demanda el resultado por vacaciones, bono vacacional y utilidades son superiores a los demandados. Por ello considera que si en el supuesto caso que se considere hacerse una nueva experticia debe tomarse en cuenta la sentencia 1513 del 14 de octubre de 2009 con ponencia del magistrado Omar Mora.

Al momento de efectuar sus observaciones la apoderado judicial de la parte actora indicó: 1. Dice que la Sala de Casación Social no indica el monto que debe pagarse a cada uno, lo que sucede es que ordena una experticia por ello mal pueden indicar el monto de cada uno. 2. En cuanto al bono nocturno: indicó que el salario se determinó en el libelo. La demandada tuvo oportunidad de demostrarlo. Al nombrar los expertos éstos fueron durante 2 meses a la empresa para buscar documentos para determinar el salario y la misma decisión dice que si no le entregan deben tomarse en cuenta lo que se dijo en el libelo y esto es lo que hicieron los expertos por ello solicita se ratifique la experticia.

En su exposición de observaciones la representación judicial de la parte demandada señaló: 1. La parte actora pretende vulnerar lo que la Sala de Casación Social dijo, esto es atentar contra la cosa juzgada. La Sala de Casación Social aun cuando se le presentó la duda de si estábamos en presencia de una relación de trabajo regular y permanente, no hay prueba de ello, pero la Sala de Casación Social en base al in dubio pro operario estableció que hubo relación de trabajo en forma muy genérica y remiten a lo que dijo el Superior y éste ni la Sala de Casación Social ordenó a pagar intereses sobre prestaciones sociales, sólo de mora; por ello el experto mal puede calcularlos porque se excede en su mandato. La Sala de Casación Social no ordenó el pago de intereses por ello el a quo los quitó. 2. En cuanto a las diferencias de los montos de Quiroz: ya se indicó que si los montos están calculados en base a un salario real hay una dimensión en los derechos laborales, si le calculan la antigüedad toda con el ultimo salario y sobre la base de la compensación por transferencia que también lo calculan en base al salario del 2006, considera que se vulnera el artículo 108 como el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este vicio incurren los expertos y el a quo que no observó esta situación. La verdad de los hechos es que está en los supuestos pagos irregulares y son montos que no se compadecen jamás con los salarios alegados en el libelo de demanda. Es ilegal que se calcule el 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al último salario. Debe cumplirse con la Sala de Casación Social y el Tribunal Superior y los expertos y el a quo no pueden vulnerar la cosa juzgada. En este estado la juez inquiere al recurrente: ¿Qué ocurrió con las diligencias que el experto dice que la demandada no le dio información? Y el apoderado de la demandada sostuvo: como eran trabajadores eventuales, de avance, no estaban en nómina. Están a disponibilidad 200 mesoneros, cuando se les requiere se les contacta para ver si están disponibles, eso ocurre no sólo con ellos sino con otros; no están a disposición porque no están prestando efectivamente el servicio. Se les llama cuando se les requiere. Cuando el evento ocurre es cuando se contactan, lo único que tenían ellos eran cheques ¿qué ordenó la Sala de Casación Social? Que se trasladara a la empresa para revisar mes por mes lo pagado y en caso de que no contribuyera para realizar la experticia que se tomara lo del libelo, pero allí lo único que hay para el bono nocturno es lo que indica López 14 días de junio 97, a los demás le pusieron un solo salario, ¿donde está la irregularidad de los pagos?, es que calcula todo en base al ultimo salario, no se cumplió ni con un despacho saneador. La juez leyó folio84 de la sentencia de la Sala de Casación Social en cuanto a la cuantificación de los salarios y luego inquiere al recurrente (56 y 57) ¿hizo mención en cuanto al bono nocturno de solo un trabajador ¿qué opina de la condena de este concepto para todos? Lo que no se determina para el resto de las personas, no se dice como lo calculan sino que lo hacen mensualmente y tomando como parámetros el último salario. El experto transcribió lo que dice el libelo, la Sala de Casación Social dijo sobre los días trabajados pero cuales fueron, acaso trabajó los 30 días sin descanso.

En sus exposiciones de cierre las partes han reiterado los fundamentos de sus apleaciones.

CAPÍTULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento respecto a la resolución del presente recurso de apelación, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La presente causa se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por los ciudadanos M.L.L., R.M., E.Q. y F.V.S.B., en contra de las empresas FESTEJOS PLAZA, C. A., FESTEJOS SERVI-BARMEN, C. A. y FESTEJOS Á.P., C. A., en la que concluida la fase de mediación fue distribuida a los Juzgados de Juicio, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Noveno de Primera Instancia de juicio, quien en fecha 05 de marzo de 2008 publicó sentencia documental que fue recurrida por la parte demandada correspondiendo el conocimiento de tal apelación al Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, que en fecha 05 de mayo de 2008 publicó decisión en la cual declaró:

…SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por los ciudadanos M.L.L., R.M., E.Q. y F.V.S.B. contra las empresas Festejos Plaza, C. A., Festejos Servi-Barmen, C. A. y Festejos Á.P., C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a éstas a pagarle a los trabajadores demandantes los siguientes conceptos: a los actores M.L.L. y F.V.S.B. los conceptos de antigüedad por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono nocturno; a los actores R.M. y E.Q. le corresponden los conceptos de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad por el artículo 108 eiusdem, vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono nocturno, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria a practicarse con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto tendrá en cuenta que las relaciones se llevaron a cabo dentro del siguiente lapso: M.L.L.d. 15 de junio de 1997 al 30 de junio de 2006; R.M. del 20 de abril de 1991 al 02 de abril de 2006; E.Q. del 15 de junio de 1994 al 22 de junio de 2006; y F.V.S.B. del 01 de junio de 1997 al 02 de mayo de 2006. 3.- El experto calculará para los actores M.L.L. y F.V.S.B., los conceptos de antigüedad por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono nocturno, considerando el tiempo de servicios indicados en el punto 2.-. 4.- El experto calculará para los actores R.M. y E.Q. los conceptos de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad por el artículo 108 eiusdem, vacaciones, bono vacacional, utilidades y bono nocturno. 5.- El experto hará los cálculos de acuerdo con las disposiciones sustantivas contempladas en las Ley Orgánica del Trabajo, así: antigüedad (artículo 108), vacaciones (artículo 219), indemnización por antigüedad y compensación por transferencia (artículo 666), bono vacacional (artículo 223), utilidades (artículo 174) y bono nocturno (artículo 156). 6.- La parte codemandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con la información que obre a los autos. 7.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la parte demandada.

Se modifica de oficio la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte demandada al resultar totalmente vencida en la apelación, al no prosperar los fundamentos de la misma…

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La decisión parcialmente transcrita fue recurrida en casación por la representación judicial de las codemandadas, emitiendo pronunciamiento el M.T. de la República en Sala de Casación Social en fecha 14 de julio de 2009, cuya decisión con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., estableció lo siguiente:

…Tal como fue expresado supra, esta Sala encuentra que la sentencia del ad quem que declaró parcialmente con lugar la demanda está ajustada a derecho en todas sus partes, salvo en la condenatoria en costas, que es improcedente como se señaló en la evacuación de la última denuncia del recurso. En consecuencia, se condena a pagar a las codemandadas los siguientes conceptos: a) a los actores M.L.L. y F.V.S.B. el concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones de conformidad con el artículo 219 eiusdem, bono vacacional según lo establecido en el artículo 223 eiusdem, utilidades según el artículo 174 eiusdem y bono nocturno según el artículo 156 eiusdem ; b) a los actores R.M. y E.Q. le corresponden los conceptos de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad de conformidad con el artículo 108 eiusdem, vacaciones de conformidad con el artículo 219 eiusdem, bono vacacional según lo establecido en el artículo 223 eiusdem, utilidades según el artículo 174 eiusdem y bono nocturno según el artículo 156 eiusdem.

Los respectivos montos de todos estos conceptos serán cuantificados por experticia complementaria del fallo, en tanto que en el desarrollo del juicio no se pudo establecer con plena certeza el salario devengado por cada trabajador a lo largo de la prestación del servicio. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de cuantificar los salarios devengados por cada actor de conformidad con los registros contables de las codemandadas, debiendo éstas suministrar al experto, designado por el tribunal ejecutor, toda la información que él requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con los datos aportados en el libelo de demanda. El experto tomará en cuenta que las relaciones de trabajo se dieron durante los siguientes períodos de duración: a) el actor M.L.L. desde el 15 de junio de 1997 hasta el 30 de junio de 2006; b) el actor R.M. desde el 20 de abril de 1991 hasta el 2 de abril de 2006; c) el actor E.Q. desde 15 de junio de 1994 al 22 de junio de 2006; d) el actor F.S.B. desde 1 de junio de 1997 al 2 de mayo de 2006. Los honorarios profesionales del experto son a cargo de la parte demandada.

De forma tal, tomando en cuenta los años de servicio de cada trabajador, el experto tomará como base para calcular los montos correspondientes a cada uno de los actores los siguientes parámetros, exceptuando el bono nocturno que si deberá ser determinado en la experticia complementaria del fallo, en tanto que se requiere la información contable de las codemandadas para su determinación; así, corresponde a cada trabajador lo siguiente:

1) Prestación de antigüedad

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a los trabajadores cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses; correspondiéndole a cada trabajador lo siguiente. a) Para el actor M.L.L., tomando como fecha de ingreso el 15 de junio de 1997 y fecha de egreso el 30 de junio de 2006, lo que se traduce en un total de quinientos noventa y siete (597) días. b) Para el trabajador R.M., tomando como fecha de ingreso el 20 de abril de 1991 y como fecha de egreso el 2 de abril de 2006, lo que se traduce en ciento ochenta (180) días de indemnización por antigüedad y ciento ochenta (180) días de bono por compensación de transferencia, de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; además de seiscientos doce (612) días por la prestación de antigüedad del artículo 108 eiusdem. c) Para el actor E.Q., tomando como fecha de ingreso el 15 de junio de 1994 y como fecha de egreso el 22 de junio de 2006, lo que se traduce en noventa (90) días de indemnización por antigüedad y noventa (90) días de bono por compensación de transferencia de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; además de seiscientos doce (612) días por prestación de antigüedad del artículo 108 eiusdem. d) Para el actor F.S., tomando como fecha de ingreso el 1 de junio de 1997 y fecha de egreso el 2 de mayo de 2006, lo que se traduce en un total de seiscientos doce (612) días por prestación de antigüedad del artículo 108 eiusdem.

2) Vacaciones y Bono Vacacional

En este sentido, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la parte actora, quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) días por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales por cada año de servicio. En consecuencia, le corresponde a cada trabajador lo siguiente: a) Para el actor M.L.L., tomando como fecha de ingreso el 15 de junio de 1997 y fecha de egreso el 30 de junio de 2006, lo que se traduce en un total de ciento setenta y un (171) días por el concepto de disfrute de vacaciones y noventa y nueve (99) días por bono vacacional. b) Para el trabajador R.M., tomando como fecha de ingreso el 20 de abril de 1991 y como fecha de egreso el 2 de abril de 2006, lo que se traduce en un total de trescientos veintisiete con seis (327,6) días por el concepto de disfrute de vacaciones y doscientos ocho con veinticinco (208,25) días por bono vacacional. c) Para el actor E.Q., tomando como fecha de ingreso el 15 de junio de 1994 y como fecha de egreso el 22 de junio de 2006, lo que se traduce en un total de doscientos cuarenta y seis (246) días por el concepto de disfrute de vacaciones y ciento cincuenta (150) días por bono vacacional. d) Para el actor F.S., tomando como fecha de ingreso el 1 de junio de 1997 y fecha de egreso el 2 de mayo de 2006, lo que se traduce en un total de ciento sesenta y nueve con cero ocho (169,08) días por el concepto de disfrute de vacaciones y noventa y siete con setenta y cinco (97,75) días por bono vacacional.

3) Utilidades y utilidades fraccionadas

De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a los actores quince días de salario por cada ejercicio fiscal laborado y la fracción correspondiente a los meses de servicio efectivamente prestado. Así, le corresponde a cada trabajador lo siguiente: a) Para el actor M.L.L., tomando como fecha de ingreso el 15 de junio de 1997 y fecha de egreso el 30 de junio de 2006, lo que se traduce en un total de ciento treinta y cinco (135) días. b) Para el trabajador R.M., tomando como fecha de ingreso el 20 de abril de 1991 y como fecha de egreso el 2 de abril de 2006, lo que se traduce en un total de doscientos veintidós con cinco (222,5) días. c) Para el actor E.Q., tomando como fecha de ingreso el 15 de junio de 1994 y como fecha de egreso el 22 de junio de 2006, lo que se traduce en un total de ciento setenta y ocho con setenta y cinco (178,75) días. d) Para el actor F.S., tomando como fecha de ingreso el 1 de junio de 1997 y fecha de egreso el 2 de mayo de 2006, lo que se traduce en un total de ciento treinta y tres con setenta y cinco (133,75) días.

También se condena a las codemandadas al pago de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a calcular desde el día siguiente de la finalización de la relación laboral hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base en la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Igualmente, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se aplicará el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación con la corrección monetaria y los intereses de mora…

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada las sociedades mercantiles Festejos Plaza C.A., Festejos Servi-Barmen, C.A., Festejos Á.P., C.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial en fecha 5 de mayo de 2008; 2) SE ANULA el fallo recurrido y, 3) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA…“.

Ahora bien, esta Sentenciadora pasa en primer lugar a dilucidar la apelación planteada por la representación judicial de la parte actora, la cual recae sobre dos aspectos. El primero de ellos, versa en que a decir de la parte actora recurrente, se efectuó el cálculo errado del concepto de antigüedad correspondiente al ciudadano E.Q., en virtud de que a su decir, el monto correcto asciende a Bs. 61.088.61 y ha sido cuantificado por el experto en Bs. 57.185.07, afirmando no haber tomado en consideración que la fecha de inicio de la relación de trabajo que lo unió a la demandada acaece en el mes de junio del año 1994. al respecto, observa quien decide, que efectivamente en la experticia consignada en fecha 26 de noviembre de 2009 por el Licenciado Francisco Cedeño, cuantifica la antigüedad en la cantidad de Bs. 57.185.07 (folio 134 de la segunda pieza de autos), sin embargo, considera quien decide que mal puede entrar a revisar los parámetros de la referida experticia, por cuanto la misma no ha sido objeto de ataque por la parte actora, es decir, no procedió a impugnar la misma de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual a continuación se transcribe:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

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Así tenemos que, la referida experticia sólo ha sido impugnada por la representación judicial de la accionada, lo cual da lugar a la decisión recurrida por ambas partes; sin embargo, tal aspecto, no ha sido dilucidado en la referida decisión, en virtud de que no fue motivo de impugnación, por lo que entrar a revisar lo solicitado por la parte actora, atentaría en contra del principio de preclusividad de los actos procesales, motivo éste por el cual se declara la improcedencia del primer aspecto apelado por la parte actora. Así se decide.-

Antes de entrar a dilucidar el segundo aspecto de la apelación de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su numeral séptimo lo siguiente “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:… Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos ha indicado lo que debe entenderse por cosa juzgada, tal y como lo ratificó en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la solicitud de revisión de la sentencia nº 1.01, de la que se extrae lo siguiente:

“…Esa potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes comprende tanto que hayan sido dictados tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 5.16 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional pueda ejercer cabalmente su atribución de máximo intérprete de la Constitución, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental.

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Justicia establece:

El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto Tribunal de la República, contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción o recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo 5 numerales 4 y 16 de esta Ley

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Así las cosas, la Sala observa que la solicitud de revisión de fallos de la propia Sala Constitucional no se preceptúa en los artículos 5.4 (“otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia”) ni 5.16 (“demás tribunales de la República”) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, conforme al artículo 1 eiusdem, no existe recurso ni otro medio de impugnación alguno contra éstas.

Asimismo, la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido la doctrina de este m.t. en numerosas oportunidades (Vid., entre otras, s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos y demás medios de impugnación que confiera la ley, incluso el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; b) Inmutabilidad, según la cual la decisión no es atacable indirectamente, por cuanto no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede ningún otro juez modificar los términos de un acto jurisdiccional pasado con autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de actos decisorios de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales” se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

En este sentido, los pronunciamientos que expide esta Sala Constitucional adquieren, desde su publicación, el carácter de cosa juzgada formal, a que se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que la relación jurídica que genera la sentencia en cuestión no es atacable, y, al mismo tiempo, se perfecciona el carácter de cosa juzgada material que dispone el artículo 273 eiusdem, que impone que se tenga en cuenta el contenido de la decisión en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, a lo cual se agrega el carácter vinculante de las mismas.

Por lo tanto, los actos de juzgamiento de la propia Sala Constitucional están excluidos de la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva” que le atribuyen el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cardinal 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y no podría ser de otro modo a tenor del principio de cosa juzgada formal que postula la inimpugnabilidad de las mismas, en el sentido de que la relación jurídica generadora del fallo no es atacable ante el propio sentenciador, pues sólo lo sería si contra la sentencia en cuestión hubiese algún medio de impugnación ante un Tribunal Superior.

En el caso bajo examen no es posible, como se afirmó, que la Sala revise por este u otro medio sus veredictos; ni tampoco está dispuesto un medio de impugnación del cual pueda servirse el solicitante para la tramitación de su pretensión, pues, esta Sala no tiene superior jerárquico.

Sobre la base de lo que se expuso y en virtud de que en este caso se ha solicitado la revisión de un acto jurisdiccional que, en materia de amparo constitucional, emitió esta Sala Constitucional el 11 de mayo de 2006, esta solicitud de revisión constitucional resulta improponible en derecho. Así se decide…”.

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento a tenor de lo precedente, tal y como lo plasma en la decisión de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el juicio seguido por la ciudadana MARILYS G.L. contra la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, S.A.C.A, de la que se extrae lo siguiente:

…Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este m.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

Al respecto, el maestro E.J.C., señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:

Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

Pues bien, en un caso similar al que nos ocupa ésta Sala de Casación Social en cuanto a la violación de la cosa juzgada, señaló:

El sentenciador ha debido considerar, al momento de dictar su fallo, la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada, la cual, como lo señala el Dr. A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463, explica:

‘(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material).’

El fallo pronunciado por el a-quo en fecha 16 de julio de 1997 adquirió valor y fuerza de cosa juzgada; institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, es decir, un Juez no puede conocer de la decisión definitivamente firme de otro, porque de lo contrario existiría una violación tal al marco jurídico establecido, que se configuraría una ineficacia absoluta en la administración de justicia.

Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de junio de 1999, en Sala de Casación Civil, conociendo del asunto Modas Garza, C.A. contra Inversiones Anuarve, C.A declaró:

‘(...) en principio toda sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada si no ha sido atacada en la forma y dentro de los plazos previstos en la Ley, o que no haya manera alguna de atacarla.

(...) La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo ‘en nombre de la República y por autoridad de la Ley’

Se observa del fallo parcialmente transcrito, que si contra una sentencia no se ejerce recurso alguno, ésta adquiere fuerza de cosa juzgada, siendo su principal consecuencia la imposibilidad de revisión del fallo. (Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2000 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora en el caso A.R.M.L., contra la Asociación de Jubilados y Pensionados de las Alcaldías del Estado Apure)

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Pues bien, en el caso sub iudice los abogados G.C.P. y J.R.G. actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Marilys G.L., presentaron libelo de demanda por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra de la sociedad mercantil Banco del Caribe S.A.C.A., para que conviniera o a ello sea condenada por el Tribunal, en pagarle la cantidad de ocho millones noventa y cinco mil setecientos noventa y seis bolívares con veinte céntimos (Bs.8.095.796,20) por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la relación laboral. El Juzgado en cuestión, en fecha 1° de febrero del año 2000, declaró parcialmente con lugar la demanda y contra dicha decisión ejerció el recurso de apelación el apoderado judicial de la parte actora, subiendo las actas del expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial, el cual en fecha 20 de noviembre del año 2000 declaró con lugar la apelación y “con lugar la demanda”, ordenando solamente el pago de un millón doscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs.1.263.825,06) suma ésta que resultaba como diferencia a favor de la trabajadora, al deducírsele a la cantidad realmente debida, según lo establecido por el juez superior, la cual ascendía a seis millones noventa y siete mil novecientos veintinueve bolívares con seis céntimos (Bs.6.097.929,06) la suma ya cancelada por el patrono de cuatro millones ochocientos dieciséis mil ciento cuatro (Bs.4.816.104,00), ordenando a su vez la aplicación de la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar, es decir, sobre la cantidad de un millón doscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs.1.263.825,06).

Contra este fallo no se ejerció recurso alguno, por lo que adquirió fuerza de definitivamente firme, a la luz de lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

Una vez emitido el fallo, el abogado G.C.P. comparece ante el Tribunal Superior anteriormente mencionado, (en fecha 02 de julio del año 2001) y mediante diligencia (folio 24), señala “que ratifica en este acto la impugnación efectuada el día 26 de junio del año 2001, a la indexación judicial elaborada por el experto designado por éste Tribunal por ser la misma inaceptable por ser mínima y fuera de los límites del fallo”. En este sentido, el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ( se deduce de las actas del expediente que actúa como tribunal de ejecución), en fecha 27 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:

Vista la diligencia presentada por el abogado G.C., en su carácter de autos, en la cual solicita: que se ordene al experto designado que aclare que criterio siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero del 2000, éste Tribunal considera oportuno transcribir parte de la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y que indica lo siguientes:

‘3. CONDENA al Banco del C.S., a pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06), por las diferencias discriminadas en la parte motiva de este fallo.

4. ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en este fallo, la cual será calculada de acuerdo a la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, para tal fin se hará una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.’

De lo transcrito se aprecia que el Tribunal Superior ordenó la corrección sobre la cantidad condenada a pagar en ese fallo, esto es, UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06). El experto designado toma como base para los cálculos los generados por el Banco Central de Venezuela, tal y como lo indica el Tribunal Superior al señalar que se debe tomar como base la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia. En consecuencia, éste Tribunal considera que la experticia consignada por el experto L.A.M., esta ajustada a los parámetros señalados por el Tribunal Superior, y así se decide.

Contra dicha decisión, de fecha 27 de septiembre del año 2001, hubo apelación por parte del apoderado actor J.R.G.. De dicha apelación conoció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual, en fecha 13 de febrero del año 2002, decidió reponer la causa al estado que el a-quo notifique a la demandada sobre la experticia practicada, todo ello bajo las siguientes consideraciones:

En el caso de autos fue apelado un auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 27 de septiembre de 2001, mediante el cual negó la solicitud del apoderado judicial de la parte demandante de ordenar al experto indexar sobre la totalidad de la suma que debió pagar al demandado de Bs. 6.079.929,06 y que el experto aclare el criterio, que siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero de 2000.

Ahora bien, observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece las formalidades a seguir en caso de reclamo de alguna de las partes contra la decisión de los expertos, en los siguientes términos:

‘En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (resaltado del Tribunal).’

En el caso de autos, el Juzgado a-quo omitió la elección de dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, asimismo, no estando la parte demandada a derecho, ya que la causa ingresó el 05 de febrero de 2001, y no se proveyó hasta el 09 de marzo de 2001, oportunidad en la cual el a-quo ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela, informe sobre el índice inflacionario ocurrido desde el 0-02-98 (sic) hasta el 09 de marzo de 2001, por lo que, el Juzgado a-quo debió notificar a la empresa demandada sobre la experticia practicada el 22 de junio de 2001, ya que la causa se paralizó desde el 5 de febrero de 2001 al 09 de marzo de 2001, por ende, siendo las normas procesales de orden público, la omisión de alguna formalidad esencial acarrea la nulidad de lo actuado con posterioridad a la omisión de la formalidad omitida, en consecuencia, este Tribunal Superior ORDENA la reposición de la causa al estado que el a-quo notifique de la experticia practicada a la parte demandada y seleccione dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, y una vez cumplidas todas las formalidades proceda a emitir la decisión correspondiente. Así se decide.

Notificadas las partes, el apoderado actor mediante escrito que cursa en el folio 44 del expediente, solicitó al Tribunal de Primera Instancia (ejecutor), “que fijara los parámetros conforme a los cuales debía realizarse la indexación”. En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante auto de fecha 17 de abril del año 2002 (folio 47), resolvió la solicitud planteada. Contra este auto, anunció recurso de apelación el apoderado actor G.C.P. y en fecha 27 de febrero año 2003, el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró lo siguiente:

En consecuencia, observa este Tribunal que la suma sobre la que se ordenó la corrección monetaria es la cantidad total condenada a pagar de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 6.079.929, 06), no obstante a la deducción de Bs. 4.816.104,00 que fue consignada en el proceso por la demandada, pero que no fue entregada a la trabajadora, resultando necesario ordenar al a-quo el cálculo de la corrección monetaria sobre la cantidad total de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con seis Céntimos (Bs. 6. 079.929,06), suma que arrojó el monto adeudado. Así se decide.

IV. DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el Abogado J.R.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILYS G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-2.639.936, parte actora en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL le sigue a la empresa BANCO DEL CARIBE, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 17 de abril de 2002.

SEGUNDO: ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SÉIS CÉNTIMOS ( Bs. 6.079.929,06), tal como fue ordenado en la sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior en fecha 20 de noviembre de 2000.

Vista la decisión precedentemente transcrita, el recurrente en Casación denuncia la infracción de los artículos 21, 202, 15, 206 y 272 del Código de Procedimiento Civil y 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, amparado en el artículo 313 ordinal 1º del mismo Código, por la violación a la cosa juzgada formal.

Señala el formalizante que es inaceptable y desacertado el hecho de que el Juez haya revocado un primer fallo, el cual era definitivamente firme. Insiste, el recurrente y así se constató, que la sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2000, está pasada por autoridad de cosa juzgada, ya que adquirió valor y fuerza de definitiva, lo cual se logró en el momento preciso en que no admitía más prosecución para verificar la justicia del fallo.

Como se pudo observar, de las menciones que se realizaron sobre algunos de los actos que se verificaron en el transcurso del procedimiento, se hace evidente para este Alto Tribunal declarar, que el Juez de Alzada dictó una nueva sentencia en fecha 27 de febrero del año 2003 sobre una materia que ya estaba decidida por sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2000, produciéndose una violación flagrante a las disposiciones contenidas en los artículos denunciados como infringidos.

Por las razones anteriormente expuestas, se declara procedente esta denuncia y así se decide…”.

Seguidamente se entra a conocer el segundo punto de apelación de la parte actora, el cual versa en que a su decir en la experticia efectuada por el Licenciado Francisco Cedeño y cursante en autos a los folios 111 al 163 (ambos inclusive) de la segunda pieza efectúa el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, sin embargo, los mismos han sido suprimidos por la decisión recurrida, afirmando que la Sala de Casación Social condenó los mismos debido a que éstos se encuentran comprendidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, efectuada por esta Alzada la exhaustiva verificación de la sentencia emanada de la Sala de Casación Social que es la que en definitiva se encuentra ejecutando el Juzgado Décimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, se observa que si bien como lo indica la recurrente el M.T. procede a condenar la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mal podemos pasar por alto el hecho de que, posteriormente discrimina en forma detallada y para cada trabajador el concepto a ser calculado por experticia y en tal discriminación la Sala no incluye los intereses sobre la prestación de antigüedad como si lo hace de los días adicionales previstos igualmente en la norma antes indicada. Debido a lo anteriormente señalado, debe forzosamente esta Sentenciadora declarar improcedente el reclamo de la parte actora recurrente, pues de lo contrario sería atentar en contra de la cosa juzgada, en virtud de que el cálculo efectuado por el mencionado licenciado Francisco Cedeño excedía lo que la Sala de Casación Social había condenado, por lo cual la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. El argumento utilizado por la actora relativo a que el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo debe aplicarse en su integridad, lo cual no desconoce este Tribunal por ser una norma de derecho comúnmente aplicable a los casos laborales, sin embargo, si se estuviera atacando un concepto no establecido expresamente en la norma mal pudiera esta Alzada incluirlo porque violentaría lo establecido por una sentencia firme de la Sala de Casación Social, está vedado este Tribunal a interpretación alguna, porque los límites de esta decisión son revisar si la sentencia que revisa la experticia complementaria del fallo se encuentra o no ajustada a derecho, más no entrar a conocer hechos alegados en esta etapa procesal. En consecuencia, las condiciones de inmutabilidad de la cosa juzgada se atacan por otras vías, no siendo este recurso el idóneo para ello, debiendo concluir que el segundo aspecto de apelación de la parte actora debe ser declarado sin lugar. Así se decide.-

Pasando a dilucidar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, cuyo primer punto está dirigido a indicar que la decisión recurrida es inejecutable por cuanto no señala el monto que debe ser pagado a cada uno de los trabajadores, pues se limita a señalar un monto global. Al respecto, observa quien decide que, de la revisión efectuada a la sentencia de instancia objeto de la presente apelación tenemos que a los folios 200 y 201 de la segunda pieza del expediente, el a quo procede a cuantificar lo que a cada uno de los ex trabajadores actores le corresponde por sus derecho laborales e incluso se determina el monto de cada concepto individualmente, determinando que al ciudadano M.L.L. se le adeuda un monto de Bs. 153.954.56; al ciudadano R.M. se le adeudan Bs. 211.944.44; al ciudadano E.Q. le adeudan Bs. 165.507.90 y al ciudadano F.V.S. se le adeuda la cantidad de Bs. 143.327.86; aunado a ello, la recurrida si específica el monto que corresponde a cada ex trabajador por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses moratorios, con lo cual la decisión recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho debido a que esta Alzada no ha evidenciado el vicio denunciado por la demandada cuyo primer aspecto de apelación será declarado sin lugar en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

Como segundo aspecto de apelación de la demandada tenemos que la denuncia efectuada por su representación judicial respecto de lo excesivo en los montos por conceptos de intereses moratorios, vacaciones, bono vacacional y utilidades se debe a que las bases salariales utilizadas para su cálculo tanto por el experto como por el juez de la recurrida están erradas porque se toman los indicados en el escrito libelar los cuales a decir de la parte demandada recurrente provienen de bases ilegales. Aunado a ello, denuncia que los intereses moratorios son calculados como lo indica el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, calculan intereses sobre intereses. Respecto a la primera parte de este aspecto de apelación tenemos que la decisión a ejecutarse proferida por la Sala de Casación Social, indicó al momento de fijar los parámetros para efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada lo siguiente:

…Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de cuantificar los salarios devengados por cada actor de conformidad con los registros contables de las codemandadas, debiendo éstas suministrar al experto, designado por el tribunal ejecutor, toda la información que él requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con los datos aportados en el libelo de demanda…

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Así tenemos que, la Sala de Casación Social no sólo ordena que se le entregase material al experto, es que si la empresa lo entregaba, si el experto hubiera entendido que no era correcto o la parte actora lo hubiera objetado, abriera la puerta a una incidencia innominada en ejecución por atacar la validez de la documentación entregada al experto, porque la Sala abre una gran puerta de posibilidades para la realización de la experticia. El experto, en varias ocasiones refleja el hecho de que no le suministraron la información, lo cual no fue atacado por la parte demandada, el Licenciado Francisco Cedeño en fecha 03 de noviembre de 2009 informa mediante diligencia haber solicitado el día 28 de octubre del mismo año a la empresa demandada “…los recaudos necesarios para realizar la experticia complementaria…”; en tanto que, en fecha 11 de noviembre de 2009 indicó haberse comunicado telefónicamente y vía Internet con “…el Sr. D.C.G.d.R.H. de la empresa demandada, solicitándole nuevamente los recaudos para realizar la experticia…”, debido a tal proceder, el mencionado experto al momento de consignar la experticia que le ha sido solicitada indicó “…solicité a las demandadas los salarios devengados por cada uno de los actores, los cuales suministraron algunos recibos, resultando éstos insuficientes para determinar el salario, por lo que tuve que tomarlos del libelo de demanda tal como ordena el Juzgador en su sentencia…”. Por otra parte, tenemos que la representación judicial de la demandada recurrente en la audiencia celebrada ante esta Alzada una vez inquirido por la juez respecto de la información que debía suministrársele al experto para efectuar la experticia complementaria del fallo, indicó al Tribunal que los actores no estaban incluidos en nómina, que eran trabajadores eventuales y la empresa tiene disponibles alrededor de 200 mesoneros y se les contacta cuando se necesitan. Es decir, el apoderado judicial de la demandada se limitó a efectuar alegaciones de hecho que en este estado y grado y de la causa resultan inadmisibles en base al principio de preclusividad de los actos procesales, así como por encontrarnos ante una incidencia en fase de ejecución por lo que existe indudablemente una decisión que se encuentra firme y se pretende hacer cumplir a través de la ejecución. En consecuencia, en base a tales señalamientos, tenemos que efectivamente el experto actuó ajustado a derecho y acatando la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que decidió en última instancia el mérito de la presente causa, debiendo declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

En lo que respecta a la denuncia relativa a los intereses moratorios, esbozados supra, observa esta Sentenciadora que el juez de la recurrida indica lo siguiente en su decisión:

…SEGUNDO: La parte demandada en su escrito de impugnación expone: “(…) cuando el experto determina los cálculos de INTERESES DE MORA, no lo hace sobre los alcances ordenados en la sentencia de la Sala de Casación Social, esto es, desde a fecha de terminación de la relación laboral, tomando como referencia los intereses para prestaciones sociales que determine el Banco Central de Venezuela, se observa del informe de la experticia contable como complementaria del fallo, que el experto si bien es cierto, toma como referencia la fecha de extinción de la referida sentencia, de cada uno de los demandantes, y señala el monto de los intereses mensuales de las prestaciones sociales, así como a los días a pagar mes por mes, se dimensiona y excede en los montos aplicables a esos intereses en contradicción con los intereses reflejados en los cuadros de cálculos que se han impugnado anteriormente sobre los intereses de prestaciones sociales, donde si hizo la operación aritmética, de dividir la tasa anual y llevarla a tasa mensual y aplicarla, pero los hizo en forma errada sobre los montos que el consideró sin base legal (…)”

La sentencia objeto de ejecución, emitida por la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14/07/2009, señala: “(…) También se condena a las codemandadas al pago de los intereses de mora, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a calcular desde el día siguiente de la finalización de la relación laboral hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base en la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales (…)”

Al evaluar la experticia complementaria del fallo consignada por el Lic. Francisco Cedeño, se verifico que para efectos del cálculo de los Intereses de Mora, incluyó en el monto base de cálculo los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, que no habían sido condenados, por tal situación se procedió a realizar el recalculo de los Intereses de Mora…

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Ahora bien, tenemos que tal y como lo reseña la recurrida el punto de impugnación de la parte demandada versó en que el experto se excedió en el cálculo de intereses moratorios efectuados debido a que incluyó en su base de cálculo los intereses sobre prestaciones sociales no que habían sido condenados, lo cual fue declarado procedente por el juez de la recurrida, en cuanto a este aspecto el juez de la recurrida le da la razón al impugnante y concluye que efectivamente los intereses sobre la prestación de antigüedad no habían sido condenados, por ello la parte actora recurre de la decisión cuyo punto ha sido previamente resuelto; ahora bien, del punto específico relativo a la base de cálculo de los intereses moratorios no ha sido sometido al conocimiento del a quo, motivo por el cual el recurrente está yendo más allá de lo que sometió al conocimiento del juez de la recurrida lo cual es violatorio del principio de la doble instancia. Sin embargo, a modo ilustrativo quien decide efectuó la revisión de los cuadros cursantes en la decisión de instancia en los folios 195 al 198 de la segunda pieza del expediente y ha podido constatar que los intereses calculados mensualmente no han sido sumados al capital a fin de calcular el subsiguiente mes, por lo que en todo caso no se evidencia el vicio denunciado, además pretender que el experto utilizó una base de cálculo errada sería violentar la inmutabilidad de la cosa juzgada de la sentencia de la Sala de Casación Social la cual es la que da los parámetros al experto para el cálculo del os intereses moratorios. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados esta Juzgadora declarará en la parte dispositiva del presente fallo la improcedencia del recurso de apelación ejercido por la representación de la parte demandada. Así se decide.-

CAPITULO III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la decisión de fecha 22 de abril de 2010 emanada del Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por M.L.L., R.M., E.Q. y F.V.S.B. en contra de FESTEJOS PLAZA, C. A., FESTEJOS SERVI-BARMEN, C. A. y FESTEJOS Á.P., C. A. SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010).

DIOS Y FEDERACIÓN

JUEZ

FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEON.

LA SECRETARIA

YAOIROBI CARRASQUEL

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia. LA SECRETARIA

YAOIROBI CARRASQUEL

Exp. AP21-R-2010-000646

FIHL/KLA