Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Abril de 2009

PODER JUDICIAL

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 14 de abril de 2009

198º y 150º

PARTE ACTORA: MORELLA CARMONA DE HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad identificada con el N° V- 6.240.273.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Y.P.C.D.M. y M.T.M.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 50.135 y 59.589, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Mercantil del Distrito Federal, el día 15 de Enero de 1938, bajo el N° 30, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 08 de Septiembre de 2000, bajo el N° 05, Tomo 57-A-Cto.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.L.S.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.925.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-000191

Han subido a esta superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 07 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana Morella Carmona De Hernández contra el Banco Industrial de Venezuela, C.A.

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 11 de marzo de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el 01 de abril de 2009.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora adujo que su mandante ingresó al Banco Industrial de Venezuela el día 26/05/1992; que laboró allí hasta el 03/07/2007 cuando fue despedida injustificadamente; que se inició como Auditor II, adscrita al Departamento de Auditoría; que su último cargo fue el de Jefe de Sección, adscrita a la Sección e Auditoría Operativa; que su último salario mensual integral de conformidad con lo expresado por la demandada fue de Bs. 7.460.186,96 lo cual no comparte, por cuanto considera que no se tomó en cuenta la P.d.P. y en su criterio tiene carácter salarial; que la demandada desde enero de 1998 ha venido cancelando a sus empleados un concepto que la misma accionada denomina cesta ticket y que desde septiembre de 2004 empezó a denominar salario de eficacia atípica; que la demandada no incluyó dicho concepto como formando parte del salario desde el momento de su creación, sino hasta el mes de noviembre del 2006 cuando comienza a incluirlo para calcular las utilidades, bono vacacional, caja de ahorro, prestaciones, etc.; que posteriormente lo incorpora al salario que sirve de base para calcular las liquidaciones de sus trabajadores; que tal circunstancia implica que la demandada acepta, confirma, utiliza y confiesa que el mal llamado salario de eficacia atípica forma parte del salario normal mensual que sirve de base para calcular las utilidades, el bono vacacional, los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en tal sentido solicita el pago de los conceptos y cantidades dinerarias siguientes; que todo ello implica que la demandada le adeuda la incidencia del cesta ticket o salario de eficacia atípica por los conceptos de utilidades, bono vacacional, caja de ahorro y prestación de antigüedad causados desde enero de 1998 a noviembre de 2006; que de acuerdo a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia debe concluirse que el 100% de tal concepto (cesta ticket o salario de eficacia atípica); que así mismo reclama el hecho que la demandada en el mes de abril de 2007 empezó a pagarle a sus trabajadores cada tres meses una p.d.p. que, en su decir, forma parte del salario y que por consiguiente hay que incluirla dentro del salario normal que sirve para calcular todos los conceptos que la demandada cancela; que en tal sentido reclama la cantidad de Bs. 11.270.971,00 por Utilidades; Bs. 9.600.111,00 por Intereses de Utilidades; Bs. 4.466.116 por Bono vacacional; Bs. 3.691.429,00 por Intereses sobre bono vacacional; Bs. 4.879.168,00 por Aporte Caja de Ahorros; Bs. 4.634.237,00 por Liquidación Art. 125 L.O.T.; Bs. 1.777.959,00 por Liquidación otros conceptos; Bs. 10.206.821 por Liquidación Art. 108 L.O.T.; Bs. F 9.217,49 por Intereses por Art. 108 L.O.T.

Por su parte la demandada al dar contestación a la demanda admitió la existencia de la relación laboral, así como las fechas de ingreso y egreso, el tiempo de servicio alegado, que la relación culminó en fecha 03/07/2007 por despido injustificado; que el último salario básico o normal mensual del actor fue de Bs. 4.068.108,40; es decir, Bs. F 4.068,10. Negó que el salario integral mensual de la actora hubiere sido de Bs. 7.460.186,96, es decir, (Bs. F 7.460,18) más la p.d.p.; que la demandada pagara a través de tarjeta electrónica el concepto de cesta ticket en forma retroactiva y que a ese concepto se le haya cambiado la denominación a salario de eficacia atípica, por cuanto se está hablando de conceptos distintos; que deba considerarse la p.d.p. como parte integrante del salario; que tal concepto no tiene las características del salario; que no debe condenársele al pago de costas, por gozar de los privilegios del estado. Alegó que el cesta ticket salario fijo fue salarizado en el mes de mayo de 1998; que el primer cesta ticket denominado como cesta ticket salario fijo fue salarizado pero se mantuvo a parte de los recibos de pago, pero que sin embargo fue reconocido para todos los efectos legales; que el contrato colectivo prevé la exclusión de un 20% conforme al artículo 133, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo; que a los fines de evitar confusiones se le cambió la denominación por salario de eficacia atípica; que las cantidades pagadas a través de la tarjeta electrónica tienen su fundamento en la Ley Programa de Comedores para Trabajadores, modificada por la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores; que la demandada dio cumplimiento a dicha ley desde el mes de junio del 2004; que cumplió con el pago debido de todos y cada uno de los conceptos laborales reclamados.

El a-quo, en sentencia de fecha 07/01/2009, declaró con lugar la demanda al considerar que “… a partir del mes de junio de 1997, al trabajador se le incrementó un 20 % de su salario bajo la modalidad del sistema contributivo del CESTA TICKET, y a partir del 01 de junio de 1998 (tal como se evidencia de los recibos de pago), se le incrementó su salario en otro 20 %, es decir, CESTA TICKET SALARIZADO, sin embargo la demandada lo excluyó en forma total, de la base de cálculo, bajo la condición de que el mismo se le había dado la denominación inicial de salario de eficacia atípica. Asimismo, al analizar el referido incremento salarial, este Juzgador observa que el mismo por la forma en que la demandada lo otorgaba, esto es, lo depositaba en efectivo, directamente en la cuanta del trabajador, y en forma regular y permanente, tal cantidad ingresaba a su patrimonio y era de libre uso y disposición del trabajador, por lo que considera este Juzgador que tal concepto es salario, pues la demandada no puede sólo por el hecho de que haya sido acordado, otorgar un incremento salarial y al a vez excluirlo en su totalidad bajo la figura de que es atípico, de forma que resulta procedente a favor del trabajador una diferencia del 20 % sobre el salario base de cálculo, por el último periodo al igual que un 20 % de incremento durante cada año de prestación del servicio en base al salario básico devengado en cada año por el trabajador a partir del momento en que se acordó este derecho, esto es, en fecha 01 de junio de 1998, no obstante en atención a la sentencia antes explanada, deberán excluirse un 20 % sobre el incremento salarial por ser salario de eficacia atípica…”; que “… en cuanto a los montos que por concepto de Cesta Ticket en el salario, eran pagados en efectivo…”, el a-quo estableció que los mismos “… forma parte del salario básico normal y en virtud de que no fue considerado por la accionada para el calculo de las conceptos de prestación de antigüedad. A tal efecto, se ordena que el mismo sea tomado en cuenta como parte del salario integral a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad a partir de la primera quincena de febrero de 1998…”; que con relación a la prima por profesionalización cancelada por la demandada al actor en forma trimestral a partir del mes de abril de 2007, la misma forma “… parte del salario integral la cual deberá ser tomada en cuenta a partir del mes de abril de 2007…”; que en cuanto “… al aporte de caja de ahorro peticionado por la parte actora en su libelo, observa este Juzgador que la demandada solamente se limitó a negar tal concepto en las conclusiones finales en su contestación al fondo sin exponer motivo alguno de su negativa, y al tratarse de un concepto de hecho y no de derecho el cual no es contrario a la Ley, este Juzgador considera que tal concepto fue negado en forma genérica, por tal motivo se acuerda a favor de la trabajadora el pago de la suma de Bs. 4.879.168,00, por concepto de aporte de caja de ahorro…”; que “… determinado como ha sido, una diferencia en el salario diario integral por las incidencias en los aumentos salariales antes señalados, En tal sentido se ordena realizar una experticia complementaría del fallo, por un único experto, el cual será designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por diferencias en la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo…”; así mismo “… se ordena que el recálculo de los conceptos de utilidades, bono vacacional indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (…), así como el recálculo de las utilidades y bono vacacional…”; que “… se ordena el pago de los intereses moratorios…”; que “… se ordena la indexación de la prestación de antigüedad (…). Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo (…). Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…”; finalmente condenó a la demandada “… al pago de las Costas (…) por haber sido vencida en su totalidad…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante señaló que considera que el a-quo apreció de manera errada la contestación y las pruebas, por cuanto fundamenta su decisión en una supuesta normativa que no fue argumentada por su mandante; que el primer punto expuesto radica en que su representada es demandada por la supuesta incidencia de carácter salarial del salario de eficacia atípica; que la defensa de su representada tuvo su fundamento en que el Banco Industrial excluye el 20% del salario de eficacia con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el a-quo al sentenciar fundamentó su decisión en que supuestamente el argumento del Banco Industrial fue que no se aplicó la Ley Programa de Alimentación y el Reglamento; lo que considera que es totalmente errado por cuanto el argumento de defensa es que el salario de eficacia atípica, que para el momento de su aplicación (febrero de 1998) que se denominaba cesta ticket no salarizado, su fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo que permite la exclusión del 20% para el calculo de las prestaciones e indemnizaciones; que en segundo lugar la demandada es condenada al pago de la p.d.p., por cuanto el a-quo indicó que tiene carácter salarial; que cuando nace este concepto es sin carácter salarial, a través de una resolución de Junta Directiva, donde se daba esta prima con ocasión de los estudios realizados por el trabajo; que consideran que no tiene un relación directa con el servicio prestado sino con los estudios que acredita el trabajador frente al patrono; que así mismo el a-quo condena al banco al pago de caja de ahorro; que si se hace una revisión exhaustiva del libelo de la demanda la parte actora no demanda este concepto; que lo que demandan es el impacto del salario de eficacia atípica en dicho concepto; que por ultimo el a-quo declaró con lugar la demanda y condenó en costas a la demandada, lo cual va en contravención con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Banco Industrial de Venezuela; que la Sala de Casación Social en otros casos ha establecido que su representada no puede ser condenada en costas, por lo que solicita se declare con lugar la apelación y se modifique el fallo recurrido.-

Por su parte la representación judicial de la parte actora esgrimió sus argumentos, manifestando su conformidad con el fallo recurrido.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar las cantidades percibidas por el actor por concepto de cesta ticket salarizado son o no salario de eficacia atípica y si al actor le corresponde la aplicación de la Ley Programa de Alimentación y su Reglamento; así mismo deberá establecerse si la p.d.p. tiene o no carácter salarial, e igualmente si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al ordenar el pago del concepto de caja de ahorro, así como al condenar en costas a la demandada; siendo que tales puntos son de mero derecho por lo que resulta inoficioso entrar a analizar las pruebas aportadas por las partes. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

En el presente caso, se tiene como cierta la existencia de la relación laboral, así como las fechas de inicio y terminación de la misma, el cargo desempeñado y que la relación terminó por despido injustificado; que el último salario normal devengado por el actor era de Bs. 4.068.108,40; es decir, Bs. F 4.068,10, integrado por el salario básico de Bs. 3.013.412,00 más la cantidad de Bs. 452.012,00 por prima por antigüedad, más Bs. 602.682,40 por el salario denominado por las partes de eficacia atípica. Así se establece.-

Vistos los argumentos expuestos en el escrito libelar, la contestación de la demandada, así como lo decidido por el a-quo y la forma como fue circunscrita la presente apelación, corresponde a este Juzgador determinar primeramente, si las cantidades percibidas por el actor por concepto del denominado por las partes como cesta ticket salarizado, otorgado por la demandada desde el mes de enero de 1998, es o no salario de eficacia atípica y en segundo plano si al actor le corresponde la aplicación de la Ley Programa de Alimentación y su Reglamento; así mismo debe establecerse si la p.d.p. tiene o no carácter salarial; luego habrá que establecer si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al ordenar el pago del concepto de caja de ahorro, así como al condenar en costas a la demandada. Así se establece.-

Pues bien, a los fines de resolver el primer ítem, relativo a si el concepto de cesta ticket salarizado, otorgado por la demandada desde el mes de enero de 1998, es o no salario de eficacia atípica, es importante destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-

Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica (circunstancia esta que constituye un hecho notorio judicial para esta Alzada). De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T, 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109 y 27/02/2008, caso L.J.R.C. y Otros contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente Nº AP21-R-2007-001758; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

No obstante lo anteriormente indicado, este Tribunal observa que el a-quo declaró que en cuanto a este concepto debe aplicarse lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir que, solo el 20% de dicho concepto es el que debe excluirse del salario base de calculo de las prestaciones sociales, en tanto que el otro 80% sí forma parte del mencionado salario; en consecuencia, en virtud del principio de la no reformatio in peius, este Juzgador ratifica lo establecido por el a-quo, por lo que se declara la improcedencia de la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto. Así se establece.-

Por lo que respecta al segundo ítem relativo a si al actor le corresponde la aplicación de la Ley Programa de Alimentación y su Reglamento; vale indicar que el a-quo estableció que “… en cuanto a los montos que por concepto de Cesta Ticket en el salario, eran pagados en efectivo…”, los mismos forman “… parte del salario básico normal y en virtud de que no fue considerado por la accionada para el calculo de las conceptos de prestación de antigüedad. A tal efecto, se ordena que el mismo sea tomado en cuenta como parte del salario integral a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad a partir de la primera quincena de febrero de 1998…”; siendo que se evidencia que al respecto el accionante nada peticionó por concepto de cesta ticket según lo previsto en la Ley Programa de Alimentación y su Reglamento, por lo que entiende esta Alzada que es procedente lo reclamado por la parte demandada, en cuanto a que, el a-quo sin tener basamento de hecho y de derecho condenó a su representada al pago de un concepto que no había sido reclamado y por ende no formaba parte de la controversia in comento. Así se establece.-

En lo relativo al carácter salarial o no de a p.d.p., este Juzgador considera pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se indica que “… Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”; por lo que, en principio debe entenderse que las primas tienen carácter salarial; sin embargo, tal categorización no es suficiente por sí sola para establecer el carácter salarial de determinadas primas, bonos o gratificaciones, pues se requiere además que las mismas sean percibidas por el trabajador de manera regular y permanente, y que ingresen al patrimonio del trabajador, tal como se desprende del Parágrafo Segundo del artículo 133 ejudem, cuyo tenor es el siguiente: “… A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…”; circunstancias estas que están presentes en el pago que recibía el accionante denominado p.d.p., el cual no es un hecho controvertido en cuanto a que, la parte actora recibía estas cantidades de manera regular y permanente y teniendo el mismo libre disponibilidad sobre dicho emolumento, resultando forzoso declarar improcedente la apelación de la demandada por lo que respecta a este punto, y en tal sentido se confirma lo decidido por el a-quo respeto al carácter salarial del precitado concepto. Así se establece.-

En este mismo orden de ideas, pertinente es indicar que la demandada manifiesta estar en desacuerdo con la condenatoria por concepto de caja de ahorro, ya que en su decir, el mismo no formaba parte de la controversia, al no haber sido reclamado por la parte accionante, toda vez que lo que el actor demandó fue la incidencia que se genera respecto a este concepto, en virtud del carácter salarial del denominado salario de eficacia atípica y la p.d.p.; pues bien, efectivamente se observa que el a-quo ordenó el pago de la suma de Bs. 4.879.168,00 concepto de aporte de caja de ahorro, alegando que “… la demandada solamente se limitó a negar tal concepto en las conclusiones finales en su contestación al fondo sin exponer motivo alguno de su negativa, y al tratarse de un concepto de hecho y no de derecho el cual no es contrario a la Ley, este Juzgador considera que tal concepto fue negado en forma genérica, por tal motivo se acuerda a favor de la trabajadora el pago de la suma de…”; no obstante, vale indicar que en la parte infra de la motiva del fallo, el mismo ordena que las incidencias, salvo por lo que respecta al impacto que el denominado salario de eficacia atípica y la p.d.p. producen en el concepto de aporte por caja de ahorro, se calculen por experticia complementaria del fallo, dando los parámetros, términos y condiciones para su cuantificación, lo cual es lo correcto, toda vez que las cantidades que resulten a favor del trabajador por las incidencias (utilidades, bono vacacional, vacaciones, caja de ahorro, antigüedad, etc.), a que haya lugar, serán aquellas que determine el experto y no las que de manera unilateral haya establecido el actor en su libelo, por lo que a criterio de esta Alzada yerra el a-quo cuando condena a la demandada al pago de Bs. 4.879.168,00, sin que para la determinación de dicha cantidad se hayan tomado en cuenta los parámetros, términos y condiciones que el mismo acordó. Así se establece.-

En base a todo lo anterior, este Juzgador considera que la reclamación por diferencia de los conceptos de utilidades, bono vacacional, aporte de caja de ahorro, prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, días adicionales de antigüedad, vacaciones vencidas 2005-2006 y bono vacacional vencido 2005-2006 e intereses por prestación de antigüedad, generados desde la “… primera quincena de febrero de 1998…” hasta la fecha de terminación de la relación laboral, son procedentes, por lo que respecta a la incidencia que se genera al acordarse el carácter salarial del denominado salario de eficacia atípica. Así se establece.-

Igualmente, es procedente el pago por diferencia de los conceptos de aporte de caja de ahorro, prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, días adicionales de antigüedad e intereses por prestación de antigüedad, generados “… a partir del mes de abril de 2007…” , “… promediada por los últimos tres meses de prestación de servicios (abril, mayo y junio)…”, por lo que respecta a la incidencia que se genera al acordarse el carácter salarial de la p.d.p. Así se establece.-

En razón de lo anterior, “… se ordena realizar una experticia complementaría del fallo, por un único experto, el cual será designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por diferencias en la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, por aplicación del salario integral, para lo cual deberá adicionarse al mismo…” el denominado cesta ticket salarizado o salario de eficacia atípica “… calculado a partir del mes de febrero de 1998…”; debiendo excluirse el “… 20% sobre dicho aumento por ser salario de eficacia atípica), tomando en consideración el salario básico devengado por el trabajador en cada año a partir del 01 de junio de 1998, ambos sobre el salario básico mensual, del trabajador devengado en cada año hasta el 03 de julio de 2007, fecha de la terminación de la relación laboral, y a su vez deberán adicionársele la prima por profesionalización promediada trimestralmente la cual deberá ser incluida en salario base normal e integral únicamente a partir del mes de abril de 2007, es decir, será promediada por los últimos tres meses de prestación de servicios (abril, mayo y junio) así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Para lo cual el experto deberá servirse de los recibos de pago que constan en autos, así como los libros contables, nóminas y archivos de la demandada, igualmente se insta a la demandada a que consigne al experto los documentos que a bien tenga, tales como nóminas, recibos de pago de cada año, adelantos de prestaciones que se hubieren realizado a los fines de pueda dilucidarse lo que en definitiva por experticia le corresponde al trabajador con ocasión a los incrementos salariales antes señalados…”. Así se establece.-

Así mismo, el experto deberá determinar las diferencias que correspondan al accionante por los conceptos de utilidades, bono vacacional, aporte de caja de ahorro, prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, días adicionales de antigüedad, vacaciones vencidas 2005-2006 y bono vacacional vencido 2005-2006 e intereses por prestación de antigüedad “… contados a partir del momento en que se le concedieron a la trabajadora…” por el denominado cesta ticket salarizado o salario de eficacia atípica “… calculado a partir del mes de febrero de 1998…”; debiendo excluirse el “… 20% sobre dicho aumento por ser salario de eficacia atípica), tomando en consideración el salario básico devengado por el trabajador en cada año a partir del 01 de junio de 1998, ambos sobre el salario normal mensual del trabajador devengado en cada año hasta el 03 de julio de 2007, fecha de la terminación de la relación laboral, y a su vez deberán adicionársele la prima por profesionalización promediada trimestralmente la cual igualmente deberá ser incluida en salario normal mensual únicamente a partir del mes de abril de 2007…”, la cual “… será promediada por los últimos tres meses de prestación de servicios (abril, mayo y junio)…”. Todo lo anterior en virtud de lo decidido supra, y en atención al principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-

Igualmente, dada la forma como ha sido circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por el concepto de “… prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación…”; así mismo se ordena la indexación de la prestación de antigüedad “… la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…”; tal como lo estableció el a-quo. Así se establece.-

Por ultimo, vale señalar que en lo que respecta a la reclamación relativa a las costas procesales, dado lo resuelto por esta Alzada up supra, resulta inoficioso pronunciarse sobre la condenatoria acordada por el a-quo, no obstante vale recordar que de acuerdo con el artículo 37 de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, así como con la doctrina de la Sala de Casación Social, la demandada esta exenta del pago de costas, al gozar de privilegios y prerrogativa equivalente a los que se le confiere a la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 07 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Morella Carmona De Hernández contra el Banco Industrial de Venezuela, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar a los accionantes los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 07 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del ente demandado.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años: 198º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;

Abg. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO;

WG/JC/clvg

Exp. N° AP21-R-2009-000191