Sentencia nº 352 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Junio de 2007
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2007 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Ponente | Deyanira Nieves Bastidas |
| Procedimiento | Recurso de Casación |
Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.
El 18 de noviembre de 2004, la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, presentó acusación contra la ciudadana MORELA A.M.G. por los siguientes hechos: “…El día domingo 17 de octubre del año 2004, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, encontrándose el funcionario Sargento Primero CORDERO APONTE C.G., adscrito al Comando Rural de la Policía de Carabobo, en la sede del Comando, se presentó el ciudadano BRITO CEDEÑO L.A., manifestando que en la mañana de ese mismo día había sido objeto de un robo de cuarenta mil bolívares en efectivo y lesiones ocasionadas por arma de fuego a la altura del dedo índice, por parte de tres ciudadanos apodados el Beto, el Cachán y el Johán, quienes se encontraban en el sector La Alianza de la Parroquia Central Tacarigua... Inmediatamente se constituyó una comisión integrada por los funcionarios Sargento Primero CORDERO APONTE C.G. y Cabo Segundo J.M., quienes se trasladaron hasta el referido sector a los (sic) de verificar la información recibida en el Comando, cuando a la altura de la Calle Valencia, lograron avistar a dos ciudadanos cuyas características fisonómicas eran similares a las aportadas por el denunciante, quienes al percatarse de la presencia policial adoptaron una actitud muy nerviosa, motivo por el cual los funcionarios decidieron darle la voz de alto, haciendo caso omiso los mismos emprendieron veloz carrera logrando introducirse en el interior del inmueble ubicado en la mencionada calle, signado con el número 2, por lo que los funcionarios en persecución de los ciudadanos se introdujeron en la vivienda percatándose que la puerta trasera del inmueble estaba abierta, dando la misma hacía una zona enmontada por tratarse de unos caseríos, por donde se presume se escaparon los ciudadanos perseguidos, encontrándose dentro de dicho inmueble la ciudadana M.G. MORELA ANTONIA, quien manifestó ser la propietaria de éste, en compañía de dos niños y una adolescente, observando los funcionarios una actitud nerviosa en la imputada, razón por la cual presumiendo que se encontraban ocultos los sujetos antes mencionados, procedieron a revisar el inmueble, al entrar a la habitación principal pudieron percatarse de la actitud aún más nerviosa de la imputada, fue cuando se localizó debajo del colchón de la cama una bolsa de material sintético de color amarilla, contentiva en su interior de CIENTO CUATRO (104) envoltorios pequeños, elaborados de material sintético de color negro, atados con hilo de coser, cincuenta y dos (52) de color azul treinta y tres (33) de color vinotinto y diecinueve (19) de color blanco; UN (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado de material sintético de color negro, recubierto con trozos de cinta plástica adhesiva todos contentivos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso con semillas de color pardo grisáceo y aspecto globuloso que luego de efectuada la experticia química de rigor resultó ser droga de la denominada CANNABIS SATIVA, comúnmente conocida como MARIHUANA, arrojando un peso neto total de CIENTO CUARENTA Y DOS GRAMOS CON QUINIENTOS MILIGRAMOS (142,500 g)…”.
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en sentencia emitida el 20 de noviembre de 2006, ABSOLVIÓ a la ciudadana MORELA A.M.G., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 8.522.339, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 43 numeral 1°, eiusdem, en los siguientes términos: “… tomando en consideración todo el acervo probatorio llevado al debate celebrado, así como la Sana Crítica, y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia… considera quien aquí decide, que No Quedó Acreditado que en fecha 17 de octubre de 2004, los Funcionarios Policiales C.A. y J.M., adscritos al Comando Rural de la Policía de Boquerón, incautaran (sic) en el domicilio de la acusada MORELA A.M.G., la sustancia ilícita descrita en la Experticia Botánica signada con el N° 529, realizada en fecha 19/10/2004, realizada por el experto J.R.... el Juzgador llega a esta convicción, toda vez que los funcionarios policiales alegaron haber descubierto la Droga en una bolsa amarilla debajo de un colchón ubicado en una de las habitaciones de la casa de la misma, cuando estos se encontraban persiguiendo a unos sujetos que según ellos, se introdujeron en la vivienda de la mencionada Morela Moreno, señalando los referidos funcionarios que una vez dentro de la vivienda en cuestión, ésta se puso nerviosa ante la presencia policial y decidieron buscar a los sujetos que venían persiguiendo dentro de la humilde vivienda, siendo infructuosa su búsqueda, señalando los funcionarios al momento de deponer en el contradictorio que encontraron una droga en la casa de la acusada debajo de un colchón y que además ésta portaba en una de sus manos la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00), no demostrándose con el sólo dicho de estos funcionarios policiales que la droga a la que se refiere la experticia botánica 529, haya sido encontrada en la casa de la acusada, aunado a ello está la circunstancia que estos funcionarios policiales para el momento de efectuar el procedimiento no se hicieron acompañar de dos (02) testigos hábiles y contestes, por lo que con sus dichos, no se puede dictar sentencia condenatoria en contra de la acusada, ya que si se tomara en cuenta los dichos de los funcionarios C.A. y J.M., esto resultaría contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por la Sala de Casación Penal del M.T. que expresa:…, por lo que estos dichos resultan insuficientes para desvirtuar el Principio de la Presunción de Inocencia de la acusada; por otra parte tenemos las testimoniales de los expertos: D.L. Y D.U., quienes realizaron el Acta de Inspección Técnica en la vivienda de la acusada en fecha 18-11-2004, los mismos fueron desestimados, en virtud de que esta inspección sólo prueba la existencia de la casa de la habitación de la acusada con su respectiva descripción, más no se vincula esta probanza con el delito imputado por el Ministerio Público; Igualmente criterio acoge éste Juzgador, para desestimar el testimonio rendido por el experto L.B., quien contestó a preguntas que le hiciera el Ministerio Público que el día 17-11-2004, fecha esta en que se constituyó en el sector La Alianza del Central Tacarigua, no logró ubicar la vivienda de la acusada a los fines de practicarle la Inspección Ocular ordenada. En lo que respecta a lo manifestado por el ciudadano L.A.B., según su dicho en fecha 17/10/2004, el mismo fue víctima de un robo por parte de tres sujetos no identificados… lo que a criterio de esta Juzgadora este testimonio nada prueba en correspondencia a los hechos imputados por la Vindicta Pública, en contra de la acusada… En cuanto a los testimonios de las ciudadanas R.E.L. RANGEL, C.G.A. y Y.B., este Tribunal les concede todo el valor probatorio, ya que al ser comparados unos con los otros son contestes en afirmar que el dinero que el día de los hechos portara la acusada fue producto de un san que estaba jugando con la mencionada R.E.L., y que el destino de dicho dinero era la compra de útiles escolares, no pudiéndose condenar a nadie por el sólo hecho de tener una cantidad de dinero lícita en su casa, circunstancia ésta que no es sinónimo de la comisión de delito alguno; adminiculado a ello, lo manifestado por las ciudadanos C.G.A. y Y.B., quienes de igual forma fueron contestes en afirmar durante el contradictorio que el día de la detención de la acusada Morela Moreno, ellas se encontraban en su casa cuando irrumpieron los Funcionarios Policiales y uno de ellos traía en sus manos una bolsa y el otro manifestó haber encontrado la droga dentro de la casa; evidenciándose de estos testimonios la certeza y por ser contundentes en confirmar que ese día 17/10/2004, llegaron los Funcionarios Policiales con una bolsa y dijeron que era droga, mal puede este Tribunal Unipersonal adminicular tales testimonios con lo alegado por los funcionarios policiales… adicional a ello que cualquier persona se asustaría si viera que personas extrañas irrumpieran en su residencia de manera abrupta y siendo perseguido por policías. Y por último lo manifestado por el experto J.R., sólo logró determinar que fue la persona debidamente autorizada para practicar la experticia botánica a la droga ‘decomisada’ por los funcionarios actuantes el día de la detención de la acusada, sin que éste medio probatorio se pueda adminicular a los fines de considerar a la acusada MORELA MORENO responsable en los hechos que le fueran imputados por la Fiscalía…”.
Contra esa decisión, ejerció recurso de apelación la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la mencionada Circunscripción Judicial.
La Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, integrada por los jueces Attaway Marcano Ruíz (ponente), Alicia García de Nicholls y A.C.M., en sentencia del 13 de marzo de 2007, ANULÓ DE OFICIO el fallo emitido por el Juzgado Quinto de Juicio, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y repuso la causa a los fines de que se reinicien las investigaciones en relación a la droga decomisada, fundamentando su decisión en los siguientes términos: “…REVISIÓN CONSTITUCIONAL
A los fines de garantizar la tutela judicial efectiva la Sala revisó de oficio el fallo recurrido y determinar (sic) la existencia de violaciones constitucionales que deban subsanarse en esta decisión en interés de la Ley y a favor de la imputada; y observa lo siguiente:
Ha quedado suficientemente evidenciado tanto de las declaraciones de los testigos en el debate como de la revisión de las actas policiales, que el presente proceso comenzó con la irrupción de unos funcionarios judiciales (sic) en la vivienda de la ciudadana MORELA A.M.G., cuando estaban persiguiendo a unos ciudadanos que se dieron a la fuga y eran sospechosos de haber cometido el delito de Robo, conforme a la denuncia que dio lugar a la investigación y consecuente persecución de los mismos, lo cual se corresponde con lo afirmado repetidamente por los funcionarios actuantes. Asimismo, se desprende que los funcionarios afirmaron que durante su incursión en la vivienda de la señalada ciudadana, procedieron a revisarla y debajo de un colchón encontraron las sustancias que posteriormente fue precisada como MARIHUANA, aún cuando las testigos de la defensa señalan que los funcionarios llevaban una bolsa en la mano cuando entraron a la vivienda.
No obstante lo antes señalado, se evidencia de dichas actuaciones que los funcionarios irrumpieron en la vivienda, entrando a ella sin autorización de la propietaria en horas nocturnas y sin que mediara denuncia ni investigación alguna relacionada con sustancias ilícitas, procedieron a revisarla sin testigos ni orden de allanamiento y especialmente levantaron el colchón de una cama, afirmando que allí se encontraba una bolsa contentiva de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo que constituye una violación a los derechos constitucionales de la ciudadana propietaria de la vivienda a quien se le atribuye la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Específicamente se infringió el derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el artículo 47 de la Constitución de la República (sic), que obliga a los funcionarios policiales de proveerse de una orden de allanamiento cuando tengan noticias de la existencia de objetos delictivos, salvo cuando tengan que impedir la perpetración de un delito o para cumplir una decisión judicial, requiriéndose la orden escrita y fundamentada del Juez y la presencia de dos testigos hábiles que no deberá (sic) tener vinculación con la policía, tal como lo prescribe el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo como ya se dijo, que la única excepción a la obligación de solicitar la orden de registro, cuando se trata de impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, circunstancias éstas no evidenciadas en las actuaciones en virtud de que los funcionarios afirman que los ciudadanos a quienes perseguían por un presunto Robo, entraron a la vivienda y salieron por otra puerta, siempre en veloz carrera, es decir, ya había cesado la persecución de los sospechosos, sin que hayan justificado que los hizo detener y permanecer en la vivienda para revisar debajo de una cama, sin solicitar la autorización de la propietaria, lo que evidentemente deja establecido que el acto de revisión de la vivienda de la acusada, sin cumplir los requisitos legales antes anotados y no convalidado por la ciudadana cuyos derechos constitucionales fueron afectados, contraviene las normas constitucionales y las legales supra señaladas, por lo que no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni como presupuesto de ella, tal como lo establece el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose así su nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 191 ibidem, la cual deber ser declarada de conformidad con la norma establecida en el Artículo 195 eiusdem y retrotraerse el proceso al estado en que deba reiniciarse la investigación respecto a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, previa anulación de todas las actuaciones procesales realizadas desde la fecha del registro domiciliario…(Omissis)… incluyendo la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio en fecha 20 de Noviembre de 2006, reponiéndose la causa al estado en que se reinicien las investigaciones en relación a la droga decomisada…”.
Notificadas las parte de la anterior decisión, recurrió en casación la mencionada Representante del Ministerio Público.
Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el recurso de casación fuese contestado, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.
El 29 de mayo de 2007, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta, designándose ponente a la Magistrada Doctora D.N.B..
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:
El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C. deA. que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público, haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el acusador particular o acusador privado hayan pedido la aplicación de pena inferiores a las señaladas.
Asimismo, serán impugnables las decisiones de las C. deA. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.” (Subrayado de la Sala).
En el presente caso, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, al resolver la apelación sometida a su consideración, anuló, el fallo emitido por el Juzgado Quinto de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, y repuso la causa a los fines de que se reinicien las investigaciones en relación a la droga decomisada, por lo que advierte la Sala, que la sentencia impugnada no es recurrible en casación, pues tal fallo no declara la terminación del proceso ni hace imposible su continuación, ya que no se trata de las decisiones, que el referido artículo señala, como impugnables mediante el recurso de casación.
En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por el representante del Ministerio Público. Así se declara.
Por último, es oportuno señalar, que en la Audiencia de Presentación de la ciudadana MORELA A.M.G., celebrada el 19 de octubre de 2004, el Juez de Control decretó: “… PRIMERO: Ciertamente se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… (Omissis)…
Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal… decreta a la imputada MORELA A.M. GARCÍA… MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero ejusdem… (Omissis)…
Se ordena proseguir la averiguación por la vía ordinaria, quedando notificadas las partes de la presente decisión…”.
Es decir, no decretó la flagrancia para que fuese llevada la causa por el procedimiento especial, sino por el contrario, ordenó continuar la investigación por la vía ordinaria, presentando el Ministerio Público Acusación Formal, sin la realización de la correspondiente Audiencia Preliminar, donde se haya decretado el pase a juicio de la ciudadana MORELA A.M.G..
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara inadmisible, el recurso de casación propuesto por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, contra la sentencia pronunciada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del mencionado estado.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
D.N.B.
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
E.R.A.A.
Los Magistrados,
B.R.M.D.L.
H.M.C.F.
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
G.H.G.
DNB/eams.
RC07-254.
VOTO SALVADO
Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
De la revisión del expediente, quien aquí disiente observa que la sentencia dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Carabobo, señala en el capítulo denominado “REVISIÓN CONSTITUCIONAL”, lo siguiente:
…A los fines de garantizar la tutela judicial efectiva la Sala revisó de oficio el fallo recurrido y determinar la existencia de violaciones constitucionales que deban subsanarse en esta decisión en interés de la Ley y a favor de la imputada; y observa lo siguiente:…se evidencia de dichas actuaciones que los funcionarios irrumpieron en la vivienda, entrando a ella sin autorización de la propietaria en horas nocturnas y sin que mediara denuncia ni investigación alguna relacionada con sustancias ilícitas procedieron a revisarla sin testigos ni orden de allanamiento…lo que evidentemente deja establecido que el acto de revisión de la vivienda de la acusada, sin cumplir los requisitos legales antes anotados y no convalidado por la ciudadana cuyos derechos constitucionales fueron afectados, contraviene las normas constitucionales y las legales supra señaladas por lo que no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni como presupuestos de ella, tal como lo establece el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose así la nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 191 ibidem, la cual debe ser declarada de conformidad con la norma establecida en el Artículo 195 eiusdem y retrotraerse el proceso al estado en que deba reiniciarse la investigación respecto a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, previa anulación de todas las actuaciones procesales realizadas desde la fecha del registro domiciliario, incluyendo las decisiones judiciales dictadas posteriormente como consecuencia de dicha actuación…En base a las precedentes consideraciones esta SALA 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO…ANULA…todas las actuaciones y decisiones judiciales realizadas con fundamento en dicho acto, incluyendo la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio en fecha 20 de Noviembre de 2006, reponiéndose la causa al estado en que se reinicien las investigaciones en relación a la droga decomisada…
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Esta sentencia aun cuando se explica es “…en interés de la ley y a favor de la imputada…”, ha causado un grave perjuicio a la imputada MORELA A.M.G., toda vez que anuló de oficio la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio en la cual la ABSOLVIERON de los cargos fiscales por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar el juzgador de primera instancia, que durante el debate la representación fiscal no logró demostrar que la droga incautada pertenecía a la acusada.
Ahora bien, ha sido reiterado mi criterio, en anteriores decisiones, que la aplicación de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea necesario por violación del debido proceso, y por tanto, se infrinjan las garantías del imputado. Con el Código de Enjuiciamiento Criminal, la casación de oficio era posible sólo en beneficio del reo, y si en un régimen inquisitivo resultaba imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse entonces que en la actualidad, bajo un régimen garantista, con mayor razón, sería improcedente la nulidad de oficio en contra o en perjuicio del imputado.
El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 196, es claro al respecto cuando establece “…la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor”…; lo que refuerza la afirmación de que no podrán invocarse las garantías establecidas en el referido texto procedimental penal a favor de la acusada para perjudicarle.
Por todo lo antes expuesto, quien aquí disiente considera que la Corte de Apelaciones no ha debido anular la sentencia absolutoria dictada en fecha 20 de noviembre de 2006 por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, especialmente cuando determinó que durante la fase de investigación del presente caso, hubo violaciones al debido proceso, toda vez que se llevó a cabo un allanamiento en la vivienda de la ciudadana MORELA A.M.G., sin cumplir con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considero que esta Sala ha debido ANULAR la recurrida en lo que a este punto se refiere.
En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
D.N.B.
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
E.R.A.A. B.R.M.D.L.
El Magistrado, La Magistrada,
H.M.C.F. MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
G.H.G.
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 07-0254 (DNB)
El Magistrado Doctor E.R.A.A. no firmó por motivo justificado.
