Decisión nº 267-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 4 de Octubre de 2010

Caracas, 4 de octubre de 2010

200° y 151°

Causa Nº 2520-10

Ponente: Y.Y.C.M.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación del recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado J.L.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.L.M.Z., contra la decisión del 16 de agosto de 2010, dictada en la audiencia de presentación de aprehendido y fundamentada en la misma fecha, por la Jueza Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano.

El 15 de septiembre de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2520-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Y.Y.C.M..

El 17 de septiembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 16 de agosto de 2010, el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto judicial Nº 51C-11525-10 (nomenclatura del Tribunal a quo), en el desarrollo de la audiencia para oír al imputado, señalando lo siguiente:

… (Omissis)…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal ADMITE la misma, para el ciudadano J.L.M.Z., por la presunta comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ESTAFA AGRAVADA , previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º, así como el establecido en el artículo 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en relación con el artículo 6 de la referida Ley, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…).TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público con relación a que se le imponga a los imputados una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo. (…). Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo 250.1.2.3, y 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.L.M. ZORILLA…(Omissis)…

En la misma data, el Tribunal de Control fundamentó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

… (Omissis)…HECHO PUNIBLE MERECEDOR DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y NO PRESCRITO. Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada a los hechos imputados en este Acto (…) por la Representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.L.M.Z. (...) , como lo son los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ESTAFA AGRAVADA , previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º, así como el establecido en el artículo 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en relación con el artículo 6 de la referida Ley, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…), LA ACOGE EN CUANTO A LUGAR EN DERECHO, el verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales orientados por una parte a que presuntamente el encausado J.M., altero un documento público como lo es la cédula de identidad de una persona, colocándosele en ésta datos falsos como nombre y apellidos así como la fotografía que identifica a ese ciudadano, con el objeto de engañar la buena fe de otro para procurarse un beneficio lucrativo, configurándose además el sujeto pasivo en la administración pública por ser la víctima en el presente asunto una empresa gubernamental (…) y finalmente la cofradía de la que fuera objeto estos sujetos para alcanzar la comisión real de estos hechos. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del contenido del:

ACTA DE DENUNCIA de R.R., L.J.d. fecha 26 de Marzo del 2010 (…).

ACTA DE ENTREVISTA: del 09 de junio del 2010. Folios 286 y 287, conjuntamente con dos piezas donde se evidencia medios de pruebas que determinan el hecho punible, tipificado en el Código Penal. (…)

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Advierte este Tribunal que se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga para su determinación el Tribunal se ampara en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del Juez de Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga (…).

En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgador se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho, complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado y visto que la víctima es una empresa del estado venezolano, al corresponder a los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1º, así como lo establecido en el artículo 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en relación con el artículo 6 de la referida Ley, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1º del Código Penal.

(…)

Así las cosas, considerando los principios de exhaustividad y proporcionalidad, lo procedente y ajustado a derecho es imponer la privación judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos J.L.M.Z. (…), de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y PARAGRAFO PRIMERO y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal… (Omissis)

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 24 de agosto del año que discurre, la defensa del imputado J.L.M.Z., abogado J.L.P., interpuso recurso de apelación contra la decisión antes transcrita, en los siguientes términos:

… (Omissis)…PRIMERA DENUNCIA: (…) Ante este tipo de decisiones, donde un Tribunal, no tomó en cuenta lo expresado por el profesional del derecho: I.D.C.M., quien funge como defensor privado del Ciudadano: F.G.S., y donde en el momento de su exposición manifestó que los hechos aquí referidos se iniciaron con el expediente Nº 14789 nomenclatura del Tribunal 45 de Control de esta Circunscripción Judicial y la misma es llevada por la Fiscalía 61 bajo el EXPEDIENTE nº 61-177-2.010 de fecha 15/05/2.010, y llevado a cabo por Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (…) estando claramente en discordancia según el humilde criterio de esta defensa con lo establecido por el legislador patrio en los artículos 70 numeral 4, 71 numeral 2 y 72, del Código Orgánico Procesal Penal (…) la cual puede ser corregida, mediante la utilización del remedio judicial denominado en la doctrina como: ACUMULACIÓN y la DEBIDA DECLINACIÓN DE LA COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL 51 DE CONTROL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en aras de garantizar la recta aplicación de la justicia, para no crear así un desorden judicial , y garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, derechos estos fundamentales consagrados en la carta magna (…)

Ciudadanos Magistrados, como podemos observar, en este caso en particular, no aplica el argumento judicial en el cual baso (sic) su decisión el tribunal la respetable Juez 51 de control de esta Circunscripción Penal, para conocer y privar de libertad a mi defendido.

Ante esta situación la cual crea una gravamen irreparable en contra de mi representado, esta defensa considera, que dicho error judicial, no puede aplicársele, por cuanto se encuentra amparado en este caso particular, por las Jurisprudencias, supra indicadas en el presente escrito (…).

Considera igualmente esta defensa, que con dicha decisión se violó la seguridad jurídica; derecho éste que ampara, a todos aquellos ciudadanos que se encuentran, inmiscuidos en investigaciones judiciales (…).

De la Privación de Libertad

Toda esta situación jurídica a criterio de esta defensa, son productos de un terrorismito policial y error judicial cometido por la juez de instancia, la cual amparada en normas de rango constitucional y procesales, las cuales a criterio de esta defensa no aplican en el presente caso, por cuanto en particular no están dadas las condiciones, que alega dicha juzgadora, para aplicar las medidas Privativas de Libertad contra el ciudadano J.L.M.Z., de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el 251 numeral 2 y 3 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en aras de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, es anular dicha decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 de la ley adjetiva penal, en virtud de la flagrante violación de los derechos humanos violados y señalados en el presente escrito.

Ciudadanos Magistrados, bajo este preámbulo le preciso, que entiendo con racional judicialidad tales eventualidades; pero una de las características del poder cautelar en su teoría general es la PROVISIONALIDAD Y TEMPORALIDAD, de la cautela para evitar periculum in mora, como uno de los elementos que garantizan el aseguramiento de las finalidades de todo proceso (…).

Esta temporalidad y provisionalidad de la cautela se encuentra en relación directa proporcional a los lapsos céleres que prevé la normativa para la celebración de los juicios, y en este caso en particular vuelvo y ratifico, que esta es una situación que ha de ser considerada por parte de este cuerpo colegiado, habida cuenta del garantismo constitucional previstos en los dispositivos 44 y 49 y legalmente desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que por lo contrario, de no observarse esta opinión, y pretender mantener los efectos precautelares de las medidas, máxime cuando de la libertad se trata, tienen una interpretación restrictiva conforme a lo que ha venido desarrollando la jurisprudencia patria en Sala Constitucional (…).

(…)

En este caso en concreto y en particular, pudiera entenderse “que las circunstancias no han variado”, es decir las que les fueron útiles como sustentos al Jurisdicente de Control que decretó la privación, pero muy a pesar de haberse ordenado un procedimiento ordinario para el desarrollo de la investigación, es evidente que a posteriori, resultó inocua e impropia la actividad investigativa, totalmente sesgada, cuando existían suficientes potencialidades para desarrollar un dibujo de ejecución investigativo, que permitiera desvirtuar y descalificar lo que en principio se consideró la cautela que hoy se pide examinar y revisar (…). No obstante del argumento antes expuesto, no estoy invocando “ que las circunstancias han variado”, sino que estoy solicitando que examine y revise usted ciudadanos Magistrados, la citada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y de la Sala Penal del TSJ, en lo que respecta a lo que ha de considerarse como observable (…).

(…)

En el caso ciudadano Juez, que la solicitud de la revisión de la Medida de Privación Judicial de Libertad, significa en todo caso, (…) ni no han variado las circunstancias que motivaron la decisión, deberá mantenerse la misma, sino por el contrario, hacer una revisión significa necesariamente, revisar y tomar en cuenta elementos que no fueron tomados en cuenta en su oportunidad; es por ello que nuestra norma penal adjetiva, impone al juzgador el deber de revisar de oficio cualquier anomalía o discordancia con las leyes venezolanas, las circunstancias por las cuales motivaron la decisión de privar de libertad decretada en el presente caso, al justiciable J.L.M.Z., cumple todos los extremos para que le sea concedida su libertad, basta con revisar las actas del expediente para percatarnos que los presupuestos de Peligro de Fuga y de Obstaculización en la Búsqueda (sic) de la verdad se encuentran desvirtuados…(Omissis)…

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III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 8 de septiembre del año que discurre, el representante de la Fiscalía Sexagésima Primera (61º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, señalando lo siguiente:

…..(Omissis)…

a) De los diversos alegatos contenidos en el recurso ejercido:

El defensor alega que con la decisión proferida por el Juez de la causa al momento de decidir vulnera lo establecido en el texto Constitucional en sus artículos 21, 26, 44 y 49, satisfizo de manera inquisitiva las pretensiones del Ministerio Público (…)

De modo que a juicio de quien suscribe no es cierto lo alegado por la Defensa en cuanto a que se vulnero (sic) con la aprehensión del imputado de autos lo establecido en el artículo 44 del texto Constitucional, entre otras cosas que la causa deber ser acumulada con el expediente llevado en el Tribunal 45 de Control del Área Metropolitana de Caracas, ya que en dicho Tribunal la causa seguida se lleva en otra fase distinta, ya que el Ministerio Público se pronuncio (sic) con un acto conclusivo, por consiguiente al estar la causa del Tribunal 45 de Control en una fase distinta no procede la unidad del proceso, debe existir en el Tribunal 51 de control un acto conclusivo para poder el tribunal emitir un pronunciamiento y poder realizar una acumulación de la causa y que conozca el Tribunal que conoció primero, tal y como lo establece la norma, asimismo y en virtud de los diversos alegatos esgrimidos en la Audiencia de presentación del imputado, así como de las actas que fueron colocadas a efecto videndi del Tribunal de la causa, la decisora,, procedió en base a los principios de PONDERACIÓN y el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA, evaluar las solicitudes realizadas por las partes como sujetos procesales intervinientes, evidenciando que existía a la fecha suficientes elementos de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal del imputado en los hechos ocurridos; Siendo que acuerda acoger la precalificación Fiscal dada a los hechos; así como la solicitud de Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del imputado de autos, quedando ello sujeto por supuesto a las resultas que pudiera arrojar la investigación hasta la emisión del acto conclusivo correspondiente (…).

Igualmente, alega la Defensa que se conculcó con la proferida decisión lo establecido en el artículo 49 numeral 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en fecha 18 de noviembre de 2008 (sic) fuera presentado el imputado ante un Juez imparcial con salvaguarda de todos su derechos y garantías que exige el debido proceso, en presencia de todas las partes incluyendo la Defensa técnica profesional privada escogida a su libre elección y de manera directa (…).

Con respecto a lo indicado por la Defensa de la vulneración al Derecho a la presunción de inocencia del imputado de autos, es importante mencionar que la decisora fundamentó su decisión de decretar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD por autos separado, estableciéndose en ellas las razones de hecho y de derecho que le asisten para tal decreto, considerando ajustado a derecho la adecuación típica en el delito precalificado por el Estado (…), ponderando a su sano criterio los elementos que fueran colocados a efecto videndi en la referida audiencia de presentación de imputado, haciendo la advertencia que la misma esta sujeta a una calificación final que pudiera devenir de las resultas de la investigación (...), aunado a ello al principio de legalidad y la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso de concreto; así como el principio de proporcionalidad siendo que arguyó que lo ajustado a derecho era DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD requerida por el Estado, la cual tiene carácter PROVISIONAL a los fines de garantizar la finalidad, que no es otra que la búsqueda d la verdad por las vías jurídicas… (Omissis)…

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del extenso y ambiguo escrito de apelación interpuesto por el abogado J.L.P., en su condición de defensor privado del imputado J.L.M.Z., contra la decisión de 16 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control Circuncripcional, observa la Sala, que el mismo no indica de manera especifica los puntos impugnados de la decisión dictada por el tribunal de control mediante la cual decretó la privación judicial de su asistido, en los términos del artículo 435 del Texto Adjetivo Penal, sin embargo, esta Alzada infiere de las denuncias realizadas en el citado escrito, lo siguiente:

Que, “no tomó en cuenta lo expresado por el profesional del derecho: I.D.C.M., quien funge como defensor privado del Ciudadano: F.G.S., y donde en el momento de su exposición manifestó que los hechos aquí referidos se iniciaron con el expediente Nº 14789 nomenclatura del Tribunal 45 de Control de esta Circunscripción Judicial y la misma es llevada por la Fiscalía 61 bajo el EXPEDIENTE nº 61-177-2.010 de fecha 15/05/2.010…”.

Que tal situación “…puede ser corregida, mediante la (…) ACUMULACIÓN y la DEBIDA DECLINACIÓN DE LA COMPETENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL 51 DE CONTROL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS…”.

Que,”…no están dadas las condiciones , que alega dicha juzgadora, para aplicar las medidas Privativas de Libertad contra el ciudadano J.L.M.Z., de conformidad con los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el 251 numeral 2 y 3 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho en aras de garantizar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, es anular dicha decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 de la ley adjetiva penal, en virtud de la flagrante violación de los derechos humanos violados y señalados en el presente escrito..”.

Que. “…En este caso en concreto y en particular, pudiera entenderse “que las circunstancias no han variado”, es decir las que les fueron útiles como sustentos al Jurisdicente de Control que decretó la privación, pero muy a pesar de haberse ordenado un procedimiento ordinario para el desarrollo de la investigación, es evidente que a posteriori, resultó inocua e impropia la actividad investigativa, totalmente sesgada, cuando existían suficientes potencialidades para desarrollar un dibujo de ejecución investigativo, que permitiera desvirtuar y descalificar lo que en principio se consideró la cautela que hoy se pide examinar y revisar (…). No obstante del argumento antes expuesto, no estoy invocando “ que las circunstancias han variado”, sino que estoy solicitando que examine y revise usted ciudadanos Magistrados, la citada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y de la Sala Penal del TSJ, en lo que respecta a lo que ha de considerarse como observable (…).

Que “… la solicitud de la revisión de la Medida de Privación Judicial de Libertad, significa en todo caso, (…) si no han variado las circunstancias que motivaron la decisión, deberá mantenerse la misma, sino por el contrario, hacer una revisión significa necesariamente, revisar y tomar en cuenta elementos que no fueron tomados en cuenta en su oportunidad… (Omissis)…”.

Observa esta Alzada, que la primera denuncia realizada por el impugnante, esta referida a señalar que el Juez de la recurrida no tomó en consideración lo manifestado por el defensor privado del co-imputado F.G.S., en la audiencia de presentación para oír al imputado, quien señaló al Juez Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en función de Control, que debía declinar el presente asunto signado con el Nº 51C- 11525-10, al Juzgado 45º de Control, a los fines de proceder a la acumulación de autos, toda vez , que, por ante el referido Tribunal cursa averiguación en la cual aparecen involucrados los referidos ciudadanos por los mismos hechos.

Al efecto observa esta Sala, que en principio el defensor del imputado J.L.M.Z., abogado J.L.P., al momento de ejercer la defensa técnica en la referida audiencia de presentación, no alegó, ni solicitó la declinatoria de competencia peticionada en su escrito de impugnación, sin embargo, al ser la declinación y acumulación de autos, materia de orden público, y a los fines de garantizar el debido proceso y salvaguardar los derechos constitucionales del justiciable, considera oportuno revisar la referida denuncia.

Advierte esta Alzada, que lo referido a la declinatoria de competencia y acumulación de autos, esto fue previamente dirimido por el Tribunal llamado a resolver el mismo.

Efectivamente, al folio 99 del cuaderno de incidencia, cursa Nota Secretarial del 29 de septiembre de 2010, levantada y suscrita por el Secretario de esta Sala, abogado C.d.J.H.I., quien deja constancia que realizó llamada telefónica al Juzgado 51º de Control Circunscripcional, a los fines de solicitar información sobre el estado actual de la causa Nº 51C-11525-10, seguida al ciudadano J.L.M.Z., siendo informado por el Secretario de ese Tribunal, abogado J.V., que dicho expediente había sido declinado al Juzgado 45º de Control, el 15 de septiembre de 2010, con oficio Nº 854-109.

Seguidamente, esta Sala, a los fines de constatar lo señalado por el referido Tribunal 51º de Control, dictó auto en el cual solicitó al Tribunal 45º de Control copia certificada del auto que ordenó la acumulación de la causa seguida entre otros al ciudadano J.L.M.Z., siendo recibida en este Despacho oficio Nº 777-010 del 30 de septiembre del año en curso, anexo copia certificada de auto dictado por ese Tribunal el 16 de septiembre de 2010, del cual se lee lo siguiente: “…Revisadas las actuaciones que fueran remitidas a este órgano jurisdiccional, por parte del Juzgado Quincuagésimo Primero en funciones de Control (...) en base a declinatoria de competencia, basado en el artículo 72, 73 y 73 (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal , se acuerda acumular las actuaciones a la compulsa de la causa signada con la nomenclatura 1489-010, seguida en contra del ciudadano F.D.G.S., titular de la cédula de identidad Nº V- 12.880.944, en base a ser el mismo hecho por el cual conociera este ente en data 15 de mayo de la presente anualidad, asumiendo la competencia, respetando los previsto en el artículo 78 eiusdem, en respeto a la unidad del proceso, consagrado en el articulo 73 ibidem. Al efecto, la pieza uno (1) de la causa declinada, se acumulará a la única pieza de la que lleva este órgano administrador de justicia, manteniéndose el resto de la numeración de las piezas…”. (Folios 102 y 103 del cuaderno de incidencia).

Ahora bien, al constatar esta Alzada que el tramite procesal de la declinatoria y sub-siguiente acumulación de la causa, en la cual aparece como co-imputado el ciudadano J.L.M.Z., ha sido previamente dirimido por los Tribunales llamados a resolver el mismo, vale decir 45º y 51º de Control, se declara sin lugar lo peticionado por la defensa del referido ciudadano en la presente denuncia. Y así se declara.

En segundo lugar, observa esta Alzada, que el recurrente denuncia la presunta inexistencia de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a su asistido ciudadano J.L.M.Z..

En tal sentido, establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En la audiencia de presentación para oír al imputado J.L.M.Z., el representante del Ministerio Público, acreditó ante el Tribunal a quo, la presunta comisión de hechos punibles, precalificando los mismos en los tipos penales de forjamiento de documento publico, previsto y sancionado en el artículo 319 y estafa agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, ambos del Código Penal, así como el establecido en el artículo 16 tercer aparte de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 6 de la referida Ley, por el delito de asociación para delinquir, acreditando además los siguientes elementos de convicción:

-Denuncia Común, realizada por la ciudadana R.R.L.J., cédula de identidad Nº V- 5.072.925, el 26 de marzo de 2010, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas:

“…con la finalidad de denunciar la sustracción de dos expedientes con sus respectivos cheques de prestaciones sociales de 2 empleados que laboraban en la corporación CASA (…), percatándome en ese momento que el expediente de dicho empleado más otro expediente habían sido sustraído, en ese momento llamamos al Banco de Venezuela para ver el estatus de los cheques quienes nos informaron que los mismos habían sido pagados a través de la cámara de compensación y fueron depositados en diferentes bancos (..) a nombre de N.J.G.R., fue depositado en el Banco Banésco agencia C.V., y el otro cheque (…) a nombre de M.A.R.A., fue depositado en el Banco Plaza Agencia La Candelaria, una vez obtenida la información nos dirigimos al Banco Banesco oficina C.V. (..) la gerente de la oficina nos mostró el expediente de apertura de la cuenta donde pudimos ver que la cedula de identidad de Nelia mostraba otra fotografía que no le correspondía a dicha cedula y le habían hecho varios retiros (…) luego nos dirigirnos al Banco Plaza agencia la candelaria (…) donde pudimos ver que la cuenta también era nueva (…) y habían hecho dos retiros (…) también nos percatamos que la cedula de identidad del beneficiario presentaba la misma foto que tenía el expediente del Banco Banesco…(…Omissis…) (Folios 1 y 2 del cuaderno de incidencia).

-Acta de Entrevista, realizada por la ciudadana C.T.D.G., cédula de identidad Nº V- 6.050.919, el 28 de mayo de 2010, por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas:

“…recibí una llamada telefónica del señor H.G.S.M., de un numero teléfono que no es el de él, donde me dice que me fuera de mi casa, por que (sic) había problemas, que se había reventado un rollo, en relación a las cuentas que el me dijo que aperturara en Banesco y en el Banco Plaza, que si la policía me capturaba que no dijera nada de él, que no lo conocía, que borrara sus números telefónicos, que botara mi teléfono, que hacía más afuera que adentro. Ahora bien es el caso que fui engañada totalmente por el señor H.S. (…) en el mes de febrero del presente año, le manifesté que tenía un problema con el pago de la inicial del apartamento, donde vivo alquilada, y es cuando este señor me propone supuestamente un negocio, que me iba a pagar dieciocho mil bolívares, el negocio se trataba de aperturar una cuenta en Banesco, que no había problema y me solicitó una fotografía, posteriormente nos reunimos con un señor de nombre J.L., en la oficina de Héctor, ubicada en el Centro Villasmil, piso 7, Oficina 307 (…) la fotografía se la llevó el señor J.L. (…) donde me hicieron entrega de dos cédulas de identidad con mi fotografía a nombre de N.J.G.R. y M.A.R.A., también me hicieron entrega de un cheque del Banco de Venezuela, por la cantidad de cuarenta mil bolívares (….) es cuando salgo del banco me encuentro con J.L. y el sabía que teníamos que ir a la agencia C.V. (…), luego aperturada la cuenta me piden que firmara varios cheques y ese mismo día hice efectivo dos cheques, por la cantidad de cuatro mil bolívares cada uno, luego de cobrados los cheques nos dirigirnos a la oficina de Héctor, donde le entregué el dinero, posteriormente bloquearon la cuenta, y ellos me piden que aperturara otra cuenta en el Banco Plaza, entregándome otro cheque del Banco de Venezuela, por la cantidad de sesenta mil bolívares, donde me trasladé de igual manera con J.L. a la agencia La Candelaria (..) ese mismo día hice efectivo un cheque por la cantidad de veinte mil bolívares, el día siguiente cobre otro cheque por la cantidad de diez mil bolívares (…) ellos me piden que les entregue la cédula, unas tarjetas y las cuentas, es decir toda la documentación bancaria, todo esto lo hice creyendo que no había problema y por la necesidad…(…Omissis…) (Folios 3 al 8 del cuaderno de incidencia).

.- Acta de Investigación Penal, del 14 de mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, en la cual dejaron constancia que:

… fue recibida una llamada telefónica de una persona (…) quien dijo laborar en el Departamento de investigaciones del Banco Nacional de Crédito (…), se encuentra un sujeto tratando se hacer un retiro de la cuenta numero (...)por la cantidad de 25.000 Bs. (…) en dicha entidad Bancaria habían recibido un correo del Banco de Venezuela en donde informan que si alguna persona retirar dinero de la cuenta antes mencionada deberían (…) esta División (…) un dinero proveniente de la cuenta Corporación Casa (…) siendo retirado de dicha empresa de manera fraudulenta (…). Una vez en el lugar fuimos abordados por un ciudadano (…) dijo ser la persona que hizo el llamado a la comisión (…) quien nos dio el acceso hasta el área de seguridad Bancaria (…) lugar en el que se encontraba en calidad de resguardo un ciudadano (…) quien según cedula de identidad que nos fue entregada (…) quedó identificado como C.A.O.P. (…) así mismo nos hizo entrega del cheque up supra mencionado, el cual se encuentra a nombre del referido ciudadano (…) por la cantidad de 25.000 Bs, de fecha 14 de mayo de 2010 (…) y otra cédula de identidad la cual según la foto pertenece al ciudadano en cuestión, pero se pudo visualizar el nombre de PATARINO FRANCESKIN WESLLY ALLAM (..) cual de las dos es la verdadera (…) indicando este (…) identificado de la siguiente manera Weslly Allam PATARINO FRANCESKY (…); Una vez en la oficina el ciudadano PATARINO FRANCESKY, nos informó de manera espontánea que el cheque incautado le había sido entregado para cobrarlo, por un ciudadano que trabaja como seguridad en la Corporación CASA, de nombre FELIX GARCIA…

.(Folios 9 al 13 del cuaderno de incidencia).

.- Acta Policial, del 13 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas, en la cual dejaron constancia que:

…(Omissis)…hacia el Centro Villasmil, piso 7, oficina 705, Escritorio Jurídico Sulbaran & Asociados, Parque Carabobo, Caracas, con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de allanamiento (…) emanada del Tribunal Trigésimo Cuatro (34) de Primera Instancia en Funciones de Control (…) una vez en el lugar (…) nos hicimos acompañar de los ciudadanos: J.F.R.A. (…) y D.D.H.P. (…) dándose cumplimiento a la referida orden, iniciándose una búsqueda exhaustiva de evidencias de interés criminalisticos logrando incautar lo siguiente (…). Ahora bien al momento en que nos disponíamos a salir del Centro Villasmil, específicamente en la fachada principal (planta baja), observamos un ciudadano con las siguientes características (…) que al ver la comisión, mostró una actitud nerviosa y trató de evadir la misma, lo que impulsó a la comisión abordar al mencionado ciudadano, a quien se le solicitó su identificación, siendo identificado. J.L.M.Z. (…), portador de la cédula de identidad V- 10.275.519, resultando ser una de las personas mencionadas en la citada orden de allanamiento (…) manifestando a la comisión de manera voluntaria y sin coacción alguna, que trabajaba para el ciudadano H.G.S.G. y que los cheques fueron sustraídos de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas (Corporación Casa), empresa agraviada en el presente caso, por el ciudadano: F.D.G., quien labora en dicha corporación como vigilante…(Omissis).…

.(Folios 16 al 17 del cuaderno de incidencia).

-Actas de Entrevistas, realizadas el 13 de agosto de 2010, por los ciudadanos D.D.H.P., cédula de identidad Nº V- 16.884.268 y J.F.R.A., cédula de identidad Nº V- 9.416.720, testigos instrumentales del allanamiento practicado en la presente causa, ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalisticas. (Folios 20 al 23 del cuaderno de incidencia).

De lo anteriormente indicado, se observa, que se encuentra acreditado el primer supuesto exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, atendiendo a los hechos antes narrados, considera esta Alzada que los mismos pudieran encuadrar o ser subsumidos en esta fase del proceso (fase de investigación) y de manera provisional, dentro de los tipos penales de forjamiento de documento publico, estafa agravada y asociación para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 319, 462 numeral 1, ambos del Código Penal y artículo 16, tercer aparte, – y no numeral 3º como lo señala la recurrida- de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 6 de la referida Ley, respectivamente, por cuanto de las mismas se evidencia que un grupo de personas, presuntamente asociadas, se dedicaban a captar ciudadanos con la promesa de una retribución económica, a los fines de abrir cuentas corrientes en entidades bancarias de la plaza, con cheques anteriormente sustraídos de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas (CASA), expedidos a favor de terceras personas; mediante el forjamiento y expedición de cédulas de identidad con datos falsos, a nombre del presunto beneficiario, con el objeto de engañar la buena fe de otro, para procurarse un beneficio lucrativo, en detrimento de la referida Institución Pública.

Los hechos antes narrados pueden ser perfectamente imbuidos en los tipos penales precalificados por el Ministerio Público y acogidos por la Juez de Control en la audiencia de presentación, hechos éstos que merecen penas corporales y los cuales no se encuentran prescritos tomando en consideración la data de la presunta comisión de los mismos.

No obstante tales calificaciones jurídicas, en la incipiente investigación, es provisional y así lo ha señalado esta Alzada en reiteras decisiones, bajo el amparo de la sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha señalado que:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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En este orden de ideas, tenemos que en relación al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para esta Alzada, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado J.L.M.Z., ha sido autor o participe en los hechos que nos ocupa, tal y como lo expresó la recurrida, ya que de los elementos de convicción procesales antes transcritos, se evidencia que el mismo, presuntamente se asoció con otras personas, con la finalidad de captar ciudadanos, con la promesa de una retribución económica y a quienes le exigían la entrega de una fotografía, siendo que posteriormente le entregaban cédulas de identidades con datos falsos, a nombre de presuntos beneficiarios de cheques previamente sustraídos de la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas (CASA), expedidos a favor de terceras personas; para de esta manera proceder abrir cuentas corrientes en entidades bancarias de la plaza, logrando con este proceder, sorprender la buena fe de otro, procurándose ilícitamente un beneficio lucrativo, en detrimento de una empresa del estado venezolano.

Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

En atención al peligro de fuga, considera esta Alzada que el peligro de fuga no debe ser examinado sólo desde la óptica de la pena que podría llegar a imponerse al imputado, que en el presente caso es considerable y de gran magnitud, tomando en consideración que el delito de mayor entidad precalificado por la Oficina Fiscal y acogido acertadamente por el a quo, que en el presente caso es forjamiento de documento, previsto en el artículo 319 del Código Penal, prevé una pena corporal de seis (6) a doce (12) años de prisión; aunado a la suma de las penas de los demás delitos precalificados, sino que además debe atenderse a la gravedad de los mismo toda vez que, se trata de delitos que atentan contra la fe pública y el derecho a la propiedad, y que en el presente caso se encuentra comprometido el patrimonio del Estado, toda vez, que la víctima es un ente gubernamental.

Es evidente entonces, que la gravedad de los delitos precalificados por el Representante Fiscal podría conllevar al imputado de autos a sustraerse del proceso, impidiendo de ésta forma que se alcance su finalidad.

Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en el delito imputado, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así mismo en cuanto al peligro de obstaculización, presume este Tribunal Colegiado, tomando en consideración que estamos en presencia de grupos de delincuencia organizada, cuyos asociados en su totalidad no han sido aprehendidos y puestos a la orden de las autoridades, ellos pudieran influir para que los testigos, informen falsamente sobre la investigación que se adelanta de tal manera de desvirtuar la verdad de los hechos.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso, resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Con base a lo anterior, tenemos que la medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, ya que con ellas, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

Por las razones expresadas ut supra, la decisión por la cual se decreta medida de coerción personal contra del imputado de J.L.M.Z., resulta fundada en derecho, no violatoria de derecho o garantía constitucional alguna, por lo que, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones, declara sin lugar las denuncias realizadas por la defensa, referidas al incumplimiento de los requisitos exigidos para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad que señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales del imputado en virtud de la medida de coerción persona dictada a su patrocinado. Así se decide.

Por último, en cuanto a la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, realizada por la defensa, esta Alzada en el contenido del presente fallo, ha señalado de manera concreta que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado J.L.Z., por la presunta comisión de los delitos de forjamiento de documento publico, previsto y sancionado en el artículo 319 y estafa agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, ambos del Código Penal, y asociación para delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada en relación con en el artículo 16, tercer aparte, de la referida Ley, aunado a ello, debe indicarse a la Defensa que, el examen y revisión de la medida de coerción personal a que hace referencia el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde exclusivamente al Juez de instancia que se encuentre actualmente conociendo del presente asunto, a quien se le deberá solicitar la misma las veces que la considere pertinente, resultando improcedente tal pedimento. Y así se declara.

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar el recuso de apelación interpuesto por el abogado J.L.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.L.M.Z., contra la decisión del 16 de agosto de 2010, dictada en la audiencia de presentación de aprehendido y fundamentada en la misma fecha, por la Jueza Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano.

En consecuencia se confirma la decisión impugnada, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1,2,3, artículo 251.2.3 y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara Sin lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado J.L.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.L.M.Z..

2. Confirma la decisión de 16 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia para oír a los imputados, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de octubre de 2010. Años 200 de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M.

(Ponente)

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

La Secretaria

Maigualida Belisario

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

La Secretaria

Maigualida Belisario

Exp: Nº 2520-10

YYCM/MACR/CSP/Ch.