Decisión nº 117 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 22 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

203° y 154°

SENTENCIA Nº 117

ASUNTO PRINCIPAL LP21-L-2013-000007

ASUNTO: LP21-R-2013-000097

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: C.J.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N º 11.913.589, con domicilio en la ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Y.Y.V.G., F.J.S.G., L.E.Z.S. y A.B.C.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-11.953.136, V-14.020.681, V-10.104.605, V- 10.725.480 inscritos en el Inpreabogado bajo los números 123.970, 128.031, 109.925 y 69.755 en su orden. (Folios 15 y 16)

DEMANDADAS: J.M.A.Q., venezolano, mayor de edad, titular de a cédula de identidad Nº V-7.784.120 y la Sociedad Mercantil J.M., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de la ciudad de El Vigía, Estado Mérida, bajo el N° 24, Tomo A-3, de fecha 23 de marzo de 2007, en la persona del ciudadano J.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.784.120, en su condición de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CO-DEMANDADAS: N.M.M. QUIÑONEZ, DIRCIA J.C.Z., J.C.C.L., J.L.G. y J.M.C.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-9.028.242, V-8.231.259V-14.529.657, V-4.208.807, V-9.200.371, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 57.192, 51.397, 123.911, 173.814, 190.566 (Folios 46, 63 al 67).

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DEL P.E.S.I.

Las presentes actuaciones, se recibieron en fecha veintiséis (26) de julio de 2013 (folio 273 de la segunda pieza), por el recursos de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.L.G., apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil J.M. C.A, contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha en data cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013); dicho recurso fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha quince (15) de julio de 2013 (folio 270 de la segunda pieza), remitiendo original del expediente a este Tribunal Superior junto al oficio que fue distinguido con el Nº J2-688-2013 (folio 271). Esta Alzada, procedió a la sustanciación del recurso conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se fijó la audiencia oral y pública de apelación para el décimo (10°) día hábil de despacho de despacho siguiente al auto de data 06 de agosto de 2013 (folio 294) a las 9:00 a.m.; no obstante, en fecha 23 de septiembre del año en curso, la abogada N.M.M., con el carácter de apoderada judicial de la accionada, presenta diligencia por ante esta Tribunal, solicitando se difiera la audiencia fijada que correspondía para el 24 de septiembre de 2013, por cuanto los apoderados que la acompañan en representación de la Sociedad Mercantil J.M. C.A. por motivo de vacaciones se encuentran fuera del país, y su persona debido al fallecimiento de su hijo no se encontraba en condiciones de asistir a los actos, razón por la cual, requirió la suspensión y se fije día y hora para la realización de dicho acto. En tal sentido, visto el pedimento efectuado, este Juzgado, procedió a conceder lo solicitado, en consecuencia, fijó nueva oportunidad para el día miércoles 09 de octubre de 2013, a las 10:30 de la mañana; sien embargó, mediante auto fechado 08 de octubre esta Juzgadora, se percató que el día 09 de octubre se celebraba el dé de la ciudad de Mérida, y no sería laborable, en atención a la Resolución N° 2013-022, de la Coordinación del Trabajo, dictada conforme a la circular J.R. N° 0028-2010 de fecha 02 de octubre de 2008, dictado por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, por ende se informó a las partes que la audiencia oral y pública de apelación se fijaba para el día martes 15 de octubre de 2013, a las 9:00 de la mañana.

Llegado el día (martes, 15 de octubre de 2013) y la hora (09:00 a.m.), se anunció, se abrió y celebró el acto, se dejó constancia de la presencia de la parte demandada-recurrente a través de la abogada N.M.M.. Una vez que el Tribunal informó a las partes el modo en que se desarrollaría la audienciase le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente. Acto seguido la Juez Titular, procedió a realizar algunas interrogantes en relación a los argumentos expuestos y aclarada las dudas, el Tribunal se retiró de la Sala de Audiencias, por un tiempo no mayor de sesenta (60) minutos, y una vez vencido éste lapso, se pronunció el fallo en forma oral, motivando las razones de hecho y derecho de la decisión, declarando Parcialmente con lugar la apelación interpuesta, modificando el monto condenado a pagar.

Así las cosas, estando dentro del lapso para publicar el texto de la sentencia, se efectúa tomándose las razones siguientes:

- III -

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

En la audiencia oral y pública de apelación, la profesional del derecho N.M.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, expuso los argumentos del recurso, los cuales reproduce este Tribunal de manera resumida, así:

1. - Que, el Tribunal a-quo, erró en la determinación del salario integral, pues al obtener la alícuota del bono vacacional, con base a 80 días en vez de hacerlo con 65 días, pues había que restarle los 15 días de disfrute; asimismo, toma para el salario integral, la alícuota del bono de asistencia, siendo que éste no le correspondía, pues, la recurrida, estableció que se trataba de un concepto especial, cancelado durante la prestación del servicio y debía ser probado por el trabajador, y por cuanto no se pudo verificar resultaba improcedente su pago.

2. - Respecto a las utilidades, las mismas fueron calculadas con base a salario integral, y es con salario normal, por lo que su cálculo está errado.

3. - En relación al despido, el trabajador consignó una carta a la empresa, donde manifestaba que se iba a retirar voluntariamente, por lo que el despido, contumacia y mala fe del patrono no se probó, y debe presumirse la buena fe.

En este particular, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por la apoderada judicial de la accionada en la audiencia oral y pública de apelación, y que fue descrita parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación, que se efectuó de acuerdo con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se agrega a las actas procesales en un CD, como recaudo.

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Conocida la inconformidad de la apelante, se procede a dilucidar y organizar los argumentos expuestos, así: 1) Si el Tribunal a-quo, erró en la determinación del salario integral; 2) Si las utilidades fueron calculadas con base a salario integral; y, 3) Constatar la forma de terminación del vínculo, si fue por retiro voluntario del trabajador o por despido injustificado.

Determinados los puntos a decidir por ésta instancia, se analizan en los términos siguientes:

Sobre el primer punto de apelación: relacionado con la determinación del salario integral, que según la recurrente está errado, porque no le corresponde al actor 80 días de bono vacacional, sino 65 días, una vez que se deduzcan los 15 días de disfrute; y no corresponde, el bono de asistencia por haber sido declarado no procedente.

En este sentido, pasa quien sentencia, a verificar los salarios devengados durante la relación laboral, tomando los indicados en el libelo y acatando el tabulador de oficios de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, CONEXOS y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, (2010-2012), aplicable al presente caso, considerando que el accionante se desempeñaba como Obrero de Primera, de la siguiente manera:

Año/mes salario diario

2011

enero 62.05

febrero 62.05

marzo 62.05

abril 62.05

mayo 77.56

junio 77.56

julio 77.56

agosto 77.56

septiembre 77.56

octubre 77.56

noviembre 77.56

diciembre 77.56

Enero /2012 77.56

Establecidos los salarios devengados durante la relación laboral, se procede a calcular el salario integral, usando para dicho cálculo sólo la alícuota del bono vacacional, el cual era de 75 días para el primer año (cláusula 43) y la alícuota de utilidades, las cuales para el año 2011, correspondía 100 días de salario (cláusula 44), no procediendo para la determinación del mencionado salario integral el bono de asistencia puntual, en virtud que en la recurrida se estableció que se trataba de un concepto especial, cancelado durante la prestación del servicio, y el trabajador debía probar la condición indicada en la Convención que es la generadora de este derecho, y no se demostró su acrenecia, en consecuencia, lo declaró improcedente la recurrida, incurriendo en incongruencia la Juez cuado lo toma para la obtención del salario integral, en efecto, tiene la razón en derecho la recurrente. Y así se decide.

Por lo anterior, se pasa a calcular el salario integral así:

Año/mes salario diario Ali. B.V (75 días) Ali. Utili

(100 días) Salario Inte

2011

enero 62.05 12.93 17.24 92.21

febrero 62.05 12.93 17.24 92.21

marzo 62.05 12.93 17.24 92.21

abril 62.05 12.93 17.24 92.21

mayo 77.56 16.16 21.54 115.26

junio 77.56 16.16 21.54 115.26

julio 77.56 16.16 21.54 115.26

agosto 77.56 16.16 21.54 115.26

septiembre 77.56 16.16 21.54 115.26

octubre 77.56 16.16 21.54 115.26

noviembre 77.56 16.16 21.54 115.26

diciembre 77.56 16.16 21.54 115.26

Enero /2012 77.56 16.16 21.54 115.26

Respecto al segundo punto, alega la parte apelante que las utilidades fueron calculadas con base a salario integral, y, lo correcto es calcularlo con el salario diario normal devengado por el trabajador. Sobre este particular, observa quien sentencia que, la primera instancia, en la sentencia recurrida calculó las utilidades causadas en el periodo 01/01/2011 al 12/01/2012 con un salario de Bs. 131,11, vale decir el salario integral, siendo que para el cálculo de dicho concepto debe hacerse con base al salario normal, tal y como ha sido establecido por la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.386, de data 07 de diciembre de 2011, con ponencia de la Dra. C.E.P.; Por ello, se calcula con base al último salario diario normal devengado, de la siguiente manera:

Del 01/01/2011 al 10/01/2012 100 días x Bs. 77,56 (último salario diario) = Bs. 7.756,00.

Así las cosas, le asiste la razón en derecho, a la demandada en este punto. Y así se decide.

Como tercer y último punto del recurso, relacionado a la causa de terminación del vínculo laboral, en el cual se argumenta que fue por retiro voluntario del trabajador y no por despido injustificado, este Tribunal evidencia:

Que en el mérito del juicio, es un hecho controvertido el modo de terminación de la relación laboral, alegando el accionante en el escrito de demanda que la empresa lo despide, por no aceptar cambios en la relación laboral y por no firmar un nuevo contrato que afectaría sus intereses laborales; por su parte la empresa, manifestó al contestar la demanda, que el trabajador no fue despedido, sino que el mismo se retiró voluntariamente, en fecha 16 de diciembre de 2011, como consta en la carta de renuncia, inserta al folio 100.

Puntualizado lo anterior, se observa en el fallo recurrido, con relación al motivo de culminación de la vinculación, que la Juez A quo, confirió de acuerdo a la ley, la carga de demostrar el nuevo hecho planteado (renuncia), a la parte accionada, y una vez analizados los elementos de prueba, concluyó:

(…)En relación a la fecha de finalización de la relación laboral, por cuanto la parte accionada alegó un hecho nuevo, al indicar que el trabajador se retiró voluntariamente en fecha 16 de diciembre de 2012, correspondiéndole la carga de la prueba, advirtiendo esta instancia judicial que de las documentales insertas al expediente, constan al folio 186 y 187 constancias del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como, solicitudes de preaviso, donde se señala como fecha de finalización de la relación laboral el 16 de diciembre de 2011, no obstante, ya que las mismas reflejan datos suministrados por la parte patronal, cuyo contenido es del mismo tenor en varios trabajadores de la Sociedad Mercantil J.M., C.A., es por lo que en base a la sana crítica de la acá Juzgadora, que no se logró demostrar con algún otro medio probatorio que el trabajador se haya retirado efectivamente en fecha 16 de diciembre de 2011, adicionalmente a que la parte demandada, admitió conforme lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el periodo vacacional señalado por el actor en el escrito libelar, en consecuencia se tiene como fecha de finalización de la relación laboral el día 10 de enero de 2012, siendo forzoso para quien juzga, considerar que la causa de terminación de la relación laboral no fue la renuncia, sino el despido injustificado del trabajador, en consecuencia resultan procedentes las indemnizaciones solicitadas de conformidad a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

(…)

. (Folio 247).

Conteste, con lo fundamentado por el Tribunal A-quo, observa quien sentencia, que al tratarse de un hecho nuevo esgrimido por la accionada le correspondía a ésta la carga probatoria conforme con los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al no demostrarse con un elemento de prueba que de certeza sobre la forma como culminó la relación laboral, aunado en que al folio 100, consta una solicitud de preaviso, que es del mismo tenor de la agregada al folio 81 (presentado por el trabajador), donde se lee que es “solicitud de preaviso”, fechada 12 de diciembre de 2011, y en efecto, su contenido es igual al de las solicitudes que se encuentran a los folios 82, 83, 84 y 85 y aún cuando no corresponden al actor, efectivamente, sirven de indicio para determinar, como lo hizo el A quo, que no son demostrativas de la voluntad del trabajador de retirarse voluntariamente de su puesto de trabajo, porque es evidente que todas son con un mismo formato y contenido.

Asimismo, es de referir, conforme al instrumento inserto al folio 99, titulado: “CONSTANCIA DE EGRESO DE TRABAJADOR” presentada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la parte empleadora declaró, como causa de egreso del ciudadano C.J.M.P.: “TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO DETERMINADO O POR UNA OBRA DETERMINADA”. En este orden de ideas, se advierte, que en los elementos probatorios, que existe una inconsistencia, entre la causa de terminación de la relación laboral manifestada por la empresa ante el IVSS, y la argumentada como defensa en el fondo del juicio (retiro voluntario), por ende, se aplica lo preceptuado en la norma 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose que el accionante fue despedido injustificadamente, razón por la cual, no procede en derecho lo señalado en este punto por la representación judicial de la demandada. Y así se decide.

Clarificado lo anterior, pasa esta Juzgadora a realizar nuevamente los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden al trabajador, por prosperar el punto del salario integral y el de utilidades, lo que origina la verificación de la cantidad que en derecho le corresponde al actor, así:

Fecha de inicio: 17 de enero de 2011

Fecha de culminación: 10 de enero de 2012

Antigüedad Art. 108 LOT

Año/mes Salario

diario Ali.

B.V Ali.

Utili Salario

Inte Días Total

Anti. Antigüedad Porcentaje

Interes Interes

Prestaciones

2011 Acumulada Generado Acumulado Totales

enero 62.05 12.93 17.24 92.21 6 553.28 553.28 16.29 7.51 7.51 560.79

febrero 62.05 12.93 17.24 92.21 6 553.28 1106.56 16.37 15.10 22.61 1129.16

marzo 62.05 12.93 17.24 92.21 6 553.28 1659.84 16 22.13 44.74 1704.57

abril 62.05 12.93 17.24 92.21 6 553.28 2213.12 16.37 30.19 74.93 2288.04

mayo 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 2904.69 16.64 40.28 115.21 3019.90

junio 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 3596.27 16.09 48.22 163.43 3759.70

julio 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 4287.85 16.52 59.03 222.45 4510.30

agosto 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 4979.42 15.94 66.14 288.60 5268.02

septiembre 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 5671.00 16 75.61 364.21 6035.21

octubre 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 6362.58 16.39 86.90 451.11 6813.69

noviembre 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 7054.15 15.43 90.70 541.82 7595.97

diciembre 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 7745.73 15.03 97.02 638.83 8384.56

enero 77.56 16.16 21.54 115.26 6 691.58 8437.31 15.7 110.39 749.22 9186.53

Bono Vacacional, cláusula 43 de la Convención Colectiva:

Del 01/01/2011 al 10/01/2012= 75 días x Bs. 77,56 (último salario diario) = Bs. 5.817,00

Utilidades cláusula 44 de la Convención Colectiva:

Del 01/01/2011 al 10/01/2012 100 días x Bs. 77,56 (salario diario) = Bs. 7.756,00

Indemnización por Despido Injustificado:

30 días x Bs. 115,26 = Bs. 3.457,08

Indemnización del pago sustitutivo del preaviso:

30 días x Bs. 115,26 = Bs. 3.457,08

Resumen de los conceptos condenados:

Antigüedad e intereses Bs. 9.186,53

Bono Vacacional Bs. 5.817,00

Utilidades Bs. 7.756,00

Indemnizaciones por despido Bs. 6.914,16

Total Bs. 28.094,08

Liquidación recibida (folio 97) Bs. 18.844,46

Total a pagar Bs. 10.829,23

En conclusión, por las razones que anteceden es procedente declarar Parcialmente con lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, en consecuencia, se modifica la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, publicada en fecha 04 de julio de 2013, en relación al monto condenado, específicamente en el dispositivo “TERCERO”, ratificando los demás dispositivos. Y así se decide.

- V -

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el profesional del derecho N.M., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 04 de julio de 2013.

SEGUNDO

Se modifica el dispositivo “TERCERO”, ratificándose los demás dispositivos, quedando lo decidido en el mérito así:

“PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por el ciudadano J.M.A.Q. y la SOCIEDAD MERCANTIL J.M.,C.A., en la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, intentada por el ciudadano C.J.M.P..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano C.J.M.P., en contra de la Sociedad Mercantil J.M., C.A. (Ambas partes identificadas en autos).

TERCERO

Se condena a la Sociedad Mercantil J.M., C.A., a pagar al ciudadano C.J.M.P., la cantidad de DIEZ MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs.10.829,23) por los conceptos señalados en la motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

QUINTO

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, que será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha que se declare firme la sentencia definitiva. Igualmente, se ordena la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos derivados de la relación laboral indicados en la motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior.

SEXTO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEPTIMO

No hay condenatoria en costas, por cuanto no hay vencimiento total. “

TERCERO

No hay condena en costas en la Segunda Instancia dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La………………………

Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/mcp.