Decisión nº 39 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 29 de Julio de 2005

EXP. N° 00702-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio por ante esta alzada al conocimiento de la presente causa, en virtud del auto de fecha 16 de junio de 2005, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación interpuesto por el abogado H.A.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 7.851, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de 2005, dictada por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en juicio de inquisición de paternidad seguido por MORELLA J.M.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.712.090, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en representación de su hijo NOMBRE OMITIDO, asistida en su inicio por la Defensoría Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, luego representada judicialmente por el abogado J.R.P.H., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 13.499, en contra de O.A.H.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.539.623, del mismo domicilio, también representado judicialmente por el abogado L.A.M., con inpreabogado N° 9.481.

En fecha 17 de junio de 2005, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y en fecha 20 de junio del mismo año se fijo oportunidad para el acto de formalización de la apelación.

En fecha 04 de julio de 2005, siendo el día y hora fijado se llevó a efecto el acto de formalización de la apelación, y estando dentro de la oportunidad legal para decidir se procede a ello en los siguientes términos:

I

Consta de autos que en fecha 15 de junio de 2004, la Sala de Juicio admitió demanda propuesta por la ciudadana MORELLA J.M.B., en representación de su menor hijo el n.N.O., por inquisición de paternidad contra el ciudadano O.A.H.B..

Se constata que la notificación del Fiscal del Ministerio Público fue realizada en fecha 30 de junio de 2004, y en fecha 06 de julio del mismo año la actora consignó oficio remitido al a quo por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), y un ejemplar del diario La Verdad, del cual corre inserta la página correspondiente a la publicación del edicto ordenado.

Consta que ante la imposibilidad del alguacil de practicar la citación personal del demandado, a instancia de parte el a quo ordenó la citación cartelaria.

Mediante diligencia de fecha dos de septiembre de 2004, suscrita por el abogado H.A.R., consigno poder judicial otorgado por el demandado a los fines de su defensa, y en fecha 10 de septiembre según consta de nota de diario, presentó escrito mediante el cual primeramente opone la cuestión previa de defecto de forma y luego da su contestación al fondo de la demanda.

En fecha 14 de septiembre de 2004, el a quo dictó resolución mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa opuesta, y en fecha 22 del mismo mes y año la actora presentó escrito de la subsanación ordenada.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2004, el a quo ordenó la notificación del demandado a los fines de que manifestara su aceptación o negativa con respecto a la prueba de ADN ordenada en el auto de admisión de la demanda.

En fecha 29 de septiembre de 2004, la representación judicial del demandado diligenció ratificando en todo su contenido el escrito que contiene la contestación de la demanda presentado en fecha 10 de septiembre del mismo año.

En auto de fecha cinco de octubre de 2004, la Juez de causa negó la solicitud de declaratoria de desistimiento realizada por el demandado.

En fecha 11 de octubre de 2004, la actora solicitó a la Sala de Juicio la fijación de plazo al demandado para que exponga su disposición de hacerse o no la prueba referida a ADN, lo cual fue negado por no constar en autos la fijación que realiza el organismo encargado de realizar tal prueba.

En fecha 08 de noviembre de 2004, la actora asistida de la Defensora Pública consignó comunicación emitida al a quo por el IVIC con la fijación del día y hora para la toma de muestra sanguínea para la indagación de la paternidad.

En auto de fecha 15 de noviembre de 2004, se ordenó la notificación del demandado a los efectos de la referida prueba de ADN; al folio 112 riela c.d.I. de la asistencia de la demandante a ese laboratorio en fecha 20 de noviembre de 2004, y en fecha 24 de noviembre el apoderado judicial del accionado solicitó nueva notificación del demandado para la toma de nuestra sanguínea por cuanto la realizada por el alguacil lo fue en la persona de uno de sus apoderados; a éste pedimento el a quo se pronunció ordenado oficiar nuevamente al IVIC solicitando nueva oportunidad para la referida prueba.

En comunicación emitida por el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC), de fecha 7 de enero dirigida al a quo, quedó fijada la nueva oportunidad para el día 12 de marzo de 2005. Con vista a ésta comunicación en fecha 12 de enero del mismo año, el sustanciador dictó auto ordenando la comparecencia al tribunal del demandado para el segundo día de despacho siguiente a su notificación a los fines de que se diera por enterado de dicha comunicación, la cual según consta al folio 124 fue practicada en la persona de la ciudadana G.d.A., quien dijo ser esposa de H.A..

A los folios 125 al 130 cursa comunicación e informe remitido por el IVIC, en el cual señala que el demandado no acudió a la cita del 20 de noviembre de 2004.

En fecha 20 de enero de 2005, la representación judicial del demandado ratificó su pedimento en cuanto a la notificación personal del demandado para la toma de muestra de sangre en relación con la señalada prueba de ADN, lo cual fue negado por el a quo mediante auto de fecha 03 de febrero de 2005, con fundamento en que la misma no se requiere que sea hecha en forma personal declarando válida la notificación realizada, y en comunicación de fecha 14 de marzo del mismo año, el IVIC informó al a quo que el presunto padre no compareció a la segunda oportunidad de la cita del 12 de marzo de 2005.

Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2005, a instancia de parte el a quo fijó oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas.

En diligencia de fecha 25 de abril de 2005, la parte demandada solicitó la fijación de nueva oportunidad para la evacuación de la toma de muestra sanguínea y la solicitud de exhibición antes de celebrarse la audiencia oral de evacuación de pruebas, de la cinta video consignada por la actora, y en la misma fecha la actora consignó escrito mediante el cual señala el interrogatorio que le hará a los testigos promovidos.

En la anterior fecha citada la representación judicial de la actora consignó escrito que contiene las preguntas que le serán formuladas a los testigos promovidos.

En fecha 25 de abril de 2005, se celebró la audiencia oral de evacuación de pruebas, acto al cual compareció la actora y su apoderado judicial así como el representante judicial del demandado, evacuando las testimoniales promovidas por la actora.

En fecha 19 de mayo de 2005, el a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda y estableció el nexo de filiación reclamado.

Recibido en esta alzada el recurso interpuesto, previo a las formalidades de ley en fecha 04 de julio de 2005 se llevó a efecto la formalización de la apelación.

II

Expone la actora en su demanda que de las relaciones concubinarias que mantuvo con el ciudadano O.A.H.B., concibió un niño que para esa fecha tenía diez años de edad, que por estar convencida de la paternidad ocurrió a la Defensoría Pública del Área de Protección del Niño y del Adolescente, con la finalidad de tratar por vía conciliatoria el caso con el padre biológico del mismo, citándose en varias oportunidades a las cuales no asistió.

Narra que en el año 1989, conoció a O.H. en la empresa petrolera para la cual laboraban juntos, que comenzó una gran amistad en la cual compartían constantemente mucho tiempo, tanto que asistían siempre a eventos, reuniones, charlas y otros, todo duró un año hasta que se dieron cuenta que compartían más tiempo juntos que con su propia familia, debido a ello, decidieron compartir más tiempo juntos pero esta vez como pareja; que en el año 1993, debido a sus relaciones concubinarias que mantuvieron desde el año 1991, procrearon su hijo, que durante sus meses de gestación contó con su apoyo moral y económico, aún cuando su familia la tenía en contra ya que siempre la defendía de las constantes molestias que le ocasionaba su esposa y sus hijos, lo que originó que se separará de él cuando tenía aproximadamente ocho meses de embarazo a fin de culminarlo satisfactoriamente; que aún así él continuaba buscándola, a lo que ella le dijo que la dejara en paz ya que no quería más nada con él; que un día cuando conversaban llegó su esposa y él al preguntar aquélla, le dijo que ese hijo era de él y le agradecía que la dejara en paz y no la molestara, que él se iba a hacer cargo de su hijo tal como lo hacía con los otros; que debido a la situación no supo más de él, que le llamó a la hora del parto y no asistió, que al mes se lo encontró y le manifestó que no estuvo presente para no ocasionar problemas a su familia, pero que no se preocupara que contaría con su apoyo incondicional, que a partir de ese momento él estuvo pendiente de su hijo y la ayudaba con la crianza, que le ofrecía apoyo a su hijo tanto económico como moral, que al cumplir dos meses le manifestó que lo fueran a presentar, a lo que respondió que lo hiciera ella sola mientras él se lo hacía saber a su familia, que a partir de ese momento siempre ha estado pendiente de su hijo y de su desarrollo integral, que ha estado presente en todos los actos importantes de su vida, pero nunca ha querido presentarlo manifestando que no quiere problemas con su familia; que busca determinar la filiación paterna de su hijo, por lo que demanda para que se investigue la paternidad y el tribunal declare de modo cierto si es o no hijo de O.A.H.B.. Promueve pruebas documentales que consigna con su escrito; experticias hematológicas y heredobiológicas; testimoniales juradas, y finalmente fundamenta su pretensión invocando normas jurídicas.

En el escrito de subsanación de la cuestión previa de forma declarada con lugar, presentado en fecha 22 de septiembre de 2004, señaló que subsanaba indicando los hechos sobre los cuales cada testigo iría a declarar, y expuso que los mismos declararían en relación a los hechos narrados en el escrito libelar a fin de establecer la filiación del niño, reservándose la potestad de indicar en ese acto el interrogatorio pertinente para los testigos, conforme a la decisión del a quo, en la cual sobre este aspecto citó sentencia de esta alzada.

En fecha 10 de septiembre de 2004, la parte demandada a través de su apoderado judicial presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa por defecto de forma y contestó al fondo la demanda propuesta. Dicha defensa fue declarada con lugar por el juez sustanciador, procediendo la parte actora en fecha 22 del mismo mes y año, a subsanar o corregir las deficiencias del escrito de demanda.

En fecha veintinueve de septiembre de 2004, el apoderado judicial del demandado mediante diligencia, ratificó en todo su contenido el escrito que contiene la contestación de la demanda, consignado en fecha 10 de septiembre de 2004, pidiendo al tribunal se tenga como su contestación al fondo; asimismo, solicitó la declaratoria de desistimiento del juicio por considerar que la corrección fue realizada extemporáneamente, solicitud que fue desestimada por el a quo en auto de fecha 05 de octubre del mismo año.

Teniendo como válido el escrito que contiene la contestación de la demanda presentado en fecha 10 de septiembre de 2004, y ratificado por el accionado, se desprende que, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en su contra, por no ser ciertos los hechos narrados e improcedente el derecho; señala que es falso que haya sostenido relaciones sexuales con la demandante y mucho menos relaciones concubinarias, como también es falso que hayan procreado el n.N.O.; alega que es falso que durante su gestación ella haya contado con su apoyo económico y moral, ya que él no es el responsable de esa gestación; manifestando ser falso que su familia le ocasionaba molestias a la demandante, siendo igualmente falso que su esposa se haya aparecido en casa de ella exigiéndole explicaciones ya que es una dama y profesional de la educación, que mantiene un hogar bien formado y consolidado, de principios morales rectos y en ningún momento planteó conflicto alguno a su esposa ni a la demandante, que a ella la conoce superficialmente “como a una amiga de su esposo” (sic). Expresa que en ningún momento ha ayudado en la crianza del niño, ni ha asumido ni prometido asumir obligaciones de padre para con él ya que éste no es su hijo, por lo tanto, no tiene obligaciones legales ni morales con el niño. Rechaza por ser falso que el niño sea su hijo biológico; que lo cierto es que conoció a Morella M.B. cuando laboraban en Maraven, que entre ambos surgió una amistad de compañerismo y mutuo respeto profesional, pero esa amistad jamás paso al plano íntimo de relaciones sexuales y concubinato, que él es un hombre de principios morales sólidos, creyente del matrimonio, que tiene una familia honorable conformada por tres hijas profesionales todas y de grandes virtudes ciudadanas; por lo que mal podría fomentar relaciones extramatrimoniales siendo un esposo fiel y amante de su cónyuge e hijas, a quienes les ha inculcado principios virtuosos y ha prodigado amor filial y paterno. Señala que es cierto que en numerosas oportunidades ha visitado la residencia de Morella M.B., en base a la amistad y compañerismo que han tenido, como también es cierto que prodiga cariño y atenciones por igual a los dos hijos de Morella, y entre ellos a O.A.M.B., dada la amistad y compañerismo que mantiene con su madre, y además porque es un hombre noble, cariñoso con los niños y más aún cuando no tiene hijos varones; expresa que toda esta situación de amistad, compañerismo, amor hacia sus dos hijos, los pretende capitalizar la demandante con la pretensión de que reconozca como su hijo biológico a alguien que no lo es, sin desconocer que p.c. fraterno a los dos hijos de ella, a quienes ha festejado y acompañado en sus cumpleaños, bautizos, paseos, fiestas infantiles, etc. En cuanto a las pruebas promovidas por la actora expresa que con relación a la partida de nacimiento del niño no causa probanza alguna en la pretensión de la demandante; en relación con las seis cartas misivas promovidas como escritas por él, no causan probanza ya que en ellas su representado no hace referencia en ningún modo a Morella M.B., ni al n.N.O., que son dirigidas bajo seudónimo a una persona figurada, y ella apropiándose de la confianza y la amistad las sustrajo de su escritorio para usarlas ahora en su contra en su absurda e injusta petición, por lo que las impugna en su validez. En cuanto a la prueba de ADN, realiza argumentaciones con relación a su valoración, y con relación a la testimonial jurada señala que en su oportunidad ejercerá el derecho a repreguntar; con respecto a las fotografías con sus negativos, señala que refuerzan sus afirmaciones de la amistad, compañerismo y cariño entre ellos y los hijos de ella, lo que no demuestra escenas de pareja, pero que si demuestran lo cariñoso que es con los hijos de Morella, quedando limitada ella a traer a juicio solo las fotos donde aparece él con el n.N.O. pero obvia las fotos donde aparece él compartiendo en compañía del hijo mayor de ella, denotando su mala intención, afán desmedido y bajas pasiones. En relación al video cinta consignada por la actora, solicita sea analizada en el contexto expuesto en la contestación, donde en ningún momento ha negado los lazos de amistad entre ellos ni respecto a los hijos de ella, lo que no prueba que entre ambos existió una relación de pareja, señala domicilio procesal y pide se le tenga el escrito como su contestación.

En el acto de formalización de la apelación la representación judicial del demandado señaló que ratifica en todos sus términos el acto oral de evacuación de pruebas, los conceptos y alegatos realizados, a lo cual agrega, que están frente a una sentencia subjetiva, carente de fundamento jurídico, que en el acto oral le fueron violados a su representado el derecho a la defensa y a la igualdad procesal. Que del análisis de cómo fue conducido el debate por el promovente y la jueza directora de dicho acto, se da cuenta de la violación de esos derechos; que el promovente realizó su interrogatorio con preguntas que traen implícitas en si mismo la correspondiente respuesta, limitándose los testigos algunas veces a contestar el interrogatorio con el clásico “si” y a emitir juicios de valoración y de interés en los resultados del proceso, lo cual es ilegal y violatorio del procedimiento al convertir al testigo en juez y parte a la vez; que la jueza hizo una interpretación acomodaticia y abusiva del artículo 474 de la LOPNA e impidió en sumo grado el derecho a repreguntar al testigo al oponerse constantemente a las repreguntas formuladas, bajo el alegato de que eran inconducentes e impertinentes, siendo todo lo contrario; que la otra violación la constituye el hecho ineludible de que a su mandante se le dio una sola oportunidad para someterse a la prueba de ADN, la cual no pudo cumplir por obligaciones laborales, y pese a que se le hizo el pedimento al tribunal para que fijara una nueva oportunidad para someterse a dicha prueba, no fue resuelto su pedimento dejándolo en estado de indefensión, acogiéndose en la sentencia a una presunción iuris tantum, siendo que dicha prueba únicamente permite excluir la paternidad y cuando los resultados son positivos a lo sumo podría considerarse un indicio grave para demostrarla, no siendo determinante para el establecimiento de la misma; señala que habiendo sido ineficaces los testigos para probar la posesión de estado no se le debe dar una valoración determinante para dictar la sentencia recurrida, que estableció la filiación causando con ello graves daños morales a su persona y su entorno familiar compuesto por esposa e hijos, por lo que pide su declaratoria sin lugar. En el mismo acto, presente el apoderado judicial de la actora, intervino y solicitó la desestimación de los alegatos de la parte demandada por cuanto no se ajustan a la realidad de los hechos, al derecho y vulneran la realidad objetiva del expediente; niega lo expuesto por el formalizante con relación a los testigos y señala que resulta extraño que la parte demandada no realizó en el mismo acto de evacuación de testigos su reclamo o advertencia sobre el presunto atropello al derecho a repreguntar, siendo extemporáneo en este estado del juicio, que la sentencia cumple los requisitos exigidos por la ley a los motivos de hecho y de derecho y de manera muy especial, se cumplió el debido proceso, el derecho a la defensa y se mantuvo una identidad inigualable en el proceso, y en cuanto al dispositivo el a quo actúa apegado al derecho, ya que la presunción establecida es una consecuencia natural que se deriva y recae sobre la parte rebelde a practicarse la valiosa prueba de ADN, lo que complementado con el carácter conteste de los testigos promovidos condujeron a la lógica, la justicia y el buen derecho de declarar con lugar la acción intentada.

III

Sintetizado como ha quedado el planteamiento de la controversia y vistos los alegatos y fundamentos explanados en el acto de la formalización de la apelación, el tema a decidir versa sobre la comprobación de los hechos alegados por la actora, y la verificación de la señalada violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, que según señala el apelante dio origen a una sentencia subjetivada, y para su comprobación esta alzada pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes.

En el escrito de demanda la actora promovió como pruebas partida de nacimiento de su menor hijo, seis cartas misivas, exámenes de experticias hematológicas y heredo biológicas, aspecto éste que será el último en analizar; prueba de testigos que ofrece para su evacuación, veinticuatro fotografías con sus respectivos negativos, video cinta original con características que señala, correos electrónicos originales enviados a su persona, y solicitó oír la opinión del niño de autos, las cuales se procede a su análisis en el orden consignado, sin tomar en consideración que en el acto oral de evacuación de pruebas no fueron incorporadas previa su lectura, las pruebas documentales que constan en el expediente para la decisión del litigio, por cuanto las mismas fueron promovidas por la actora con carácter probatorio, y no habiendo sido impugnadas debidamente mediante el desconocimiento o la tacha de falsedad por la parte demandada, que tuvo la posibilidad efectiva del control y contradicción, se consideran por el principio de comunidad de la prueba, como pruebas del proceso. Y con relación a los testigos, no habiendo sido anunciado el interrogatorio en el escrito de demanda, sino con posterioridad, el mismo no se hacía necesario, por cuanto éste no se suministra con anterioridad por escrito, sino que se formula a viva voz por la parte promovente o su apoderado. Así se resuelve.

Al folio 9 riela copia certificada expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, del acta de nacimiento del n.N.O., de la cual se evidencia que nació el día 29 de octubre de 1993, que es hijo de la demandante y actualmente cuenta con once años, documento que no estando impugnado se le da el carácter de documento público y se valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

A los folios 10, 18, 19, 21, 24, 25, 28, 30, 32, 34, 35, 38, 40 y 44, rielan fotografías consignadas por la actora, pegadas sobre hojas blancas con sus negativos y características de la cámara que las produjo, con una respectiva leyenda donde se identifica a las personas que aparecen como “su papá Oscar”, “el niño” y, en otras, señala que pertenecen al niño con sus padres, las cuales fueron reconocidas por el demandado en su escrito de demanda en el aparte que relaciona en su libelo como “Análisis e impugnación de la pruebas…”, al señalar en el punto número “5) “Pruebas Libres”: a) La demandante consignó 24 Fotografías con sus negativos, donde refuerza nuestra afirmación de la amistad, compañerismo y cariño de mi representado hacia Morella M.B. y sus dos hijos, pero en ningún momento prueban ni demuestran escenas de pareja,” en consecuencia, siendo las fotografías producidas un medio de prueba libre, no habiendo sido impugnadas por la parte a quien se les opuso, sino por el contrario reconocidas como tal, indica que las partes se encontraban en ese sitio o lugares específicos, donde a su concurrencia dejaron testimonio gráfico de esos encuentros. Así se declara.

Al folio 11 rielan seis tarjetas de felicitación, consignadas por la actora y señaladas como misivas, con manifestaciones de sentimientos expresados a través de la escritura, observando de su contenido que no se evidencia que hayan sido remitidas a ella; asimismo el demandado en su escrito de demanda si bien no reconoce expresamente que fueron emitidas por él, señala que le fueron sustraídas de su escritorio por la demandada al apropiarse de la confianza y amistad entre ellos, pretendiendo usarlas en su injusta petición, por lo cual se desechan de este proceso. Así se declara.

A los folios 12, 13, 14,15, 16, 17, 23 y 27 rielan documentos de carácter privado emanados de terceros que no son parte en este proceso, los cuales no habiendo sido ratificados por quien los emitió no tienen ningún valor probatorio y se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

A los folios 42 y 43 aparecen comunicaciones donde aparece como destinataria Morella Morales y como remitente O.H., careciendo ambos de firma autógrafa y los que por su apariencia pudieran ser de los denominados correo electrónico, documentos éstos a los cuales le es aplicable las reglas de valoración de los documentos privados, en consecuencia, admitiendo que los referidos documentos pertenecen al tipo de los conocidos como correo electrónico, en este proceso carecen de valor probatorio por no estar firmadas por la persona a quien se le atribuye su autoría, y se desestiman de conformidad con lo previsto en el artículo 1.374 del Código Civil. Así se declara.

En fecha 25 de abril siendo el día y hora fijado para la audiencia oral de evacuación de las testimoniales promovidas por la actora, compareció la testigo M.C.V.A., previamente juramentada la promovente le formuló interrogatorio en los siguientes términos: 1) sobre si conoce de vista, trato y comunicación a Morella Morales y O.H., contestó, “Si los conozco”; 2) Si por el conocimiento que tiene sabe y le consta que O.H. trabaja en la empresa PDVSA en el edificio Miranda en Maracaibo, y si igualmente Morella Morales trabajó para la mencionada empresa hasta el 6 de diciembre de 2002, contestó: “Si trabajan allí y ella hasta esa fecha en que fue más o menos el paro.” 3) De cómo es cierto y le consta, que los referidos ciudadanos se conocieron con ocasión de sus actividades laborales y que posteriormente dicha relación personal se torno afectiva de pareja, a partir del año 1991, contestó, “Sí yo los conocí más o menos en esa fecha en el 91, porque yo me mude a S.I. en el año 90 y al año los conocí a los dos.” 4) Si sabe y le consta que con motivo de la relación afectiva-marital sostenida por los mencionados ciudadanos, procrearon un hijo de nombre O.A., contestó, “SI, NOMBRE OMITIDO HIJO DE Morella y de O.A.H. mantenían relaciones de pareja en la urbanización, se les veía muy frecuentemente en la casa”. 5) Cómo es cierto y le consta que O.H.B. visitaba con mucha frecuencia a Morella Morales, en su casa de habitación situada en urbanización S.I.. EL TRIBUNAL DEJO CONSTANCIA DE QUE CON LA RESPUESTA DE LA CUARTA PREGUNTA CONTESTO LA QUINTA. 6) De cómo es cierto y le consta que O.H.B., durante los meses de gestación o embarazo de Morella Morales de su hijo, acentuó considerablemente sus visitas en la referida casa de habitación de la demandante, contestó, “Si se le veía con más frecuencia yo en ese entonces pertenecía a la asociación de vecinos y cuando me dirigía a hacer la cobranza siempre lo veía y usualmente me recibía las correspondencias.” 7) Si es cierto y le consta que O.H.B., siempre fue diligente y cumplidor de todas sus obligaciones para con el n.N.O., al cual siempre le dio un trato afectuoso, cálido y de hijo, lo cual hacía en forma pública y privada, hasta la edad de seis años del menor, contestó, “Si más o menos como hasta esa edad, o sea yo lo considero que era su padre porque el trato que le daba era el de un padre a su hijo igual el de oscarcito a el cual lo llamaba papá.” 8) Si es cierto y le consta que O.H.B. en reiteradas ocasiones le manifestó a Morella Morales en forma pública y privada, que en cuestión de días reconocería legalmente su paternidad respecto del n.N.O., contestó, “Si, muchas ocasiones se lo confirmaba que el va a reconocer a ese niño como su hijo, y cuando nos reuníamos en festividades como la del día del niño el siempre manifestaba esa inquietud de reconocer al niño.” 9) Si es cierto y le consta que en el sector Las Lomas de la urbanización S.I. en el Municipio Maracaibo, en el colegio donde estudia el n.N.O. y en general en los diversos sectores en los que se desenvuelve el menor, se le tiene a O.A.H.B. como su progenitor, contestó, “Si como su papá. Es cierto. Al ser interrogada por la Juez, cómo le consta, contestó: “En una oportunidad me toco llevar a la ciudadana Morella y al niño y estaban esperando a su papá allá por unas cuestiones de unos eventos deportivos y yo la acompañé.” 10) Si es cierto y le consta que O.A.H.B. en las reuniones sociales que se celebran en la casa de habitación de Morella Morales, así como en reuniones sociales o festivas, eventos, charlas, etc. Llevadas a cabo en el sector laboral de la empresa PDVSA, donde ambos trabajaron juntos, él le dio un trato afectuoso, de verdadero sentimiento de afecto y amor, junto con el niño, en forma amplia, diferente, pública y desinhibida, contestó, “En las ocasiones que me tocó compartir con ellos en la casa en las festividades de la urbanización y el trato que había era de padre a hijo”. SE DEJA CONSTANCIA QUE NO LE CONSTAN LAS RELACIONES DE TRABAJO. SE DEJO CONSTANCIA QUE SE LE FACILITO AL APODERADO DE LA DEMANDADA EL CUESTIONARIO DE PREGUNTAS QUE CONSIGNO LA PARTE ACTORA EN ESA MISMA FECHA. Seguidamente fue repreguntado por el apoderado judicial de la parte demandada, sobre porqué está declarando en este juicio, contestó, “Bueno, se me llamo como testigo porque e convivido y estado en contacto con el niño y la idea es esa por que quiero que esto se aclare por que el niño es idéntico al padre quiero que se haga justicia que se determine que el niño es hijo del señor oscar”. Si tiene amistad íntima con Morella Morales. Se dejó constancia de que son amigos íntimos. De cómo le consta que el niño es hijo de O.H., contestó, “Primero porque el parecido físico es el mismo de su padre, la relación de pareja que mantenían el señor Herrera y la señora Morella eso dio fruto o resultado el nacimiento de ese niño, y hasta que ese niño tuvo ocho meses el señor herrera estuvo pendiente de la señora Morella, y las actividades en los cumpleaños que se compartían con el niño y las de la urbanización donde representaba al niño como su papá, el trato y la comunicación que se daban era de padre a hijo.” Si sabe y le consta cuántos hijos tiene Morella, contestó, “Tiene dos hijos varones los dos.” Si por el conocimiento que dice tener de Morella Morales y sus dos hijos y de O.H., cuál era el trato que daba él a los dos hijos de Morella, contestó, “Para con el hijo mayor NOMBRE OMITIDO había un trato de amigo, para con el hijo menor NOMBRE OMITIDO el trato era diferente era un trato de padre cariñoso de tacto de abrazos donde pude estar presente mas fue en un cumpleaños donde el trato fue de padre a hijo y así lo llamaba hijo y para esa fecha estaba muy orgulloso de que esa fuera su hijo varón.” Sobre si la madre del niño y el presunto progenitor tuvieron relaciones de pareja, el Tribunal se opuso a la repregunta formulada por considerarla inconducente e impertinente. Sobre qué tiempo aproximadamente tiene O.H. que no visita la casa de habitación de Morella Morales, contestó, “Aproximadamente dos o tres años. (Los entrecomillas son Sic.).

Seguidamente compareció la testigo M.J.M.P., a quien la promovente le formuló el interrogatorio en la misma forma de la testigo anterior, por lo que se da aquí por reproducido limitándonos a transcribir el número de la pregunta y la respuesta dada por la testigo; al ser interrogada al particular 1) contestó: Si desde hace varios años. 2) Si me consta. 3) Bueno si yo trabajé también en la empresa petrolera y los conocí allí yo trabajé en la gerencia de recursos humanos. 4) Si. 5) Bueno no me consta directamente pero en las actividades de la empresa los veía siempre en reuniones, en actos públicos de la empresa, públicos me refiero de los trabajadores y siempre los veía juntos. 6) No que confirme si estaba en la residencia, no porque no vivía por allí, pero en la empresa el siempre la acompañaba a hacer retiros de prestaciones sociales. 7) Si el, producto de que yo trabajé en planes y beneficios de recursos humanos el se acercó a inscribirlo en los planes vacacionales para niños y lo iba a buscar lo entregaba y lo buscaba hasta entregárselo a su mamá. 8) Si, en varias oportunidades se conversó esto, porque él debía resolver asuntos personales de familia para poder darle el apellido al niño. 9) Si me consta. Al ser repreguntada por el apoderado de la parte demandada, el porqué está declarando en este proceso, contestó, que el Dr. J.A. les llamó para participar en un proceso público por una demanda que estableció la señora Morella por inquisición de paternidad. Repreguntado sobre si recibió instrucciones del Dr. Peralta para declarar en este juicio, contestó: “No me notificó que en este día debía venir atestiguar.” En qué se fundamenta para afirmar que el niño es hijo del demandado, contestó: “Me fundamento básicamente en que él mismo me lo confirmó en varias oportunidades. El ciudadano O.H..” En qué clase de amistad tiene con O.H. para que le haya hecho esa confesión, contestó: “Bueno yo trabajé en el área de recursos humanos de pdvsa, y específicamente yo estoy en el área de planes y beneficios, en esa área se le da asesoría a todos los empleados desde el punto de vista laboral y personal entonces cuando a los empleados le nace un vínculo, un hijo, se divorcian o se casan van a recursos humanos a actualizar sus datos, entonces el quería colocar dentro del seguro de vida y accidentes un porcentaje para ese niño y al mismo tiempo él alega que no tenía su apellido porque no lo había reconocido y como era menor de edad recursos humanos la aconsejamos que no lo hiciera que era un proceso tardío.” Igualmente a repreguntas formuladas contestó que no conoce su entorno familiar ni a nadie de su familia; que las relaciones concubinarias que tuvieron duraron como ocho o nueve años. Al ser interrogada por el tribunal, sobre sus dichos si esa relación fue pública, contestó que si porque en recursos humanos llegaban y se les veía asistiendo a asesorías y reconociendo su condición de concubinos.

Acto seguido se le tomó declaración a la testigo J.J.M., y al particular 1) contestó Sí; al 2) renunció la promovente; al 3) contestó: “Bueno yo los conozco a ellos de la escuela soy maestra desde preescolar y los conocí a ellos como los padres del niño, luego fui maestra del niño en cuarto grado en una oportunidad en que el niño bajo rendimiento escolar y se estaba muy triste en clase los cite para conversar esto con ellos y asistieron los dos.” 4) Si. Seguidamente se dejó constancia que la actora renunció a la pregunta 5) y 6). Continuando con el interrogatorio de la promovente al particular 7) contestó: “Si, si me consta por que siempre lo vi en las actividades y eventos del colegio y siempre manifestaba el cariño y afecto que le tenía al niño. Al particular 8) contestó: “Si, me consta incluso él me lo dijo a mi en la citación que le di a los dos, el me dijo que ese era su mayor deseo poder reconocer al niño y que llevara su apellido. 9) Si, por supuesto. 10) Se dejó constancia que la actora renunció a la pregunta. Seguidamente fue repreguntada por el apoderado judicial de la parte demandada en el sentido de que por el conocimiento que tiene de las partes a partir de la inscripción del niño en el colegio, cómo le consta que O.H. y Morella Morales tuvieron relaciones concubinarias y de esa unión nació el niño, a lo que respondió: “Me consta por que el mismo me lo dijo manifestó, me comunicó que él era el papá de NOMBRE OMITIDO.” A la intervención del Tribunal requiriéndole que desde cuándo es la maestra del niño, respondió: “Yo soy maestra de la escuela donde estudia el niño desde preescolar, desde que el niño empezó primer grado estudia con mi hijo, han compartido proyectos donde tienen que elaborar trabajos juntos y mi hijo me hablaba mucho de NOMBRE OMITIDO pero yo en realidad solo fui maestra en cuarto grado. Al ser repreguntada sobre cuántos años o meses tiene O.H. que no visita la casa de Morella, el Tribunal se opuso a la repregunta por considerarla incongruente e impertinente ya que la relación de la testigo y sus padres es meramente por el colegio. Repreguntada sobre las fechas en las cuales el presunto padre manifestó en forma pública y privada que reconocería al niño, contestó que fue maestra del niño en el año escolar 2002-2003 y los citó a los dos en el 2003, y allí le confesó, le dijo que el deseo más grande que tenía era reconocer al niño, que llevara su apellido; Sobre el tiempo que tiene de no hablar con O.H., contestó que desde el cinco de julio de 2003, cuando el hijo de él y de ella hicieron la primera comunión. Sobre las causas que en alguna ocasión le haya manifestado O.H. por las cuales no ha reconocido al niño, contestó: “En la cita que tuve con él me manifestó que habían inconvenientes pero no me dio cuáles eran. Terminado el interrogatorio ambas partes presentaron sus conclusiones, la actora alegó fundamentos de derecho y solicitó se evalúe la cinta o video de grabación consignada. El demandado observó en el acta que el interrogatorio a que fueron sometidos los testigos por el promovente lo fue en forma ilegal por traer la pregunta implícita la respuesta lo que le quita validez a sus deposiciones, ya que los testigos dan respuesta como un robot sin tener discrecionalidad alguna y respondiendo a las pretensiones del promovente pide sean desechadas; asimismo alega fundamentos de hecho y de derecho sobre la posesión de estado, señala que con relación a la prueba de ADN, el demandante no se la practicó por compromisos laborales, que el tribunal le dio una sola oportunidad, que si se toma en cuenta la primera notificación esa fue hecha en forma extemporánea al no cumplirse los tres días de anticipación que da la ley, por otro lado el oficio librado al IVIC tenía error en la identificación de O.H. en cuanto al número de cédula y el despacho lo dejó sin efecto, sostiene que debe dársele otra oportunidad para realizar la prueba de ADN, y si el tribunal no lo aprueba, es solo una presunción que por si sola no surte efectos por no estar comprobados otros elementos en el proceso, ratifica que el demandado no se sometió a la prueba de ADN por inconvenientes laborales de última hora por lo que no puede surtir efectos en su contra. En relación con el video promovido señala que no le fue mostrado en ningún momento, y por el principio de igualdad pide no sea tomado en cuenta.

Con relación a las testimoniales rendidas por las ciudadanas M.C.V.A., M.J.M.P. y J.J.P.M., se evidencia del acta de evacuación, que con respecto a la primera nombrada al ser identificada, señaló estar domiciliada en Urbanización S.I., calle 82-C con avenida 74-B N° 74-00, que tanto al interrogatorio formulado por la promovente como al del Tribunal, y a las repreguntas formuladas por la contraparte no entró en contradicción alguna, que sus dichos están relacionados con los hechos narrados en el escrito de demanda, que demuestra ser una testigo presencial de los hechos declarados por cuanto es vecina de la parte accionante, que da razón fundada de sus dichos al manifestar tener mayor conocimiento por haber conformado la asociación de vecinos; que conoce igualmente al demandado por presenciar las continuas visitas que hacía al hogar de la progenitora del niño, que compartieron en varias reuniones familiares y en los cumpleaños del niño presenció que él lo representaba como su padre, manifestando estar orgulloso de serlo; y el trato que él le daba era de padre a hijo; que era él quien usualmente le recibía la correspondencia en la habitación de la progenitora cuando ella efectuaba el cobro de la asociación de vecinos. Con respecto a la segunda nombrada, se aprecia que la testigo manifiesta que trabajó con el presunto padre, que en las actividades y reuniones de la empresa para la cual laboran los veía siempre juntos, que por la testigo laborar en planes y beneficios de recursos humanos, él se le acercó y le consta que lo inscribió en los planes vacacionales, que él lo buscaba y se lo entregaba a su madre; al ser repreguntada señala que se fundamenta en sus afirmaciones de que el niño es hijo del demandado porque él se lo confirmó varias veces; que le consta porque en el área donde ella trabaja se da asesoría a los empleados, y cuando les nace un hijo, entre otras, allí actualizan sus datos, y que él quería colocarle dentro del seguro de vida y accidentes un porcentaje para el niño y al alegar que no tenía su apellido, le aconsejaron que no lo hiciera por ser tardío el proceso. Con respecto a la última declarante, se aprecia por cuanto ha manifestado que los conoce como los padres del niño por haber sido su maestra; que los citó para tratar asunto relacionado con el bajo rendimiento escolar del niño y asistieron los dos, que siempre los vio en las actividades y eventos del colegio, que él le manifestó que su mayor deseo era reconocer al niño; al ser repreguntada indicó que le consta que es el padre porque él mismo le manifestó que es el padre de Oscar, que al expresarle su deseo de reconocerlo le comunicó que tenía inconvenientes sin decirle cuáles. Al análisis de estas testimoniales, se observa que si bien es cierto las preguntas formuladas por la promovente estuvieron contenidas en más de una oportunidad en número mayor de una, las mismas fueron respondidas por cada una de las testigos dando razón fundada de sus dichos, y al ejercer la contraparte el derecho al control y contradictorio, al ser repreguntadas dieron sus afirmaciones con mayor fundamento sin caer en ninguna contradicción sobre los hechos que manifestaron tener conocimiento directo por haberlos presenciado, dando testimonio sobre el modo, lugar y tiempo de lo declarado, en acta que contiene los requisitos del examen del testimonio entre los cuales contiene las contestaciones que los testigos dieron al interrogatorio, las preguntas y repreguntas dirigidas por la promovente, la parte contraria y el tribunal con sus respectivas contestaciones, por lo cual no presentan ninguna ilegalidad como lo señala la representación judicial, en consecuencia, siendo testigos presenciales, hábiles y contestes al estar sus declaraciones relacionadas con los hechos controvertidos, habiendo dado razón fundada de sus dichos, y muestran certeza en cuanto a todo el conocimiento que dicen tener cuando fueron repreguntados por la representación judicial del demandado, lo que demuestra que la defensa tuvo la posibilidad efectiva del control del contradictorio, siendo lo contrario a lo alegado por el apelante. No observa esta Sala de Apelación que el a quo en el acto oral de evacuación de pruebas, haya violentado a su representado el derecho a la defensa y el principio de igualdad procesal, ni la alegada situación de que en la conducción del debate la juez actuante le haya violado esos derechos, ni que le haya impedido su derecho a repreguntar, según lo alega en la formalización de la apelación; pues solo se evidencia que la juez en la conducción del acto, resolvió que los testigos no dieran respuesta a algunas repreguntas por estar relacionadas con la actividad intima de la pareja, lo cual es aceptado por considerarse impertinentes, razón por la cual a esta alzada las testimoniales rendidas le merecen fe y se valoran como prueba a favor de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Con relación al medio de prueba promovido por la actora como video cinta digital, se observa que para su valoración requiere haber sido incorporada en la audiencia oral para hacer efectivo el principio de igualdad y el control del contradictorio, de modo que no constando en autos que haya sido incorporada para el contradictorio ni que la actora diera impulso para conocer su contenido, y garantizado el derecho a la defensa del demandado, ha quedado desechado de este proceso. Así se declara.

Ahora bien, se constata que la actora en su escrito libelar promovió la prueba de química sanguínea y la heredo-biológica, la cual en el auto de admisión de la demanda se ordenó su práctica a través del Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC), oficiando en tal sentido al referido Instituto en fecha 15 de junio de 2004, respondiendo éste en fecha 28 del mismo mes y año, la normativa y condiciones requeridas a los efectos de su práctica.

A pedimento de la actora mediante auto de fecha 27 de septiembre el a quo ordenó la notificación del ciudadano O.A.H.B., a los fines de que manifestara su aceptación o negativa con respecto a la prueba de ADN, librándose boleta de notificación al respecto.

En fecha 08 de noviembre de 2004, la Defensa Pública del Sistema de Protección, asistiendo a la parte actora consignó comunicación enviada por el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC) en la cual fija el día 20 de noviembre de 2004, a las 11:30 a.m. para la toma de muestras sanguíneas para indagar la paternidad en el caso de autos. Con vista a ésta el a quo dictó auto ordenando nuevamente la notificación del demandado.

Riela al folio 110 boleta de notificación de O.A.H., para el conocimiento sobre la oportunidad de comparecencia en el IVIC para la toma de muestra de la prueba, y según exposición del alguacil fue notificado en fecha 15 de noviembre de 2004, por intermedio de su apoderado judicial abogado H.A.R., en la dirección ubicada en urbanización el Varillal, edificio Laureles N° 0’3 apartamento OB, sector Sabaneta.

Al folio 112 aparece agregada constancia emitida por el señalado organismo científico, dando fe de la comparecencia de la ciudadana Morella J.M.B., a su Laboratorio de Genética Humana el día 20 de noviembre de 2004; el día 24 del mismo mes y año, la representación judicial del demandado alegó que por cuanto la notificación realizada no lo había sido en forma personal a su defendido, solicitaba nueva notificación a los efectos de realizar la prueba de ADN. Por auto de fecha 30 de noviembre del mismo año, el a quo acordó oficiar nuevamente a la Institución científica solicitando la fijación de nueva oportunidad. Y en fecha 06 de diciembre del mismo año, el a quo proveyendo lo solicitado por la actora, dictó auto solicitando al IVIC nueva oportunidad para practicar dicha prueba, corrigiendo la identificación del demandado por error material en el auto anterior.

En 11 de enero de 2005, la demandante consignó comunicación emitida por el Instituto de Investigaciones Científicas en fecha 7 de enero de 2005, mediante la cual fija el día 12 de marzo de 2005, para la realización de la prueba solicitada, y, en fecha 12 de enero el tribunal ordenó la notificación del demandado, a los fines de su comparecencia.

Al folio 124 aparece agregada boleta de notificación del ciudadano O.A.H.B., en la cual consta a su vuelto exposición del alguacil del tribunal dejando constancia de la notificación realizada el día 18 de enero de 2005, en la dirección señalada como domicilio procesal ubicada en la Urbanización el Varillal, Edificio Laureles N° 03, apartamento 0B, sector Sabaneta, siendo atendido en dicha dirección por la ciudadana G.D.A., quien dijo ser esposa del ciudadano H.A., con quien se identificó y le explicó el motivo de su visita por no encontrarse el solicitado, procediendo a dejarle la boleta de notificación a la identificada ciudadana.

Riela a los folios 125 al 130 comunicación emitida por el Instituto de Investigaciones Científicas mediante el cual remite informe de indagación de la filiación biológica del n.N.O. y la ciudadana Morella J.M.B., señalando que el ciudadano O.A.H.B. no acudió a la cita el 20 de noviembre de 2004.

En fecha 20 de enero de 2005, el apoderado judicial del demandado mediante diligencia expone que por haber sido notificado como apoderado del demandado para que aquél se sometiera a la prueba de ADN, ante la imposibilidad de comunicarse con él pide sea tomado en cuenta que la prueba es de carácter personal, ratifica su pedimento para que sea practicada en forma personal a su defendido, por no contemplar la boleta la notificación en forma alternativa de sus apoderados. A éste pedimento el a quo proveyó negando lo solicitado y dejó constancia expresa que la notificación antes realizada es válida.

Al folio 135 cursa comunicación emitida por el Instituto de Investigaciones Científicas mediante la cual informa al a quo que en relación a la segunda cita concedida al ciudadano O.A.H., para la prueba de filiación biológica, no acudió a la cita pautada para el día 12 de marzo de 2005.

Ahora bien, a los fines de la apreciación de las actuaciones y notificaciones realizadas por ante el sustanciador de causa para llevar a efecto la prueba de filiación biológica, se estima que, si bien es cierto que la toma de muestra para la prueba hematológica y heredo-biológica es de carácter personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, las notificaciones practicadas por el alguacil del tribunal en la persona del apoderado judicial y con la boleta dejada en la persona de la esposa del mismo apoderado, se encuentran válidamente realizadas ya que la notificación es a los efectos de la comparecencia del demandado en el día y hora fijado para la toma de la respectiva muestra; en consecuencia, constatado en autos que ambas notificaciones fueron realizadas en la dirección indicada por el demandado en su escrito de demanda, como lugar que se ha de tener válido para la remisión de las notificaciones, se tiene que las notificaciones están perfectamente realizados de conformidad con la ley. Así se declara.

Dicho esto, es evidente que habiéndose admitido en el auto de admisión de la demanda, la prueba de sangre y la heredo-biológica, siendo promovida por la actora, ésta no se practicó por causas ajenas a la promovente, así se desprende de los autos y de la exposición realizada por el apelante en el acto de formalización ante esta alzada, al verificarse que al dársele dos oportunidades al demandado para su comparecencia al Instituto de Investigaciones Científicas a los fines de realizarse dicha prueba (no una oportunidad como alega el accionado), debe verificarse los efectos de su inasistencia a la formación de la prueba.

En efecto, la representación judicial del demandado ha alegado que su incomparecencia en la oportunidad fijada, se debió a que su representado no pudo cumplir por obligaciones laborales, lo que le ha dejado en estado de indefensión al no fijarse nuevamente otra oportunidad. Se infiere de la postura adoptada por el demandado que sólo pretendió entorpecer el conocimiento absoluto de una realidad a través de la pretendida prueba de ADN. Es de advertir que, con los avances de la ciencia y la tecnología es posible llegar, no sólo a la exclusión de la paternidad, sino inclusive, a la atribución de ella, estableciendo con un alto grado de probabilidad, que el presunto padre lo es con respecto al hijo que se le imputa; prueba biológica que asegura la confiabilidad y seguridad de su resultado, por lo que en todo caso, se impone el carácter oficioso de este tipo de prueba en los procesos de filiación para establecer la paternidad, recurriendo a los demás medios de prueba solamente cuando sea absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, por cuanto éste tipo de prueba trata con gran precisión el grado de certeza que ofrece en el aspecto probatorio, de ahí que se le ha denominado “huella genética.”

IV

Actualmente en nuestro país, existe el Instituto de Investigaciones Científicas (IVIC), como ente auxiliar de la administración de justicia que aplica los métodos científicos que permiten probar, casi con el 100% de posibilidades de acierto, la filiación, así lo afirma el informe de consulta de asesoramiento genético emitido por el Laboratorio de Genética Humana del mencionado instituto, cursante al folio 130 de autos. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley, se demuestra ahora a través de experticias sobre características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, como medio de prueba expresamente previsto en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, al incluir los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado, disponiendo igualmente la norma, que la negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra; es de allí que surge la importancia e incidencia de este tipo de prueba en los procesos de filiación.

En tal sentido, como regla general señalada en la norma sustantiva, y acorde con la interpretación que debe dársele a la misma, esta alzada al constatar de los autos que el demandado impidió con su conducta someterse a la conducción de la prueba biológica, que no es un deber pero si una carga, es decir, el demandado pudo haberse practicado la prueba y probar que él no es el padre, y desestimarse así la demanda, en consecuencia, habiendo hecho caso omiso a las dos notificaciones realizadas para la práctica de la misma, alegando en esta instancia que por motivos laborales le fue imposible acudir en la oportunidad fijada por el Instituto, esta situación queda inmersa en una negativa del demandado a someterse a dicha prueba, y no pudiendo cargar la parte demandante con las consecuencias de su negativa, se considera la negativa del demandado como una presunción en su contra de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Civil. Así se declara.

V

Analizadas todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, se observa que el artículo 214 del Código Civil establece:

…La posesión de estado del hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y la familia a la que dice pertenecer. Los principales entre estos hechos son: -Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre. –Que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre. –Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o la sociedad…

.

En el caso en estudio considera esta Corte Superior que han quedado destruidos los alegatos hechos por la representación judicial de la parte apelante, pues no se constata de autos la existencia de violación del debido proceso, el derecho a la defensa, ni vulneración del principio de igualdad, como lo alega el formalizante de la apelación; asimismo, se observa que el fallo apelado contiene los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a su análisis queda determinado que la misma fue dictada con arreglo a la pretensión deducida exponiendo el sentenciador los motivos de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión, razón por la cual, es una sentencia objetiva y deja de ser un fallo dictado subjetivamente, como lo interpretó el apelante. Así se decide.

Ahora bien, ha quedado demostrado fehacientemente en autos, el nombre, trato y fama, a que se refiere la norma citada, de manera que se probó la posesión de estado requerida en la misma, al quedar demostrado de las pruebas de autos, los hechos que en conjunto revelan la existencia del estado familiar del niño reclamante con el demandado a quien se le imputa su paternidad; así pues del acta de nacimiento se evidencia que el niño no ha usado el apellido del demandado, pero también se evidencia que el niño lleva su mismo nombre; igualmente de las testimoniales rendidas ha quedado demostrado que el demandado y presunto padre, le dio al niño un trató en forma privada y pública como su hijo, hechos que se constatan de lo declarado por las testigos, al manifestar tener conocimiento de que él lo inscribía en los planes vacacionales, lo retiraba y luego se lo entregaba a su progenitora; que tuvo interés en aprovisionarle al niño, un porcentaje del plan de seguro de vida y accidentes personales que tiene con la empresa para la cual labora; que asistió a las reuniones de la escuela cuando le citaron para exponerle su bajo rendimiento escolar, igualmente asistió a las actividades y eventos realizados en la escuela donde estudia el niño identificándose como el padre del niño; también quedó evidenciado que entre el pretendido padre y el niño existió en forma privada y públicamente un trato de padre a hijo y el niño lo trató a él como tal, hechos que fueron presenciados por las testigos en el lugar donde trabaja el demandado, en la casa de habitación del menor y en las festividades de la urbanización donde reside, quedando reconocido en forma pública como hijo de él, tanto en la escuela como en su medio social en el cual se desenvuelve; elementos éstos que se desprenden de las testimoniales rendidas por las ciudadanas M.C.V.A., M.J.M.P. y J.J.P.M.; todo lo dicho ha quedado corroborado con las fotografías que aparecen en autos, de las cuales se evidencia el trato y el afecto que el demandado le ha tenido a quien pretende tener el estado de su hijo, al dejar testimonio grafico de esos encuentros entre padre e hijo en las referidas fotografías; elementos éstos a lo cual se le adminicula en contra del demandado, la prueba presuntiva extraída de su negativa a realizarse la prueba biológica para determinar su filiación, quedando demostrado con todos estos elementos la plena prueba de la paternidad alegada por la parte actora y así debe ser declarado en la dispositiva del fallo confirmando la sentencia apelada. Así se declara.

VI

Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada. 2) CON LUGAR la demanda por inquisición de paternidad propuesta por MORELLA J.M.B., actuando en representación del n.N.O., en contra de O.A.H.B., plenamente identificados en el encabezamiento de esta sentencia. 3) DECLARA judicialmente establecida la filiación de paternidad reclamada. TENGASE al ciudadano O.A.H.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.539.623, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, como padre del n.N.O., y por vía de consecuencia, el primer apellido del padre y de la madre, en ese orden, serán los apellidos del n.N.O., conforme lo dispone el artículo 235 del Código Civil. 4) Una vez que quede firme esta decisión deberá ser ejecutada por el Juzgado de causa, oficiando al Registro Principal del Estado Zulia y a la Jefatura Civil de la Parroquia Caracciolo Parra Pérez, a los fines de que sea estampada la nota marginal correspondiente en el acta de nacimiento número 180 asentada el día veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cuatro en la mencionada jefatura. 5) QUEDA ASI CONFIRMA LA SENTENCIA DICTADA por la Juez Unipersonal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 6) SE CONDENA en costas a la parte apelante por haber resultado totalmente vencido en esta instancia, tal como lo prevé el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil cinco (2.005). AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

O.R.A.

La Juez Profesional, La Juez Profesional,

C.T.M.B.B.R.

La Secretaria Temporal,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó el fallo anterior. La Secretaria Temporal,

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”39”, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Sala de Apelación durante el año dos mil cinco. La Secretaria Temporal,

Exp. N°. 00702-05/P.47-05.-

ORA/ora.-