Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 7 de Enero de 2009

Parágrafo Único: En atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley del Reforma Parcial de la Orgánica del Trabajo, las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el veinte por ciento (20%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores. Con relación al veinte por ciento (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley de reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean estos de fuente legal o convencional.

Así pues, considera este Juzgador, que a partir del mes de junio de 1997, al trabajador se le incrementó un 20 % de su salario bajo la modalidad del sistema contributivo del CESTA TICKET, y a partir del 01 de junio de 1998 (tal como se evidencia de los recibos de pago), se le incrementó su salario en otro 20 %, es decir, CESTA TICKET SALARIZADO, sin embargo la demandada lo excluyó en forma total, de la base de cálculo, bajo la condición de que el mismo se le había dado la denominación inicial de salario de eficacia atípica. Asimismo, al analizar el referido incremento salarial, este Juzgador observa que el mismo por la forma en que la demandada lo otorgaba, esto es, lo depositaba en efectivo, directamente en la cuanta del trabajador, y en forma regular y permanente, tal cantidad ingresaba a su patrimonio y era de libre uso y disposición del trabajador, por lo que considera este Juzgador que tal concepto es salario, pues la demandada no puede sólo por el hecho de que haya sido acordado, otorgar un incremento salarial y al a vez excluirlo en su totalidad bajo la figura de que es atípico, de forma que resulta procedente a favor del trabajador una diferencia del 20 % sobre el salario base de cálculo, por el último periodo al igual que un 20 % de incremento durante cada año de prestación del servicio en base al salario básico devengado en cada año por el trabajador a partir del momento en que se acordó este derecho, esto es, en fecha 01 de junio de 1998, no obstante en atención a la sentencia antes explanada, deberán excluirse un 20 % sobre el incremento salarial por ser salario de eficacia atípica. Así se Decide.-

Por otro lado, en cuanto a los montos que por concepto de Cesta Ticket en el salario, eran pagados en efectivo, cabe destacar que para la fecha en que se le otorgó dicho concepto como parte integrante del salario normal, es decir, tal como se refleja de los recibos de pago traídos por la parte actora, a partir de la primera quincena de febrero de 1998, no estaba vigente la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores de 1998, por lo que es importante traer a colación lo dispuesto en sentencia N° 335 de fecha 15 de mayo de 2003, caso J. Carrasqueño Vs. Seguros la Seguridad, que estableció:

Señala por otra parte el formalizante, que la recurrida infringió el artículo 4 del Código Civil por falta de aplicación, la cual proporciona diversos elementos interpretativos que permiten resolver la controversia planteada determinando el carácter no salarial del beneficio social de provisión de comidas y alimentos, como es el caso del cesta ticket.

Ahora bien, es necesario verificar lo expuesto por la recurrida al respecto:

Con éstas pruebas se lleva al conocimiento del juez, la existencia del contrato o convenio suscrito por la accionada Seguros La Seguridad C.A., con las mencionadas compañías proveedores del conocido cheque o cesta ticket. Sin embargo en criterio de quien decide, no constituye parte de los hechos litigiosos la existencia o no del cesta ticket, sino la incidencia de este beneficio en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales e indemnizaciones sociales a que tuviere derecho el trabajador peticionante . En este sentido establece el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

‘Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tiene carácter salarial.’

La doctrina ha entendido por salario toda remuneración provecho o ventaja que reciba el trabajador como consecuencia de su prestación de servicio, al respecto el insigne maestro Dr. R.J.A.G., en su obra titulada Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, undécima Edición, Caracas, 2000, Página 175 determinó:

‘...En rigor, ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la L.O.T. (comisiones, primas, gratificaciones, bonos, recargos, etc) posee, objetiva e indiscutiblemente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tan intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: salario es la remuneración (retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca o que pertenece) al trabajador por el servicio prestado. O sea, que más que la índole del objeto de la prestación debida (sumas de dinero, alimentos, ropas, becas, etc.), o de la circunstancia de tiempo, modo y lugar pautados para el disfrute de la misma, lo único realmente diferenciador entre una prestación salarial y otra de diversa naturaleza, es la intención con que ella es establecida y se cumple entre las partes. Por esta razón sustancial, los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador para mejorar su calidad de vida personal y familiar, adquieren carácter salarial, según el Parágrafo Primero del artículo 133 de la LOT.’

Para mayor abundamiento este tribunal se permite traer a colación la opinión de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo plasmada en el dictámen No. 08 del 17 de enero de 1996, al señalar: ‘el sistema cesta ticket’ sometido a su estudio revestía naturaleza salarial pues ostentaba los caracteres de ‘inmediatez, proporcionalidad y certeza’. ...’. En el caso que nos ocupa, la empleadora otorgaba el referido beneficio al trabajador peticionante, regular y permanentemente; dado los términos en que quedó contradicha la pretensión del actor y del análisis del material probatorio, concluye quien decide, que el ciudadano J.L.C., recibía el cesta ticket, antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual data de septiembre de 1998, cuyo decreto en su artículo 5to, establece el carácter no salarial de este beneficio, salvo que la convención colectiva de trabajo o el contrato individual de trabajo otorgue el referido carácter salarial.

En síntesis, concluye quien decide, que el tantas veces mencionado cesta ticket, tiene carácter salarial, y por lo tanto debe ser considerado parte del salario a los fines de la liquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el parágrafo Quinto del artículo 108, y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; cuyo monto en el caso de marras, asciende a la cantidad de Ciento Treinta Mil Bolívares Mensuales (Bs. 130.000), cantidad estimada por el actor en su libelo de demanda y no desvirtuada por la demandada en el debate probatorio.

Establece el numeral 1º del parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se entiende como beneficios sociales de carácter no remunerativo, los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles, sin hacer mención alguna a la remuneración que recibe el trabajador a través de tickets o vales que pueden ser canjeados por bienes de carácter esencial, de lo que observa la Sala que no puede ubicarse el cesta ticket, como señala el formalizante, dentro de la categoría de provisión de comidas y alimentos, por cuanto ésta no fue la voluntad del legislador, puesto que estableció en el parágrafo primero de la norma en comento, como salario, los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, dentro de los cuales se ha incluido los mencionados tickets o vales, dado los caracteres de generalidad, inmediatez, proporcionalidad y certeza.

En el caso bajo estudio, la recurrida acertadamente estableció el carácter salarial del cesta ticket que recibía el trabajador, el cual debe ser considerado como parte del salario a los fines de la liquidación de las prestaciones sociales, por cuanto lo recibía de forma regular y permanente y además, porque entra a formar parte de su patrimonio, todo ello de conformidad con el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Pues bien, en atención a los lineamientos normativos explanados en la sentencia antes señalada, se observa que la demandada le cancelaba al actor un monto por cesta ticket en efectivo, el cual bajo las premisas anteriormente expuestas forma parte del salario básico normal y en virtud de que no fue considerado por la accionada para el calculo de las conceptos de prestación de antigüedad. A tal efecto, se ordena que el mismo sea tomado en cuenta como parte del salario integral a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad a partir de la primera quincena de febrero de 1998. Así se decide.-

Por otro lado, con relación a al prima por profesionalización cancelada por la demandada al actor en forma trimestral a partir del mes de abril de 2007, dicha situación fue reconocida por la demandada en la oportunidad de la contestación al fondo, por tal motivo no es controvertido el hecho de que la parte actora comenzó a percibir la prima por profesionalización en forma trimestral. No obstante fue negado por la accionada en su escrito de contestación al fondo que deba considerarse dicho concepto como parte integrante del salario, ya que a decir de la demandada, no cuanta con los atributos de: proporcionalidad, seguridad, certeza, de libre disposición y con ocasión al servicio, puesto que no deviene de su labor sino que es con motivo de sus estudios acreditados. Ello así, es importante señalar que aunque el concepto de salario es muy amplio, el mismo se resume a la remuneración otorgada por el empleador al trabajador por el servicio prestado, el cual es estipulado libremente y comprende toda ventaja o provecho que otorga el patrono al trabajador por la prestación de sus servicios (ex artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), además de ellos se requiere de ciertas características tales como la regularidad y permanencia previstas en la Ley, y otras características atribuidas a la noción de salario por vía jurisprudencial tales como: que sea de libre disposición del trabajador, ingrese a su patrimonio y sea con ocasión de la prestación de su servicio. A tal efecto, en el presente caso si bien es cierto, tal como lo aduce la demandada la prima por profesionalización le era otorgada a la trabajadora por sus estudios acreditados, no obstante hay que tomar en consideración que los motivos de que dicha trabajadora se acreditara en sus estudios, siempre fueron con el animus de ampliar sus habilidades y conocimientos técnicos, pues no es igual un trabajador que carece de formación académica en una determinada área de conocimiento a un trabajador con estudios previos, los cuales le son de utilidad al empleador ya que un trabajador especializado y con acreditación académica de cualquier tipo es más eficiente y puede ser de mayor utilidad que uno que carece de educación y preparación previa.

No obstante, los razonamientos antes señalados no pretenden establecer supuestos de hecho que se interpreten con una noción subjetiva errada apuntalada a que la trabajadora necesariamente se haya preparado académicamente para desempeñar mejor su cargo, pues la formación académica no busca hacer más útil al trabajador en su labor diaria y en su cargo aisladamente del mundo, ya que los estudios previos en una persona no persiguen un fin más loable que su superación personal, hacer a un individuo más competitivo en el mercado laboral y con mayores posibilidades de desempeñarse en otras áreas que se relaciones o invadir un mercado o rama de actividad distinto al que habitualmente se ha acostumbrado. Sin embargo, sería un absurdo considerar que cuando a la trabajadora se le concede un incremento salarial tomando como justificativo de ese incremento sus estudios acreditados, deba a su vez desconocer que dicho incremento no forma parte del salario integral para el cálculo de sus conceptos laborales tales como vacaciones, utilidades, bono vacacional y prestación de antigüedad entre otros. Ello obedece a que en el presente caso, la demandada justifica la negativa de que la prima por profesionalización deba ser desconocida de la base de cálculo del salario normal motivado a que no deviene de la labor diaria de la trabajadora sino que su origen obedece a los estudios que ésta tenía acreditado, además de que era percibido tal beneficio por la trabajadora en forma trimestral, es decir, regular y permanente, ingresaba a su patrimonio, era de libre uso y disposición y por último era cancelado en efectivo mediante el pago de su sueldo quincenal.

Expuesto lo anterior podemos decir que la prima por profesionalización constituye un reconocimiento por parte de la demandada al trabajador en cuanto a que este último está acreditando mediante sus estudios realizados una mayor capacidad de desempeño pues lo hace más competitivo y apto para el cargo que inicialmente fue contratado cuando no tenía dicha educación acreditada, no se puede otorgársele un incremento y a la vez quitárselo de la base de calculo de sus beneficios laborales solamente por el simple hecho de que su origen no deviene directamente de su labor realizada. De forma que en atención a los razonamientos expuestos anteriormente se acuerda a favor de la trabajadora la prima por profesionalización devengada en forma trimestral como parte del salario integral la cual deberá ser tomada en cuenta a partir del mes de abril de 2007. Así se Decide.-

Respecto al aporte de caja de ahorro peticionado por la parte actora en su libelo, observa este Juzgador que la demandada solamente se limitó a negar tal concepto en las conclusiones finales en su contestación al fondo sin exponer motivo alguno de su negativa, y al tratarse de un concepto de hecho y no de derecho el cual no es contrario a la Ley, este Juzgador considera que tal concepto fue negado en forma genérica, por tal motivo se acuerda a favor de la trabajadora el pago de la suma de Bs. 4.879.168,00, por concepto de aporte de caja de ahorro. Así se Decide.-

De forma que, una vez determinado como ha sido, una diferencia en el salario diario integral por las incidencias en los aumentos salariales antes señalados, En tal sentido se ordena realizar una experticia complementaría del fallo, por un único experto, el cual será designado por el Tribunal Ejecutor, quien deberá establecer en los parámetros de la presente decisión, los montos que correspondan al trabajador por diferencias en la prestación de antigüedad contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, por aplicación del salario integral, para lo cual deberá adicionarse al mismo, el concepto de cesta ticket en efectivo calculado a partir del mes de febrero de 1998; más el 20 % por cesta ticket salarizado (con exclusión del 20 % sobre dicho aumento por ser salario de eficacia atípica), tomando en consideración el salario básico devengado por el trabajador en cada año a partir del 01 de junio de 1998, ambos sobre el salario básico mensual, del trabajador devengado en cada año hasta el 03 de julio de 2007, fecha de la terminación de la relación laboral, y a su vez deberán adicionársele la prima por profesionalización promediada trimestralmente la cual deberá ser incluida en salario base normal e integral únicamente a partir del mes de abril de 2007, es decir, será promediada por los últimos tres meses de prestación de servicios (abril, mayo y junio) así como las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Para lo cual el experto deberá servirse de los recibos de pago que constan en autos, así como los libros contables, nóminas y archivos de la demandada, igualmente se insta a la demandada a que consigne al experto los documentos que a bien tenga, tales como nóminas, recibos de pago de cada año, adelantos de prestaciones que se hubieren realizado a los fines de pueda dilucidarse lo que en definitiva por experticia le corresponde al trabajador con ocasión a los incrementos salariales antes señalados. Así se Decide.-

Igualmente se ordena que el recálculo de los conceptos de utilidades, bono vacacional indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, los conceptos que le fueron cancelados al actor en su planilla de liquidación de prestaciones sociales, así como el recálculo de las utilidades y bono vacacional contados a partir del momento en que se le concedieron a la trabajadora los incrementos por cesta ticket en efectivo, calculado a partir del mes de febrero de 1998; más el 20 % por cesta ticket salarizado (con exclusión del 20% sobre dicho aumento por ser salario de eficacia atípica), tomando en consideración el salario básico devengado por el trabajador en cada año a partir del 01 de junio de 1998, ambos sobre el salario normal mensual del trabajador devengado en cada año hasta el 03 de julio de 2007, fecha de la terminación de la relación laboral, y a su vez deberán adicionársele la prima por profesionalización promediada trimestralmente la cual igualmente deberá ser incluida en salario normal mensual únicamente a partir del mes de abril de 2007. Así se Decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago por la no inclusión del cesta ticket en efectivo y salarizado (20 %) así como la p.d.p. en los términos antes señalados, en el cálculo de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad por la no inclusión del cesta ticket en efectivo y salarizado (20 %) así como la p.d.p. ut supra, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MORELLA CARMONA DE HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad identificada con el N° V- 6.240.273, en contra de la Sociedad Mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., plenamente identificada en autos, condenándose a la referida demandada al pago de los conceptos y cantidades que en definitiva se establezcan de acuerdo con los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo.

Asimismo también se ordena el pago de los intereses por prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo. Así se Decide.-

Se condena al pago de las Costas a la demandada por haber sido vencida en su totalidad.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años: 197° y 148°.

Dr. L.D.J.C.

EL JUEZ,

ABOG. T.M.

EL SECRETARIO,

ASUNTO: N° AP21-L-2007-004385

Ldjc/ M.P.