Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 23 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 23 de Mayo de 2008

198° y 149°

PONENTE: DR. A.T.L.

Causa N°: 1Aa-1572-08

Acusados: Morillo A.O. y Royero A.J.R.

Defensor Privado:F.G.B.

Fiscal 9º del Ministerio del Público Abogado: L.A.D.D.

DELITO: EXTORSIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 459 y 277, respectivamente, ambos del Código Penal

MOTIVO:

APELACIÓN DE AUTO

Capitulo I

Procedente del Tribunal de Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se recibió Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, Abogado L.A.D.D., contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04-04-2008, con ocasión de la nulidad absoluta del libelo acusatorio, en Causa Nº 2M-396-08, donde en su motiva expuso lo siguiente:

(Omissis)…Tal es el hecho que la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, en ocasión de realizar formal acusación a los ciudadanos: A.O.M. y J.R.R.A. ya identificados, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión y Porte Ilícito de arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 459 y 277 respectivamente, ambos del Código Penal; no individualizó a las víctimas presuntas, utilizando en lugar de ello una fórmula por demás genérica que a los efectos procesales y legales es insuficiente en el sentido de entender como sujeto pasivo del ilícito presunto a determinada persona…(Omissis)…

…(omissis)…En el sentido es de referir que la ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público, para el momento de plantear la acusación, en la parte de narración de los hechos presuntos acaecidos, expuso que para el momento de los mismos, se encontraban en el lugar treinta y tres (33) personas, “…todos productores menores de la zona…”, e identifica sólo a ocho (08), de los cuales aporta nombres y cedula (sic) de identidad, y omite, según se deduce de su propia narración, a veinticinco (25) personas que por lo expuesto se consideran igualmente víctimas de los hechos denunciados. Igualmente, al dar lectura a la solicitud de enjuiciamiento penal invocado por la ciudadana Fiscal al Capitulo VI del Libelo Acusatorio, se advierte que al endilgar a los acusados la comisión de los hechos punibles narrados, señala como víctima :” (sic) …Productores Menores de la Comunidad La S.S.S.B...”, sin señalar a que zona, localidad, Parroquia, Municipio o Estado pertenece tal comunidad, lo cual sin embargo es salvable con la lectura del legajo contentivo de la causa en cuanto de ello puede inferirse su ubicación, mas no deja de producirse el vicio detectado toda vez que el Ministerio Público en su condición de titular de acción penal quien debe señalar no solo los nombres sino todos los datos tendientes a identificar plenamente a la victima. En este sentido prudente es hacer mención de la comparecencia voluntaria o espontánea en fecha: 07-03-08, ante el Tribunal Primero Control ante el cual se ventilaba la causa, de los ciudadanos Ojeda Torres R.R., CI: 4.139.681; Yanabe Beroes Lonis Enrique, CI: 13.938.145; R.G.C., CI: 10.622.058; G.O.A., CI: 9.105.722; G.O.A., CI: 2.221.812 y Yanabe Beroes C.F., CI: 11.754.116; quienes además de procurarse la condición de victimas, designaron como sus representantes para la oportunidad de celebrarse la correspondiente Audiencia Preliminar, a dos de sus compañeros. A este respecto es necesario señalar que era la representante Fiscal la llamada a determinar, previa fase preparatoria del proceso, la condición de victima en el proceso particular, y no ellos mismos compareciendo ante la instancia que debía dictaminar sobre la admisión de la acusación y la necesidad de dilucidar la causa en el Juicio Oral y Público, y quien en definitiva aceptó la condición que dijeron tener los comparecientes amén de aceptar la designación de dos de ellos para representar a los demás en la Audiencia Preliminar. Aparece entonces otro vicio insalvable el cual estriba en el hecho de estimar victimas a quienes no fueron mencionados expresamente por el acusador como tales y además admitir que un grupo de éstos fuera representado por de ellos… (omissis)…

…(omissis)…UNICO: LA NULIDAD ABSOLUTA del libelo acusatorio formulado por la Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual endilgó a los ciudadanos: A.O.M., venezolano, titular de la cedula de identidad personal N° 18.545.332, de 24 años de edad, nacido el día: 23-05-83, de estado civil soltero, de oficio taxista; hijo de Yhajaira M.C., residenciado en el Barrio Humbol, calle Municipal, frente al Ambulatorio de Puerto Ayacucho Estado Amazonas; y J.R.R.A., venezolano, titular de la cedula de identidad personal N° 11.720.785… (omissis)…

Capitulo II

Ahora bien, el recurrente, Abg. L.A.D.D., en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público, presentó escrito contentivo del recurso de apelación en fecha 15 de Abril de 2008, en donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones siguientes:

… (omissis)…El Ministerio Público, está plenamente convencido de la falta de motivación de la sentencia definitiva que nos ocupa, por cuanto el ciudadano Juez no hizo una comparación de lo expresado por los testigos, en especial lo dicho por los 8 testigos víctimas identificados en el escrito acusatorio de los cuales esta descrito plenamente su nombre, numero de cedula (sic), e igualmente la dirección de los mismos. …(omissis)…

…(omissis)…De la lectura de declaración de estos testigos en el escrito acusatorio, se puede determinar que los mismos son víctimas y que son productores menores de la comunidad la soledad en el sector santa bárbara deC., en ningún momento se han colocado como una personalidad distinta, si bien es cierto que en el capitulo sexto parágrafo primero se acusa penal y formalmente a los ciudadanos A.O.M., titular de la cedula de identidad N° 18.545.332, por la presunta comisión del delito de Extorsión y el ciudadano J.R.R.A., titular de la cedula de identidad N° 11.270.785 por la presunta comisión de los delitos de Extorsión y Porte Ilícito de armas de Fuego, en perjuicio de los ciudadanos productores menores de la comunidad la soledad sector santa bárbara, no es menos cierto que los ciudadanos antes identificados son victimas directas y parte integrante de los productores. Por otra parte tenemos que existe un delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. (sic) del cual los funcionarios actuantes del Grupo Anti Extorsión y secuestro actuantes retuvieron y consta en la actas procesales que cursa en el expediente por el procedimiento de flagrancia.

Por lo que se identifica plenamente a las victimas individualizadas haciendo mención de que son productores de la comunidad de santa barabara (sic) lo cual consta en escrito acusatorio en efecto están como testigos, enmarcando la fiscal en su oportunidad a las victimas en el escrito acusatorio como productores menores de la comunidad la soledad sector santa bárbara.

Con lo que respecta a la totalidad de las victimas hace mención a un grupo del cual no se atrevieron ni a declara (sic) ni a denunciar, exceptuando este grupo que se consideraba completamente afectado.

Es de la más estricta convicción de esta representación del Ministerio Público, que el ciudadano Juez debió analizar una por una parte, las declaraciones de los testigos y compararlas entre si y, proceder a identificarlos como victimas de resultado de la lectura. Pero en ningún momento debieron, debieron declarar La nulidad Absoluta del libelo acusatorio formulado por la Fiscalia Novena del Ministerio Público del Estado Apure,… (omissis)…

Capitulo III

En fecha 26-04-2008, el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, emplazó al Abogado: F.G.B., en su condición de Defensor Privado, a los fines de la contestación del recurso ejercido, alegando las siguientes consideraciones:

…(omissis)…PRIMERO: EL ACTO RECURSIVO DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR POR CUANTO LA FUNDAMENTACIÓN TANTO EN LOS HECHOS COMO EN EL DERECHO ES CONTRADICTORIO. …(omissis)…es evidente que la representación del Ministerio Público desconoce el carácter de la sentencia dictada, y así lo demuestra cuando efectivamente en el capitulo único, uno de los argumentos que plantea es la “falta de motivación”, y que a pesar de que la sentencia recurrida es interlocutoria, el fiscal de forma errónea ha invocado un motivo previsto en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuyo procedimiento es totalmente distinto al que esta Corte de Apelaciones debe seguir en el presente caso. …(omissis)…

…(omissis)…El Ministerio Público esta solicitando la realización de un nuevo juicio ante un juzgado diferente al que ya conoció, lo cual se ratifica que el acto recursivo es contrario, ya que en el presente caso no se ha realizado un juicio, solamente se ha dictado una sentencia de carácter interlocutoria debido a violaciones de normas fundamentales como el debido proceso…(omissis)…

…(omissis)…SEGUNDO: EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO CONCLESIVO…(omissis)…Es evidente la violación del debido proceso, en virtud de la falta de individualización de las victimas, es importante alegar igualmente que la causa se esta retrotrayendo a la fase de la investigación, por cuanto la decisión dictada implica la nulidad de lo actuado y la reposición se remonta al momento en que se dicte un nuevo acto conclusivo…(omissis)…

En fecha 28-04-2008, fue remitida con oficio N° 2J-103-08, la totalidad de la causa N° 2M-396-08 a este órgano jurisdiccional.

En fecha 30-04-2008, se dio cuenta esta Corte de Apelaciones, a cargo de los Jueces Superiores: W.M.A.T., A.S.S.R. y A.T.L., designándose de acuerdo al control de distribución de ponencias, como ponente al Dr. A.T.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08-05-2008, se ADMITE el presente recurso de apelación, en virtud de estar satisfechos los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnabilidad objetiva, contemplados en los artículos 432, 433, 436 y 437 de la Ley Adjetiva Penal, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 447 ejusdem.

Capitulo IV

Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Antes de emitir las correspondientes consideraciones, este órgano jurisdiccional, considera menester dejar establecido en el presente asunto, que a pesar de que el recurrente fundamentó su impugnación, en disposiciones relativas a la apelación de sentencia, y al final de su escrito invocó como fundamento de su recurso el numeral 5º del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, quienes aquí juzgan, teniendo en cuenta que la decisión impugnada la constituye una decisión interlocutoria, cuya vía de apelación es susceptible en atención a las previsiones establecidas en el artículo 447 ejusdem, en consideración a lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone, que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales, acuerda tener en cuenta que se procede a revisar el fallo recurrido, con ocasión a la disposición adjetiva penal contenida en el artículo 447.5. Y así se decide.

Establecido lo anterior, observa la Sala, que la actividad recursiva se encuentra dirigida específicamente a impugnar la declaratoria de nulidad absoluta decretada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Abril de 2008, del escrito de acusación fiscal erigido en la presente causa seguida en contra de los ciudadanos MORILLO A.O. y ROYERO A.J.R., por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 459 y 277, respectivamente, ambos del Código Penal, así como de la audiencia preliminar de fecha 11MAR2008, y por vía de consecuencia todo lo actuado con posterioridad a ella, ordenando el A-quo retrotraer la causa al estado de que el Ministerio Público formule nuevamente el acto conclusivo que estime pertinente, y de ser acusación penal, lo haga con la individualización de las víctimas correspondientes.-

Pues bien, ante la revisión por vía recursiva de una decisión como la impugnada, este órgano colegiado considera menester traer a colación las siguientes consideraciones:

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que regulan las nulidades absolutas, asimismo, se ha venido estableciendo que queda en carga del intérprete determinar si el derecho lesionado es de aquéllos intrínsecos de la persona humana, con rango constitucional, y por tanto, susceptibles de ser protegidos mediante la nulidad de oficio. (Véase sentencias Nº 983, del 28MAY2007 de la Sala Constitucional, en la cual se reitera el criterio de la sentencia Nº 3242 de diciembre de 2002).-

De igual forma, ha venido estableciendo la Sala Constitucional, de forma reiterada, ver entre otras, sentencias Nros. 2541 y 3242 casos (EDUARDO SEMTEI y G.G.) así como la decisión proferida en el mes de Agosto de 2006, en el expediente 1938, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN, que la procedencia de ésta figura jurídica (nulidad absoluta) por demás de restringida, no sólo debe ser decretada con el objeto de tutelar un derecho constitucional a favor del imputado, por falta de observancia o violación de los derechos fundamentales contenidos en la Ley Adjetiva Penal, Carta Fundamental, leyes tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, sino que además, reviste de facultad al Juez para que pueda tutelar a través de ésta excepcional vía (nulidad absoluta), los derechos constitucionales de las víctimas, cuando sostuvo lo siguiente; “…La nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas…” (Expediente 1938, Ponente: Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN).

Asimismo, el citado autor, E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, estableció en relación al tema bajo análisis, lo siguiente: “…Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afectan de manera esencial la búsqueda de verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, pueden tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso...”

En este mismo orden, según Manzini, se consideran nulidades absolutas, aquellas que existen de derecho, que deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el Juez, aún de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, siempre que en modo alguno puedan ser saneadas o convalidadas.

En alcance a lo anterior, el doctrinario C.M.B., en su obra el P.P.V., dispuso: “…en tal virtud, consideramos que es dable entender que de tratarse de un caso de nulidad absoluta, esto es, de aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y forma que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…, en todo caso, procederá la declaración de nulidad, y, en consecuencia, la reposición de la causa por tratarse de actos que no es posible sanear, ni tampoco convalidar,… independientemente de que la nulidad opere o no en beneficio del imputado, vale decir, que se funde en una violación de una garantía establecida en su favor, pues, igualmente en el desarrollo del proceso tanto la víctima como el querellante o el Ministerio Público pueden resultar afectados por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales…” (Negrilla, cursiva y relieve nuestro)

De tal manera, que no resulta controvertido la facultad que tiene el jurisdicente en obsequio de una tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, del debido proceso y por ende, de alguna de las partes involucradas en el proceso, en cualquier estado y grado de la causa, al verificar en autos, alguna situación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en nuestra Carta Fundamental, Ley Adjetiva Penal, leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, el decretar la nulidad absoluta de algún acto que lleve consigo violación o inobservancia de derechos y garantías fundamentales, así como tampoco, el hecho de que dicha tutela excepcional podrá activarse no sólo en defensa de los derechos del imputado, sino que asimismo, se hace procedente en defensa de los derechos de la víctima, siempre y cuando estemos en presencia, como se ha venido estableciendo supra, de una violación de algún derecho y garantía fundamental no saneable o convalidable, mas bien, resulta imperioso a este órgano el revisar si la nulidad absoluta decretada se encontraba ajustada a derecho o no, en tal sentido, considera necesario advertir lo siguiente:

El presente proceso, se inicia conforme procedimiento efectuado en fecha 27SEP2007, por funcionarios del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro Nº 6, del Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional, en atención a la llamada telefónica recibida en relación a que se iba a realizar una reunión en el Fundo los indiecitos, por un presunto cobro de vacuna por parte de presuntos miembros del FBL frente bolivariano de liberación, a los productores del sector S.B. deC., Municipio P.C., todo según acta policial que consta al folio 3 de la causa, en la cual dejan constancia, que apersonados en el lugar, se encontraban presentes 33 personas, quienes fueron identificados como productores menores de la zona, siendo identificado cada uno de estos en la referida acta policial según constata esta sala, donde resultaron detenidos dos personas que asimismo quedaron plenamente identificadas como MORILLO A.O. y REYERO A.J.R..

En fecha 29SEP2007, celebrada como fuere la audiencia de presentación y prórroga respectiva, cumplidos los lapsos legales, visto que los imputados quedaron privados de su libertad, en fecha 13NOV2007, folios 71 al 84 consta el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el cual señala que acusa a los ciudadanos antes mencionados por los delitos de Extorsión y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 459 y 277 respectivamente ambos del Código Penal Venezolano, que reconoce la cualidad de víctima por un lado a los ciudadanos: C.F. LLANAVE BEROES, R.G. COLMENARES CARDOZA, R.R.O. TORRES, R.E.B., R.R. PILINIO JESUS, cuando ofrece en los medios de pruebas las testimoniales de dichos ciudadanos y les atribuye la condición de víctimas, y mas adelante en el mismo escrito, señala que eran 33 las personas que se encontraban en el lugar, todos productores menores de la zona, identificando a personas distintas de las antes promovidas como testigos y a quién les había reconocido la condición de víctimas, omitiendo la identificación completa de 28 personas, que señaló como víctimas y generalizó como PRODUCTORES MENORES DE LA COMUNIDAD LA S.S.S.B., que al igual que las identificadas por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, son víctimas en el presente proceso, salvo que de la investigación realizada por el titular de la acción haya surgido algún elemento que desvirtúe tal circunstancia, no siendo el caso de autos, pues nada señaló el Ministerio Público al respecto.-

En atención al acto conclusivo presentado, el Tribunal de Control, en fecha 14NOV2007, fijó audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal, oportunidad en la cual, ordenó las notificaciones del Fiscal, defensa privada, imputados y en relación a las víctimas, sólo notificó al ciudadano: OJEDA TORRES R.R.. Asimismo se observa, que siendo la fecha y hora fijada, ver folio 149 de la causa, se difiere dicho acto, a consecuencia según consta en el acta suscrita al efecto, de la incomparecencia de la Fiscal Novena del Ministerio Público, observándose que le fue atribuida, a la única víctima notificada R.R.O., la condición de representantes de los productores del Sector S.B. la Soledad, sin que mediara algún documento suscritos por estos últimos, en el cual subrogarán en éste R.R.O. dicha condición.

No obstante ello, dicha audiencia fue diferida como se señaló supra, siendo en fecha 08ENE2008, la nueva oportunidad para su celebración, infiriéndose de autos, que el Tribunal de Control consideró notificada a la única persona que estimó víctima, y por ello, sólo acordó librar el traslado de los imputados y la notificación de la incompareciente, vale decir, Ministerio Público, siendo deferida nuevamente dicho acto, como se lee al folio 153 de la causa, en virtud de la incomparecencia de los miembros productores menores de la Comunidad S.B., siendo fijada nueva fecha, y acordándose la notificación de las víctimas miembros productores menores de la Comunidad S.B., Sector la soledad, Municipio P.C., sin embargo, se observa al folio 155, que sólo se libró notificación para el nuevo acto, al ciudadano R.R.O., quién ya había quedado notificado en el acto de diferimiento anterior.-

Ahora bien, consta asimismo del acta de fecha 07FEB2008, folio 158, que se difiere nuevamente la audiencia preliminar, a causa de no haber sido trasladados los imputados pese de haberlo ordenado el Tribunal y, de la incomparecencia de quién aún a esa fecha, le es endilgada la condición de representante de las víctimas, ciudadano R.R.O., observándose nuevamente que es éste último, quién es notificado en relación a la nueva fecha de la audiencia preliminar fijada. Pese a ello, se observa en actas, folio 161, comparecieron a la nueva oportunidad fijada, además del Fiscal, defensa e imputados, los ciudadanos: REINALDO OJEDA, R.C. y C.L., a quiénes les fue atribuida según se refleja en dicha acta, la condición de representantes de las víctimas.

Observa además la Sala, al folio 163 de la causa, acta de comparecencia suscrita por el Tribunal, en la cual dejan constancia sobre la comparecencia de los ciudadanos: OJEDA REINALDO, YANAVE BEROES LONIS, R.G. COLMENARES, G.O. ESIDERO, G.A., YANAVE BERORES C.F., a quiénes el Tribunal de Control reconoció la cualidad de víctimas en la presente causa, en la cual dejan constancia que designan como representante de los Productores menores de la Comunidad la Soledad, Sector S.B. delM.P.C. delE.A., a los ciudadanos: OJEDA TORRES R.R. y R.G.C.. Constatándose la franca y evidente injuria constitucional de parte del Tribunal de Control, cuando en base a dicha delegación consideró representada a las víctimas con la presencia de estos dos últimos, y celebró la audiencia preliminar, sin que mediara, se reitera, notificación alguna de estas, acto en el cual admitió totalmente la acusación y ordenó el emplazamiento de las partes a la fase de Juicio Oral y Público, no teniendo las víctimas la posibilidad de decidir en relación a su participación en el proceso.-

De tal manera que, ciertamente esta Sala ha detectado tal y como lo aseveró el Juez de Juicio en la hoy impugnada, vicios atañaderos al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, en perjuicio de las víctimas en la presente causa, los cuales, dada la etapa procesal en la que se encuentra la presente causa, no son susceptibles de ser saneados, y menos aún convalidados, por ser de aquéllos intrínsecos a los derechos fundamentales de éstas, previstos no sólo en la Ley Adjetiva penal, sino además concebido desde el punto de vista Constitucional, y que resulta imperativo para esta Alzada tutelar en todo estado y grado de la causa, facultad que además le viene atribuida a este órgano colegiado, tal y como lo sostuvo la sentencia proferida en fecha 09AGO2006, por la Sala Constitucional del máximo Tribunal, cuando sostuvo: “…Respecto del contenido de la citada disposición normativa, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C. deA. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita…”.-

Ahora bien, en atención a la disposición contenida en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado, proteger a las víctimas de delitos comunes, tanto que desde el punto de vista legal, vale decir en nuestra Ley Adjetiva Penal, el legislador ha incluido una serie de derechos que se les ofrece a éstas, aún cuando no se hayan constituido como querellante, y que de igual forma, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplamos con el deber de garantizar los derechos que el Código Orgánico Procesal Penal establece a favor de éstas, ello pues con el objeto de que exista un equilibrio en la materialización de la justicia, en esa búsqueda de la verdad.

En razón de ello, pese a que se verifica que el Ministerio Público tiene por mandato dentro de sus atribuciones contenidas en la Carta Fundamental, el Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica del Ministerio Público, el garantizar los derechos de las víctimas, y que es obligación como titular de la acción y representante del Estado en los procesos penales, velar por los intereses de ésta y tutelar la vigencia de estos derechos, considera esta Alzada, que ha debido el Juez de Control ejercer el Control Judicial y ante tal situación, hacer respetar las garantías procesales y la vigencia de los derechos legales y constitucionales de las partes, a los efectos de evitar dilaciones o reposiciones de la causa, y en tal sentido, ordenar al titular de la acción penal, corregir el defecto que presentaba su acto conclusivo, ello con el objeto de garantizar la vigencia de las disposiciones contenidas en los artículos 23, 118, 119 y 120 de la Ley Adjetiva Penal, en el sentido de que identificara a las 33 personas que señaló en su escrito de acusación como víctimas, las cuales además fueron reflejadas en el acta policial, con lo cual, se procedería a notificar a éstas de la celebración de la audiencia preliminar y, una vez cumplido dicho acto, quedaría en carga de las mismas (víctimas) el decidir sobre su participación directa o indirecta en la causa, no obstante ello, se observa, mas grave aún, se celebró la audiencia preliminar sin haberse librado en alguna oportunidad las correspondientes boletas de notificaciones a la totalidad de las víctimas, ni siquiera las que fueron individualizadas en el acto conclusivo.

Sumado a lo anterior, considera este órgano colegiado, necesario señalar lo observado por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1099, del 23 de Junio de 2006, (Caso J.D.A.P.), relacionado a que existe agravio constitucional cuando no se notifica a la víctima para acudir a la audiencia preliminar, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental de la víctima que no puede ser subsanado, cuando sostuvo:

…la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través del la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia, a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública…

La Víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular…

Así, la querella penal o adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada…todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal…en tal sentido, un cuando el quejoso presentó su apelación contra el fallo en cuestión, en virtud de no haber sido llamado al proceso en su condición de víctima, mas específicamente por no haber sido convocado para la celebración de la audiencia preliminar…se evidencia una conculcación de los derechos constitucionales del accionante relativos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa…

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo proferido bajo la ponencia del DR. E.R.A.A., en fecha 26JUL2007, sostuvo en relación a la participación de la víctima en el proceso ad pedem liteare lo siguiente:

“…Para la Sala de Casación Penal, la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…

. (Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006).

En consonancia con los anteriores criterios, y las innovaciones que en el campo del proceso penal está introduciendo la ciencia y praxis victimológica, en especial que se “…reconozca a las víctimas su papel protagonista, con ayudas especiales y autónomas de la Fiscalía, de los Abogados, de los Criminólogos, Psiquiatras y Médicos Forenses…”(Protagonismo de las Víctimas de Hoy y Mañana de A.B., Editorial Tirant Lo Blanch, pág. 92), la víctima adherida a la acusación fiscal, podrá en la etapa procesal del juicio oral, participar en el contradictorio de las pruebas, presentar pruebas complementarias que hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal), interrogar al imputado que convenga declarar (artículo 347 ibídem), interrogar a los expertos y testigos (artículos 354 y 355 eiusdem), solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas en caso que el tribunal de juicio observe la posibilidad de una nueva calificación jurídica (artículo 350 ibídem), ejercer el recurso de revocación durante las audiencia (artículo 445 eiusdem), participar en la discusión final y cierre del debate del juicio oral (artículo 360 ibídem)…”

En virtud de todo lo anterior, resulta forzoso para esta Corte, declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, toda vez que esta sala ha verificado en autos, vicios relativos al orden público, relacionados con la falta de notificación de las víctimas al acto de la audiencia preliminar, lo cual a pesar de haberse admitido el acto conclusivo como lo alega el recurrente por el Juez de Control en su oportunidad, no puede ser convalidado el hecho de que no fueron la totalidad de las víctimas reflejadas en el acta policial, y a la que de forma general hace mención la acusación fiscal, notificadas para la celebración de la audiencia preliminar, por tanto, resulta imperioso para esta Alzada decretar de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11MAR2008, ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa, seguida en contra de los ciudadanos: A.O.M., cédula de identidad Nº 18.545.332 y J.R.R.A., cédula de identidad Nº 11.720.785, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en los artículo 459 y 277 de la Ley Sustantiva Penal, respectivamente, y demás actos siguientes a esta, por haberse celebrado sin haberse notificado a las víctimas en la presente causa, y de no ser dichas omisiones susceptibles de ser convalidadas por la naturaleza de los derechos violentados, debiendo en consecuencia, el Tribunal de Control que por distribución corresponda, ordenar una vez recibida la totalidad de la presente causa, al Ministerio Público, a los efectos de garantizar los derechos que le asisten a las víctimas en el presente proceso, corregir el defecto que presenta la misma, en relación a la individualización de la totalidad de las víctimas en la presente causa, vale decir, el señalamiento de las personas ofendidas por los delitos que endilga a los imputados de autos, en atención a la obligación que tiene encomendada de velar por los intereses y derechos de éstas, debiéndose en consecuencia, celebrarse nueva audiencia preliminar, una vez corregido dicho defecto, y notificadas a las víctimas correspondientes, cumpliendo con las garantías y derechos legales y constitucionales que le asisten a las partes en el proceso, por lo que se revoca parcialmente el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito judicial Penal, sólo en lo relacionado a la declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo, acusación presentado en la presente causa.- Y así se declara.-

Mención aparte, merece especial consideración el alegato de la defensa privada en su escrito de contestación del recurso, relacionado con la solicitud que plantea en relación a que se confirme la decisión que declaró el A-quo y que como consecuencia de ello, se extienda su efecto a fin de que les sea concedida la libertad a sus representados, interpretando que en virtud de la nulidad decretada, opere a favor de sus defendidos el efecto contenido en la disposición contenida en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en el caso de que el Ministerio Público no presente acto conclusivo, cuando sostiene: “… y por tanto el efecto inmediato que produce la decisión en cuestión es la libertad de mis defendidos, ya que es imposible que se reabra el lapso para dictar el acto conclusivo, y es oportuno preguntarse ¿ Que lapso dispone el Fiscal para dictar nuevo acto conclusivo? ¡Como que da el computo de los días que han estado privado (sic) de la libertad? (sic) con lo cual pretendo ciudadanos Jueces Superiores solicitarle la confirmación de la decisión impugnada declarando sin lugar el acto recursivo interpuesto, y además extienda con su decisión los efectos que produce tal declaratoria de nulidad en interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando prevé que el lapso de 30 días podrá ser prorrogado por un máximo de 15 días adicionales, y si vencido el lapso de 30 o la prorroga y no se ha presentado acusación es evidente que se le debe otorgar la libertad y a quien podrá imponérsele una medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo lo procedente en el presente caso..”, es evidente, que son circunstancias completamente diferentes y que mal podría la Corte por el hecho de haber advertido un vicio como el de autos, y haber decretado la nulidad, considerar que ello lleve consigo el efecto establecido en el sexto aparte del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en relación a la posibilidad de conceder medidas cautelares a sus defendidos por no presentación de la acusación en el lapso que dicha norma dispone, toda vez que en la causa, existe un acto conclusivo, y el cual fue presentado en el lapso que dispone el legislador, el cual además ha quedado vigente, toda vez que sólo se ha declarado la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 11MAR2008, y demás actos siguientes a ésta, ordenando la celebración de una nueva audiencia preliminar con un juez distinto al que profirió la recurrida, no siendo, necesario la presentación de un nuevo acto conclusivo, toda vez que será el Juez de Control, quien una vez recibida la causa, deberá fijar un lapso que estime conducente, a los efectos de que el Ministerio Público, subsane el defecto que presenta su acto conclusivo en la forma expuesta supra, por lo cual la inquietud de la defensa en relación al nuevo lapso para presentar acto conclusivo queda desvirtuada.-

DISPOSITIVA:

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Fiscal Noveno Del Ministerio Público, Abogado L.A.D.D., contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04-04-2008, con ocasión de la nulidad absoluta del libelo acusatorio y de la audiencia preliminar y demás actos siguientes de fecha 11MAR2008 en la Causa N° 2M-396-08, entendiéndose que se mantiene vigente la declaratoria de nulidad de la audiencia preliminar y demás actos siguientes, y que la revocatoria parcial del fallo recurrido, es sólo en relación a la nulidad del acto conclusivo decretado.-

SEGUNDO

Se REVOCA parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Segundo de Juicio, sólo en lo relacionado a la declaratoria de nulidad del acto conclusivo, acusación fiscal, presentado por el Ministerio Público en la presente causa.

TERCERO

Se decreta la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 11MAR2008, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, y demás actos siguientes, en virtud de haberse omitido en la forma que se expresó en la motiva del presente fallo la totalidad de las notificaciones de las víctimas en la presente causa para la comparecencia a la audiencia preliminar, en tal virtud, se ordena la celebración de una audiencia preliminar con un Juez distinto al que celebró la anulada, quién deberá asimismo ordenar subsanar en el lapso que estime conducente el defecto presentado en el acto conclusivo del representante fiscal.-

CUARTO

Habida cuenta que los ciudadanos imputados en la presente causa, se encuentran privados de su libertad, se ordena librar la boleta de traslado, a los efectos de la imposición del presente fallo.- .

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los veintitrés (23) días del mes de Mayo de 2008.

WILMER ARANGUREN TOVAR

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES (S).

A.S. SOLORZANO A.T.L..

JUEZA SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR.

(PONENTE)

W.S.

SECRETARIA

CAUSA PENAL N° 1Aa 1572-08