Decisión nº D11-06 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 12 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 12 de Noviembre de 2007

196º y 147º

CAUSA Nº 10Aa- 2131-07

JUEZ PONENTE: Abg. Esp. C.A. CHACÍN MATERÁN

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio H.M., YUMERBIN MORENO y ANNELYS RIVAS, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 103.175, 85.163 y 110.611 respectivamente, actuando como Apoderados de la empresa MERCADOS DE ALIMENTOS C. A. (MERCAL, C. A.), quien alega la condición de víctima en esta causa penal, incoado en contra de la decisión emitida por el Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30/09/2.007, en la oportunidad de la realización de la audiencia de presentación del ciudadano CHINCO J.G., titular de la cédula de identidad número 16.677.103, a quien la Fiscalía quincuagésima sexta (56ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por la Dra. V.B., le imputara la comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, acordando esta Instancia Judicial a favor del imputado antes nombrado, la L.P. y calificando el acto delictivo denunciado y aparentemente desplegado por el encausado, como una de las conductas previstas en el apartado del Código Penal, en el que se tipifican los delitos CONTRA LA PROPIEDAD.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Abogado en ejercicio ALEJANDRO GATÁS LÓPEZ, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 77.780, actuando como defensor del encausado dio contestación al mismo, por lo que transcurrido el lapso legal, fue remitido cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 27/04/2.007, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerando procedente admitirlo, por cuanto se verificó que ninguna de las causales, previstas en el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas de inadmisibilidad, están presentes en este asunto.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La parte recurrente, quienes actúan como apoderados de la empresa MERCAL, S. A., sociedad mercantil que alegan tiene la condición de víctima en este conflicto penal, argumentan en su escrito lo siguiente:

…En el acta de la audiencia oral (folios 29 al 32) el ciudadano CHINCO J.G., portador de la Cédula de Identidad Nº 16.677.103 declaró que ¨debido al día 28 cuando presuntamente se cargó la mercancía tengo entendido que los mercales cierran a las 3 y yo cargué a las 2:10 de la tarde yo guarde (sic) el camión y le digo a uno de los ayudantes que abra el camión y veo que la mercancía estaba incompleta, habían abierto el candado, voy donde el vigilante del centro de acopio porque era el jefe, los policías dijeron que yo era el responsable, la mercancía no se perdió completa. En esta declaración el ciudadano CHINCO J.G. reconoce que él guardó el camión; que conocía la existencia de la mercancía y que estaba incompleta, agregando que habían abierto el candado, de lo cual se deduce que él tenía la custodia y responsabilidad del camión; que conocía la existencia de la mercancía y que habían abierto el candado. Más adelante respondiendo a las preguntas que le formulara la Fiscal del Ministerio Público, dijo: ¨Yo dejé el camión en un estacionamiento¨… ¨Cuando (sic) yo llegué el vehículo estaba igual como lo deje (sic)… la puerta estaba igual, pero cuando yo agarré ese carro los ayudantes tenían la llave de la parte de atrás… Cuando yo ví que faltaba la mercancía es cuando estaba dejando la mercancía… El vehículo no presentó ningún tipo de violencia… Ellos se llevaban la llave normalmente y no tenía la llave de atrás.¨ Ante estas respuestas se demuestra que el camión estaba en buen estado, sin signos de haber sido violentado. Al folio 20, el ciudadano A.P., manifiesta que, ¨observe (sic) que llegaba un camión para entregar una mercancía de mercal procedente del centro de acopio Nro. 1 de Catia, yo le informe (sic) que no le podía recibir la mercancía debido a que la misma se encontraba incompleta¨ Al folio 21, la ciudadana A.J.R., declara que, ¨Yo me encontraba en mi trabajo ubicado en el Mercal de Propatria en la parroquia Sucre del Municipio Libertador, el día de hoy como a las 10:00 de la mañana cuando estaba en el referido lugar, observe (sic) que el chofer de un camión que venía a entregar una mercancía procedente del centro de acopio Nro. 1 de Catia, el mismo estaba hablando con el gerente del mercal ya que este no quería recibir la mercancía debido a que la misma se encontraba incompleta luego el gerente llamo (sic) a la abogada de la seguridad integral de la red de mercal y ella llamo (sic) a la Guardia Nacional para verificar la mercancía y luego al ver que estaba incompleta llama al Policía Metropolitana....

. De estas dos declaraciones se demuestra que quien entrega la mercancía es el ciudadano CHINCO J.G. y obviamente que para entregar tal mercancía debió abrir la parte de atrás del camión con su llave, la cual anteriormente manifestó que no la tenía, sino los ayudantes; además de la tardanza o demora injustificada de un (1) día para entregar la mercancía, dado que el módulo de MERCAL en Propatria cierra a las 5:00 de la tarde. Por otro lado, al folio seis (6) y vuelto consta un acta con un inventario realizado en el momento de la entrega, resultando un faltante de la mercancía. Tal acta está firmada por las personas que presenciaron la entrega y el inventario de la mercancía a excepción del ciudadano CHINCO J.G.. Por último acompaño como prueba la factura original Nº01-263-0, la cual está firmada por el ciudadano CHINCO J.G., en su condición de recibidor y transportador de la mercancía. En base a lo anteriormente expuesto apelo de la decisión de este Tribunal de otorgar la libertad plena del ciudadano CHINCO J.G., antes identificado, solicitando la imputación y Privación Preventiva de Libertad por considerar que sí ha cometido delito contra el patrimonio público estando llenos los extremos legales contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 29 al 33 de este cuaderno de incidencia, está el acta realizada a los fines de dejar constancia que en fecha 30/09/2.007, el Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia de presentación del detenido, en la cual la Fiscalía quincuagésima sexta (56ª) del Ministerio Público, le imputó al ciudadano CHINCO J.G., la comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y solicitó se acordara la aplicación en este caso de las normas que prevén el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y se decretara Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad en su contra, por cuanto estimaba estaban presentes todos los requisitos exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a lo dispuesto en los Artículos 251 y 252 eiusdem, procediendo la Instancia Judicial ya precisada, luego de oídas las partes a decidir en estos términos:

…Oídas las partes, el Juez anunció que procede ,a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Se considera procedente y necesario señalar a la representación del Ministerio Público que por una mal praxis forense se obvia solicitar la calificación de la aprehensión de los ciudadanos que son presentados ante los Juzgados en funciones de Control, siendo este un señalamiento exigido por el artículo 44.1 constitucional, relacionado con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, para poder señalar la legalidad y legitimidad de la aprehensión, y esto no le impide que se pueda solicitar el uso de la normativa del procedimiento ordinario para realizar las investigaciones pertinentes de considerarlo necesario. Esta solicitud de calificación de la aprehensión como flagrante se ha de realizar para que la persona que es presentada como imputada ante un Juzgado sepa que la manera en que se privo de su libertad se encuentra como una excepción al disfrute del Derecho de Libertad consagrado en la Carta Fundamental de nuestra República, además, esta calificación será la que dará basamento para poder pasar a resolver los planteamientos realizados por el Ministerio Público y la Defensa, caso contrario se deberá decretar la nulidad del procedimiento por estar en presencia de una aprehensión ilegal, debiéndose hacer cesar a tenor del artículo 180 del Código Penal. A tal efecto, se ha de decretar la aprehensión del ciudadano CHINCO J.G., como flagrante, a tenor de las mencionadas normas legales. Esta calificación no establece pronunciamiento a favor del hecho calificado provisoriamente por la representación del Ministerio Público, ni funda responsabilidad penal del ciudadano identificado ut supra. Asimismo, considera este Juzgado que en relación a la calificación jurídica realizada por la representación del Ministerio Público, la misma no ha de ser admitida, esto en base a que el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, solamente puede ser realizado por sujeto activo calificado, es decir por aquellas personas que se cuentan investidas por funciones públicas o que estén revestidas de las mismas por situaciones análogas determinadas por la ley especial ya mencionada, y en el caso de marras, al hacer un análisis del artículo 3, literal de la ley in comento, sé tiene que son consideradas directores y administradores, quienes desempeñen funciones tales como manejen o custodien almacenes, talleres, depósitos y, en general, decidan sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismo, para su consumo, es decir el transportistas no tiene esta cualidad, ya que no es la persona que va a decidir sobre la recepción o entrega, solamente el transportista, o mejor dicho la persona que maneja el vehículo automotor en el cual será transportados bienes muebles no es la persona que tiene este poder decisorio, siendo pues que su actuar podría es reflejar una de las conductas de los delitos Contra la Propiedad previstos en el Código Penal, siendo pues pertinente indicar que la factura signada con el número 01-263 no se encuentra suscrita pro el transportistas en aval de que se le entregara la mercancía que señala dicho documento, estando solamente suscrita pro el suministrador, lo que llama poderosamente la atención en relación a una falta de cumplimientos de exigencias formales exigidas pro la ley sobre todo en relación a bienes que son adquiridos por el estado, los cuales deben manejarse con la mayor transparencia y cumplimiento de la ley, siendo esto un indicio material de que no es posible determinar a quien se le hizo entrega de la mercancía allí detallada. De igual manera existe en la declaración del ciudadano presentado en esta audiencia que el mismo se encontraba en compañía de dos personas más en calidad de ayudante, porqué razón estas personas no fueron igualmente traídas ante un órgano jurisdiccional, que situación los diferenció del ciudadano que manejara el camión para poder señalar a uno como posible autor de un delito y a otros que se encontraban en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se aprehendiera al ciudadano que es presentado, para excluirlos. De igual manera del Acta suscrita por los ciudadanos A.P.M.; A.J.R., F.V., M.R. y H.M., donde señalan las circunstancias en que la mercancía no fue recibida en el Módulo de Propatria, en virtud de haber mercancía faltante basándose para ello, en la factura antes mencionadas, pero a quien se le entregó esos productos de consumo sino recuenta con ningún elemento para determinar la entrega. Asimismo, el Acta Policial no señala absolutamente para establecer hecho punible alguno, puesto que es un acto administrativo en donde se deja reflejada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realiza una aprehensión. Asimismo, las entrevistas que rindieran los ciudadanos A.P. y A.J.R.C., no se pueden señalar como elementos ciertos para establecer por lo menos hasta la presente data la comisión de un delito determinado, porque al analizar el tipo objetivo en cuestión, el cual provee de todos los componentes que emergen del mismo, algunos de los cuales deben ser abarcados por el conocimiento del agente para que éste configure su voluntad dolosa. Asimismo el tipo sirve para verificar la conflictividad del pragma (conducta captada por el tipo), que implica tanto la verificación de la lesividad como la posibilidad de que el mismo sea imputado al agente como propio. No hay conflicto cuando no hay lesión, pero tampoco lo hay cuando la lesión no puede ser imputada a un agente como su obra dominable, ya que se trataría entonces de un accidente y no de un conflicto. La lesividad debe establecerse mediante la consideración de la norma que se deduce del tipo, pero ya aislada, sino conglobada en el orden normativo. El otro aspecto de la conflictividad, en el plano objetivo, está constituido por la posibilidad objetiva de imputar la conducta al agente, la cual va unida al tipo subjetivo, es decir el dolo, la culpa o alguna circunstancia distinta estas dos por parte del agente de realizar la conducta que se imputa, pero en la presente causa no se puede establecer con ningún elemento el tipo por el cual califica de manera provisoria la representación del Ministerio Público la conducta, la cual a criterio de este órgano jurisdiccional no puede considerarse típica, precisamente por no estar lleno el tipo objetivo por no ser posible establecer la lesión, por no contarse suficiencia de medios para poder señalar que la conducta imputada se pudiera subsumir en el tipo penal señalado o bien en otro que pudiera ser en tal caso de aquellos señalados contra la propiedad en el Código Penal, ya que no se puede corroborar por ningún medio el elemento objetivo o bien el subjetivo exigido, por lo tanto la calificación provisoria no ha de admitirse. En cuanto al procedimiento a aplicar, existe una denuncia de la presunta comisión de un hecho que debe y merece ser investigado, que podría tal contra la propiedad, de los consagrados en el Código Penal, situación por la cual y siendo cónsonos con la apertura de la investigación realizada por la representación del Ministerio Público y a tenor de lo señalado en el artículo 373 del Código Penal decretar se aplique a la presente causa la normativa del procedimiento ordinario. En relación a la Medida de Coerción requerida por parte de la representación del Ministerio Público, se ha de advertir que en base a los pocos elementos de convicción existente no se puede determinar la existencia hasta la presente fecha de la comisión de delito alguno, no llenándose el elemento exigido en el artículo 250, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. También ha de establecerse que el numeral 2 del artículo 49 constitucional, impone que la desvirtuación de la presunción de inocencia ha de ser el resultado de un quehacer probatorio, aun en la fase inicial del proceso, en la que no se exige prueba como tal, pero no lo exime de la existencia de elementos materiales para sustentar una imputación, siendo una obligación para el Ministerio Público a tenor del artículo 285.3 constitucional, hacer constar la comisión del delito con todas sus circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los posibles autores, por lo tanto, para que se de el principio de legalidad cautelar, el cual es un elemento esencial para el dictado de toda coerción instrumental en el proceso penal, y en base a su cumplimientito, la existencia de variados y fundados elementos de convicción, deben propiciar, al menos, una estimación de participación que conduzca a la imputación, y al no haber esos elementos de convicción que puedan establecer una imputación sobre el ciudadano presentado en esta audiencia, ha de decretarse la L.P. del ciudadano CHINCO J.G., al no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250, numeral 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto este Juzgado Décimo Quinto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad conferida en la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se decreta la aprehensión del ciudadano CHINCO J.G., titular de la cédula de identidad Nro 16.677.103, como flagrante, conforme a lo pautado en el artículo 44.1 constitucional. Esta calificación no establece pronunciamiento a favor del hecho calificado provisoriamente por la representación del Ministerio Público, ni funda responsabilidad penal del ciudadano identificado ut supra, solamente establece que las circunstancias de privación de libertad se realizó bajo el amparo de normativas legales vigentes en Venezuela. SEGUNDO: No se admite la calificación provisoria dada a los hechos por la representación del Ministerio Público, como lo fue la de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: Se acuerda la tramitación de la presente causa por la normativa del procedimiento ordinario a tenor del segundo aparte de 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la expedición de las copias solicitadas por la Representante Fiscal. CUARTO: En cuanto a la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que sean tomadas las declaraciones de los ciudadanos mencionados por el mismo, por lo que, se insta al Ministerio Público a los fines que tome las actas de entrevistas de considerarlos pertinentes, lícitas y necesarias. QUINTO: Se decreta la L.P. del ciudadano CHINCO J.G., titular de la cédula de identidad Nro 16.677.103, venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 03-11-84, de 22 años de edad, estado civil en soltero, profesión u oficio, chofer, hijo de Z.G. (v) y de padre desconocido, residenciado en: Carapita, Calle el Colegio, sector S.A., casa NQ 22, cerca de la escuela el colegio. Otra dirección Restaurant Moreno, Avenida Intercomunal de Antemano, cerca del módulo de antímano. Teléfonos: 0424-1517977/0412-5679984/ 0412-9540228/0412-9842469, al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250, numerales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Dejándose constancia que no se encuentra persona alguna individualizada con la cualidad de imputado en la presente causa. Se ordenó se le participara a la autoridad que lo mantiene en custodia de este último punto de la decisión…

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CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa del encausado, representada en este proceso por el Abogado en ejercicio ALEJANDRO GATÁS LÓPEZ, indica en su escrito, en el que procede a contestar los alegatos esgrimidos por el recurrente, entre otras cosas:

…Quien suscribe: ALEJANDRO GATÁS LÓPEZ abogado en ejercicio e inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero (sic) 77.780 con domicilio Procesal en EDIFICIO RORAIMIA PISO 11 LETRA "D

FRENTE AL CC LIDO CHACAO TELEFONO Móvil (0412)-904-35-45 Y (0424) 152 73 28 procediendo en este acto en mi condición de DEFENSOR PRIVADO del imputado, C.J.G. identificación que consta en acta de la causa signada bajo el numero 10.983-07 nomenclatura de ese tribunal (15°) y actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la oportunidad legal para dar (contestación a la apelación) en contra de la decisión dictada por el tribunal 15° en funciones de control ante ustedes, ocurro y expongo: Luego del detenido estudio del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la (supuesta Victima o representante) De La Sociedad Mercantil Mercados De Alimentos; Ca (MERCAL Ca) y de las demás actas procesales que componen la presente causa, quien aquí suscribe y en representación legal de mi defendido observa, que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, por tanto solicito que el mismo sea declarado SIN LUGAR en tal sentido abundo en los siguientes comentarios: Quien Se Considera Victima En Este Caso: a) Las personas ofendidas directamente por el delito. b) EL numeral 3° del articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a los delitos cometidos por las personas que dirigen, administran, o controlan la persona jurídica ¿quiere decir que personas distintas a las señaladas por el Código Orgánico Procesal Penal no podrán actuar en el proceso? No podrán pues su legitimación deberán estar acompañada de unos requisitos necesarios para poder actuar en el proceso, en el caso especial es necesario un poder especial de índole penal con las características que deben llevar los poderes 1. Quien Puede Ejercer Los Recurso De Las Victima: En el presente caso las personas facultadas para ejercer el recurso en este caso es el Ministerio Público la defensa quiere dejar claro esto por que como bien se puede evidenciar que nos encontramos en la etapa de INVESUGACIÓN" y donde el control de la investigación la lleva el Ministerio Público y no otro, como podría presumirse que es el tribunal 15 en funciones de control ya que sus facultades especiales se ciñen en el control del proceso, es decir, conferir a la víctima la condición de parte formal durante la fase preparatoria, y en los delitos de acción publica. Por tanto tal acto a quedado reducida a en una manera de proceder. De ahí que la denuncia es simplemente una denuncia calificada, la cual se diferencia de la denuncia simple pues la denuncia calificada debe de llenar unos requisitos propios para proceder como es por ejemplo la cualidad de actuar 2. Oportunidad Legal Para Ejercer El Recurso De Apelación De Auto. En el presente caso el ente o la persona facultada para ejercer el recurso de apelación de auto es el Ministerio Público y no otra, y decimos esto por encontrarnos en la epata previa o de investigación, lo correcto seria que la persona ofendida por el delito hiciera valer su derecho previa solicitud al Ministerio Público, que este ejerciera sus derechos por no estar conforme de la decisión emanada del tribunal 15 en funciones de control y esto lo recurrimos partiendo sobre la base del artículo 118 en su 1° parte del Código Orgánico Procesal Penal que reza que el Ministerio Público esta obligado a velar por los intereses en todas las fases del proceso de los intereses de la victima. La oportunidad legal de la victima de actuar sin representación del Ministerio Público es partir de la fase intermedia donde previamente querellado o no es donde puede actuar de manera directa con sus representantes legales según el artículo 119 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. La víctima podrá dentro del plazo de 05 días contados desde la notificación de la convención de fa audiencia preliminar de la fase intermedia hacer lo siguiente: a) adherirse a la acusación fiscal o b) presentar acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal como verán ciudadanos miembros de la Corte De Apelaciones., no nos encontramos en esta etapa de juicio o del proceso 3. De la Precalificación Jurídica Del Ministerio Público. El Ministerio Público precalificó que la conducta desplegada por mi defendido que se subsume en el contenido de la ley especial de corrupción, todo ello en presumir que mi defendido era empleado directo de la institución mercal ahora bien se aclaro y se dejo en firme que mi defendido jamás es o fue empleado directo de la prenombrada entidad del estado, pues no existe una dirección directa con su labor que es (chofer) empleado directo de una persona adscrita a una cooperativa que presta servicios a esa entidad. Además mi defendido no ejercer funciones como son de dirección, administración o cualquier otra que pudiera enervar la decisión de dirección y luego de ser tomado en cuenta como funcionario de dirección del ente gubernamental 4. Cual Es (sic) la Función (sic) De (sic) la Víctima En (sic) Esta (sic) Etapa Del (sic) Proceso. La victima (sic) sólo podrá ser escuchado en la audiencia para escuchar al detenido solo y solo si cumple con lo siguiente: a) demuestra su condición de victima (sic) b) exponer según su criterio como sucedieron las cosas cosa que no que do (sic) corroborada pues para poder actuar debieron los recurrentes haber exhibidos y dejar constancia material que tenían facultad para actuar luego de eso, poder hacer acto de presencia y de voz en ese momento para exponer sus razonamientos 5. De la Comparecencía Espontánea De la Víctima: De Acuerdo Al Contenido Al Articulo 184 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo cual hay que destacar el hecho que el legislador exige una boleta del acto en particular y en concreto para la cual se le cita a sus funciones y derechos a ejercer, como vera miembros de la Corte De Apelaciones no nos encontramos en esta situación ¿dónde (sic) riela en el expediente tal situación? Por las razones anteriormente expuesta solicito que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por: H.M., Yumerbín Moreno, Anllelys Rivas e igualmente solicito que la misma sea confirmada en todas y cada unas de sus partes…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que el recurrente de autos impugna la decisión emanada del Juzgado de Instancia, acordando la L.P. del ciudadano que fue imputado por la Fiscalía del Ministerio Público actuante en esta causa penal, de la comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, afirmando el impugnante que de las actas se desprenden elementos de convicción suficientes como para presumir que el ciudadano CHINCO J.G., desplegó la acción punible precalificada por el titular de la acción penal, es decir, sostiene que sí se evidencia la comisión de un delito contra el patrimonio público, además de señalar que sí se encontraban llenos los extremos de ley para decretar la medida privativa de libertad como fue requerida

Frente a estos asertos efectuados por el denunciante recursivo que acusan una inadecuada actuación de la Instancia Judicial competente, se hacen las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 26 ordena que la justicia debe ser administrada en forma imparcial, transparente, autónoma e independiente y expeditamente, sin dilaciones indebidas, lo que aunado al contenido del Artículo 44 y del 49 numeral 5, permite establecer que toda persona tiene derecho a ser presumida inocente hasta tanto, el Estado demuestre su culpabilidad, en un juicio oral y público y aparte, tampoco está obligado a declarar en contra de sí mismo, ni de sus parientes consanguíneos en cuarto grado y por afinidad en segundo grado y a ser escuchado por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

Estableciéndose en el Título IV, Capítulo VI, sección segunda del Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias y reque rimientos que deben cumplirse para que la declaración del imputado pueda ser tenida como válidamente efectuada en el proceso.

Contemplando los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos que hacen procedente la imposición de una medida privativa de libertad, siendo estos los requisitos que deben ser atendidos, aunado a la normativa de rango constitucional que ampara el derecho a la libertad y la prevalencia de éste, en el proceso penal.

La Sala Constitucional ha establecido, en sentencia número 2426, de fecha 27/11/2.001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., que debe tenerse presente al momento de tomar decisiones en cuanto a las medidas de aseguramiento de sujeción al proceso del imputado, lo siguiente:

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas… Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…omissis… Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal…omissis… En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal…La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

En tal sentido, el análisis debe efectuarse en relación con las razones de carácter objetivo que conduzcan el convencimiento hacia la validez o invalidez de las afirmaciones que efectúan los denunciantes, testigos o víctimas en el asunto, sobre la participación del ciudadano en contra de quien se dirige el señalamiento y acerca de las actuaciones de investigación existentes, si su contenido hace posible formar convicción sobre la aparente actuación voluntaria y dolosa del imputado en el hecho punible objeto del proceso, luego, los otros extremos previstos, vale decir, la gravedad del delito, la pena probable a imponer, debiendo exponer la forma como considera inciden estos aspectos y esa es la evaluación que debe hacer el Juez, exponiendo razonadamente y obligatoriamente en forma expresa, sobre la presunción del peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los motivos que existan en relación con la situación propia de estabilidad, identificación o disponibilidad de recursos que posea el imputado, al respecto dejando expresa constancia del razonamiento que hace sobre los puntos ya enunciados en las actas o en las decisiones que emite, tal como se comprueba lo hizo el Órgano Jurisdiccional, que conoció de este caso y sobre las solicitudes o planteamientos que hicieran las partes, en la audiencia de presentación del detenido.

Además cabe referir, los elementos del tipo punible cuya comisión se deduce, de acuerdo a la calificación hecha por el representante del Ministerio Público, son los descritos por la norma legal contenida en el Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que prevé

“Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo… Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

Disposición legal que fue exhaustivamente analizada por el A quo, concluyendo no era subsumible en ese dispositivo legal la acción que se podría presumir habría desplegado el ciudadano CHINCO J.G., determinando que la conducta supuestamente ejecutada por este ciudadano, según puede desprenderse de los datos aportados hasta ahora por la investigación podría coincidir con una de las descritas en los tipos legales referidos a los delitos establecidos en el Código Penal, atentatorios al derecho a la propiedad, lo que no es del todo desacertado, tomando en cuenta lo que ha sostenido la doctrina en relación con el delito de PECULADO muy vinculado con la acción que constituye el núcleo rector de los tipos legales que contemplan los delitos de hurto, apropiación y aprovechamiento, al respecto tenemos que B.H. señala en el texto “Comentarios a la Ley contra la Corrupción” (2.003, vadell hermanos editores, pág. 109), en el artículo allí contenido de su autoría lo siguiente

En la actualidad la figura del peculado se acomoda al elemento material äpropiar¨, expresión rectora que se concreta a una conversión de los títulos por los cuales se tienen los bienes públicos en una relación funcional; o sea, se define en la conducta del funcionario público de apropiarse, en provecho propio o de un tercero, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo

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Pues bien, en el Artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, se discriminan un elenco de situaciones en las cuales, por mandato de esta normativa legal, se impone en virtud de las funciones desempeñadas y el manejo de los bienes que están involucrados, la cualidad de funcionario público, haciendo mención en su numeral 1, del carácter de éstas en forma permanente o transitoria, remuneradas o gratuitas, que se ha originado con ocasión de una elección, nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de cualquiera de los órganos o entes que ejercen el poder público y cualquier otra persona en los casos previstos en esta legislación especial.

Define esta regulación en su Artículo 4, lo que constituye patrimonio público y en su numeral 11 precisa que así el capital o bienes de las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, constituye patrimonio público, aparte, está determinado como tal de igual modo, los recursos entregados a particulares por los entes del sector público, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades.

Entrando a analizar las alegaciones hechas por el recurrente, específicamente en lo atinente primero, a la comisión de un delito contra el patrimonio público, cabe verificar el contenido de las declaraciones obtenidas en esta investigación penal que apenas comienza, examinando primeramente que realmente el ciudadano CHINCO J.G., al momento de declarar ante el Despacho Judicial, del cual emanó la decisión recurrida, estaba debidamente asistido por su defensa y fue impuesto de las normas legales cuyo contenido le preserva en el conocimiento de los derechos que le asisten en el proceso y de las garantías constitucionales que lo amparan, así expuso

… debido al día 28 cuando presuntamente se cargó la mercancía tengo entendido que los mercales cierran a las 3 y yo cargué a las 2:10 de la tarde yo guarde (sic) el camión y le digo a uno de los ayudantes que abra el camión y veo que la mercancía estaba incompleta, habían abierto el candado, voy donde el vigilante del centro de acopio porque era el jefe, los policías dijeron que yo era el responsable, la mercancía no se perdió completa… Yo tengo tres años trabajando en Mercal… Yo dejé el camión en un estacionamiento… el dueño del estacionamiento le dicen el negro y no le deje (sic) la llave del estacionamiento… Cuando yo llegué el vehículo estaba igual como lo deje (sic)… la puerta estaba igual, pero cuando yo agarré ese carro los ayudantes tenían la llave de la parte de atrás, yo compré el candado con mi dinero y la llave la tenían los ayudantes… Cuando yo ví que faltaba mercancía es cuando estaba dejando la mercancía… Yo guarde (sic) el vehículo como a 2:40… Los Mercal lo cierran a las 3… El estacionamiento por donde esta (sic) el seguro social, por donde está la estación del metro de antemano… El vehículo no presentó ningún tipo de violencia… A mi me paga una de las afiliadas a Mercal… Los ayudantes estaban conmigo normalmente… Los ayudantes ya trabajan allí y tenían las llaves de la cava, la parte de atrás del camión… Ellos se llevaban la llave normalmente y no tenía la llave de atrás… Ella sabía esa situación desde el principio… Es la primera vez que me pasa eso…

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Del mismo modo, se pudo corroborar con el acta policial que cursa a los folios 4 y su vuelto y 5, que le fue tomada declaración a la ciudadana M.R., quien es la Gerente de Seguridad de esa empresa, dejando constancia los funcionarios policiales actuantes, que les fueron presentadas unas facturas por parte de ella, en las que se describen productos, cuya cantidad allí indicada no coincidía con la que estaba dentro del camión, aseverando esta ciudadana denunciante que se había designado el conductor del camión para entregar la mercancía que se acusa extraviada, saliendo éste del centro de acopio con esos bienes desde el día 20/09 de este mismo año, sin que hiciera la consignación de la misma en el módulo de Mercal hacia el cual estaba dirigida, sino nueve días después, aparte con la mercancía incompleta, procediendo a aprehenderlo y al hacerle la revisión corporal, señalan los funcionarios actuantes no encontraron ninguna evidencia de interés criminalístico, lo cual hicieron en presencia de dos testigos, identificados en ese momento, quienes al ser entrevistados refieren lo observado a partir del instante cuando llega el camión con la mercancía incompleta, como puede verificarse a los folios 20 y 21, explanando el ciudadano A.P., quien es el gerente del Mercal de Propatria, donde iban a ser entregados los productos despachados desde el centro de acopio de Catia I, quien constata primeramente que no estaba completa, narrando la ciudadana A.R., lo que observó y fue cuando el chofer del camión conversaba con el gerente del Mercal, antes nombrado, negándose a recibirle la mercancía porque estaba incompleta.

Comprobándose también que a los folios 7 al 19 se encuentra anexada la factura de varios productos alimenticios, descritos y detallados incluyendo el monto de éstos, en la que se observa la emite MERCAL C. A. (C. A. CATIA I), con la denominación de FACTURA POR TRANSFERENCIA 01-263 y varias copias de la misma, con la cual se sustenta la pertenencia de esta mercancía a la empresa antes mencionada, de allí su cualidad dada en este proceso

Lo referido en las actas cursantes en autos, permite establecer que los funcionarios policiales procedieron a la detención de un ciudadano, quien fue denunciado por ser la persona a quien acorde lo aseverado por la denunciante, se le había hecho la designación el día 20/09 de este mismo año, como conductor del camión que tenía que hacer la entrega de una mercancía proveniente del centro de acopio Catia I de MERCAL, C. A. que se asume está en la localidad de ese mismo nombre, para ser despachada en el MERCAL, C. A. de Propatria; con lo que no queda muy claro a quién le pertenece esa unidad vehicular y qué tipo de responsabilidades se le imponen a estas personas en el manejo de estos bienes adquiridos con dinero del Estado, como lo ha señalado el jurisdicente en este caso, puesto que como se tiene conocimiento general, esta es una empresa constituida con patrimonio público, con fines sociales a los fines de abaratar los costos de los alimentos más necesarios para la colectividad, al mismo tiempo que algunas de estos módulos son administrados por cooperativas conformadas por particulares.

A su vez, se contrasta esta información con la dada por el imputado, de la que se puede deducir, este ciudadano estaba en conocimiento que la mercancía que debía trasladar, era perteneciente a MERCAL C. A., indicando el mismo que había cargado el camión del cual se presume, fueron sustraídos aparentemente en forma ilícita, los productos que habían sido despachados desde el centro de acopio, expone además que compró un candado para asegurar la puerta trasera donde se presume estaban resguardados los bienes de consumo a ser trasladados, que los ayudantes se quedaron con las llaves del mismo y esto refiere era lo usual; sin embargo, al llegar al lugar de destino conocido, señala que la persona que abre efectivamente la parte del camión donde estaba guardada la mercancía fue el ayudante.

Llamando mucho la atención, que el mismo indica que a él le pagaba la afiliada, no precisándose este dato a través del interrogatorio que se le hiciera, teniéndose información a través de los medios de comunicación que los módulos que expenden los productos de MERCAL, C. A., se encuentran administrados por cooperativas que se afilian a ésta, para procurar en el cumplimiento de la misión social que la origina, lo que sí es resaltante es que el imputado afirma tiene TRES AÑOS trabajando para MERCAL C. A., de lo cual surge una presunción de una relación de trabajo y en consecuencia el desempeño de una función pública, teniendo por ello, bajo su custodia bienes provenientes de una empresa del Estado, desconociéndose la figura jurídica con sustento en la que labora allí, empero, cierto es que se encontraba trasladando estos productos que le fueron entregados por esa organización, cumpliendo entonces con una función que le fue encomendada por un ente u organización constituida con patrimonio público, que percibe un pago por ello y por el tiempo que señala tiene desempeñándose en esa compañía anónima, ya tiene carácter de permanencia en la misma.

Es por ello, que estando consciente el conductor del vehículo que había sido designado para transportar la mercancía que había en el camión y que la misma le pertenecía a MERCAL C.A., que es una empresa constituida con patrimonio del Estado con finalidad de utilidad pública, para la que sostiene trabaja desde hace tres años, siendo esos productos por lo tanto bienes públicos tanto por el origen de los recursos con los cuales son adquiridos como por el objeto de la organización que los posee y tanto es así, que el imputado, manifiesta en la audiencia adquirió un candado para cerrar las puertas traseras del vehículo, dejando las llaves del mismo en poder de otras personas que indica eran los ayudantes, evidenciándose si se quiere descuido en el cumplimiento del trabajo que había asumido y que consistía en el despliegue de una actividad vinculada con el transporte de unos productos alimenticios que provenían de la empresa pública antes mencionada, dejando estacionado ese automotor en un sitio fuera de su control directo y sin asegurarse que ninguna otra persona pudiera acceder a ésta y llevársela apropiándose ilícitamente de sus componentes.

Determinándose con los datos aportados hasta ahora por la investigación que se ha comenzado, que esos bienes fueron despachados de uno de los centros de acopio de alimentos de MERCAL C. A., que es una empresa constituida con patrimonio del Estado venezolano, con fines de utilidad pública, por lo que la acción desplegada al sustraerlos de manera ilícita, indudablemente que en principio y al parecer por lo que está determinado hasta este momento en esta pesquisa, le ocasiona perjuicio al patrimonio público, puesto que significa una pérdida para la empresa ya señalada de esos productos que fueron sacados de su esfera de dominio sin obtener tal vez el beneficio por su venta.

Una de las peores sensaciones que pueden producirse en la sociedad, es la impunidad, sin olvidar que el imperio de la ley, debe prevalecer para garantizar el respeto de los derechos de la ciudadanía, ante esas variables está el Juez, para equilibrar con su sabio arbitrio el peso de los factores que intervienen en un conflicto, quien actuando con transparencia, equidad, imparcialidad y responsabilidad, debe procurar siempre la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, evitando dejar sin posibilidades de defensa a ninguna de las partes, sobre todo en esta fase del proceso, en el que todo constituye una sospecha y no puede tenerse certeza de nada de lo ocurrido, puesto que son hechos humanos los que se le presentan para su resolución, acorde con la norma legal aplicable, entonces al existir una presunción bien sustentada sobre la persona natural o jurídica, a quienes les pertenecían esos productos que fueron sustraídos de manera ilegal, siendo ésta una empresa del Estado y constituyendo el objeto pasivo del acto delictivo supuestamente desplegado, aunado a los datos corroborados por el mismo imputado en lo que concierne a la determinación de la persona sobre quien recayó la responsabilidad de trasladar y entregar esa mercancía en su totalidad, así como el conocimiento de lo que transportaba y su procedencia, indudablemente que cabe asumir por lo menos en forma provisional y hasta esta fase del proceso, que en este caso se ha perpetrado un delito en contra del patrimonio público, como lo alegara la víctima accionante recursiva y que el detenido, cabe sospechar, está vinculado aunque sea de manera indirecta con la ejecución de ese hecho.

Se observa al mismo tiempo, que el ciudadano CHINCO J.G., estaba investido de la función pública, pues trabajaba para la empresa MERCAL C. A., que es una organización constituida con patrimonio público y para cumplir una finalidad de interés o utilidad pública, trasladando mercancía perteneciente a la misma, dejándola bajo su custodia para que posteriormente la entregara a la sucursal o módulo de distribución de esa compañía, teniendo en cuenta igualmente este encausado se encontraba en poder de bienes provenientes o adquiridos con recursos del Estado, por lo que su actuación debe estar apegada a los compromisos que el desempeño de esta tarea implican, entonces, perteneciendo esos objetos a la empresa que le pagaba por desplegar esa tarea, siendo éstos alimentos comprados por la misma, indudablemente que es su deber velar por el resguardo de los mismos y ejecutar bien y fielmente, la función que se le ha asignado.

Es por ello, que considerando esta Sala, que del resultado de los actos de investigación realizados hasta este momento, se puede presumir que el acto delictivo aparentemente desplegado, ha afectado a la empresa MERCAL C. A., que es una organización constituida con recursos del Estado, para cumplir con una finalidad de interés público o utilidad pública, puesto que se han extraviado productos adquiridos por la misma, que de no recuperarlos consistiría una pérdida de sus activos, ocasionándole un perjuicio económico; así como que el ciudadano CHINCO J.G., trabajaba para esa empresa desde hace tiempo y cumplía con una función que por sus características, es pública, al quedar bajo su custodia bienes pertenecientes a esa empresa de carácter público, considerando que son alimentos de consumo humano adquiridos con patrimonio público para un fin social o de utilidad pública, lo cual implica la asunción de una responsabilidad y compromiso, en su buen desempeño y efectivo traslado, es por ello que de los elementos de convicción obtenidos se verifica estos bienes le fueron entregados a él, conjuntamente con un vehículo para que los transportara, lo que implica le fueron confiados con ese fin y no otro, aunque si bien no hay datos que evidencien fue la persona que desplegó la acción de desaparecer o extraviar o distraer de su destino de esta mercancía faltante, recae bajo su ámbito de responsabilidad la entrega de esos productos en su totalidad y por su falta de vigilancia o cuidado, revelando negligencia en el cumplimiento de su trabajo, ha facilitado se produjera tal hecho punible en perjuicio del patrimonio público, coincidiendo esta conducta con la descrita en el Artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, que contempla

Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones a que se extravíen, pierdan o deterioren o dañen esos bienes será penada con prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Si bien es cierto, que la calificación jurídica dada por el titular de la acción penal, por lo revelado hasta ahora, no parece ser la adecuada, empero por el principio iura novit curia, el Juez podía considerar otra, pero teniendo muy presente el sujeto activo y pasivo en esta acción delictiva y las circunstancias presentadas, es por ello, que esta Sala estima que la razón le asiste a la recurrente, en cuanto al sujeto pasivo y la naturaleza pública del patrimonio que se ha visto perjudicado con la conducta negligente desplegada por este ciudadano, imputado, a quien se le confiaron bienes provenientes del patrimonio público, para que los entregara responsablemente en su totalidad, dando ocasión con su actividad negligentemente realizada, a la pérdida de los mismos, pudiendo ser subsumida esta acción con los elementos de convicción obtenidos hasta ahora, en el Artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, antes citado.

No obstante, ante la pena a imponer en caso de comprobarse lo correspondiente en relación con este tipo delictivo y la poca gravedad del hecho como tal, tomando en cuenta que no es un acto violento ni lesiona los derechos más preciados de las personas, como lo es su integridad y la libertad personal, desconociéndose que este ciudadano imputado posea antecedentes penales, aunado a lo referido por su persona, por el trabajo estable que tiene, se asume no tenga interés en evadirse de este proceso ni del país y, ante la presunción de inocencia, la preferencia del juzgamiento en libertad, así como lo estipulado en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en estos supuestos, resultaría improcedente la imposición de una medida preventiva privativa de la libertad en su contra, por lo que en este sentido el pedimento hecho por la recurrente no tiene cabida en este caso

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Alzada, considera que de acuerdo a lo arrojado por la investigación hasta estos momentos y lo ya explicado, la calificación jurídica que era aplicable, al hecho aparentemente perpetrado por el ciudadano CHINCO J.G. en este caso, era la contenida en el Artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción, encontrando ajustado a derecho lo planteado por el recurrente en cuanto a la afectación que se hiciera al patrimonio público con esta acción delictiva, aunque en relación con la medida preventiva cuya aplicación se solicita, dados los elementos de convicción cursantes hasta ahora en las actas, su imposición sería improcedente en este caso, siendo así y actuando esta Alzada conforme lo establece el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio H.M., YUMERBIN MORENO y ANNELYS RIVAS, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 103.175, 85.163 y 110.611 respectivamente, actuando como Apoderados de la empresa MERCADOS DE ALIMENTOS C. A. (MERCAL, C. A.) y en consecuencia DEBE SER REVOCADA la decisión impugnada, emanada del Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30/09/2.007, en lo que respecta a la concesión de la L.P. acordada y la calificación jurídica del hecho delictivo aparentemente perpetrado por el ciudadano CHINCO J.G., , titular de la cédula de identidad número 16.677.103, que de manera provisional ha sido establecida por esta Sala, como la dispuesta en el Artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción que contempla el delito de PECULADO CULPOSO, haciéndose procedente la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de la libertad previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que estime la Instancia Judicial competente para garantizar la sujeción de este ciudadano ya nombrado, como imputado al proceso penal que se inicia en su contra, acatando lo contemplado tanto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo establecido en los Artículos 244 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal para que no quede ilusoria la finalidad de la prosecución penal. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio H.M., YUMERBIN MORENO y ANNELYS RIVAS, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 103.175, 85.163 y 110.611 respectivamente, actuando como Apoderados de la empresa MERCADOS DE ALIMENTOS C. A. (MERCAL, C. A.), en consecuencia queda REVOCADA la decisión impugnada emanada del Juzgado décimo quinto (15º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30/09/2.007, estableciendo de manera provisional esta Alzada, que el hecho delictivo aparentemente perpetrado por el ciudadano CHINCO J.G., titular de la cédula de identidad número 16.677.103, es el previsto en el Artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción que contempla el delito de PECULADO CULPOSO, lo que impone se acuerde a su favor, una de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de la libertad previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que estime la Instancia Judicial competente, suficiente para garantizar la sujeción de este ciudadano ya nombrado como imputado al proceso penal que se inicia en su contra, acatando lo contemplado tanto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo establecido en los Artículos 244 y 257 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que de cumplimiento con lo dictaminado por esta Sala.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de

Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de Noviembre del año dos mil siete (2.007). Años: 196º de la Independencia y 148º de a Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN M.

Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2131-07

ARB/ALBB/CACM/CMS