Decisión nº D06-20 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 28 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 28 de Junio de 2007.

196º y 147º

CAUSA Nº 3197-07

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano MARCANO A.P.L., en contra de el auto dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Abril de 2007, en la causa signada bajo el N° 7491-06, nomenclatura del prenombrado Juzgado, seguida al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 19 de Junio de 2007, se designó ponente al ciudadano R.D.G.C., quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 21 de Junio de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“…CAPITULO SEGUNDO

FUNDAMENTO DE LOS HECHOS

Fundamentado el mismo en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 ejusdem.

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Control al dictar el auto de fecha veintiséis (26) de abril del año en curso, en el que negó la fijación del plazo prudencial a la representación fiscal para la conclusión de la investigación conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, causó a mi defendido un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, se hace necesario e imprescindible destacar el significado y alcance del mencionado numeral 5.

Surge de inmediato la pregunta ¡Qué debe entenderse por gravamen irreparable?

El Diccionario Enciclopédico Jurídico Opus, define gravamen como obligación, impuesto. Carga que recae sobre un inmueble, bien o caudal. Por su parte define irreparable como no reparable. No susceptible de reparación, que no se puede reparar.

En este sentido, el Máximo tribunal de la República en sentencia de fecha de fecha (sic) 09 de noviembre de 1998, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, dejó sentado lo siguiente:

…El gravamen que puede producir toda interlocutoria sin distinción, en principio de naturaleza o de especie, consiste en el perjuicio ocasionado a las partes, ya en la relación substancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son incididas en incidencias previas…

La misma Sala, en sentencia quince (15) de Julio del año dos mil dos (2002) con ponencia del Magistrado José Gregorio Rodríguez Torres, expresó:

…Sobre el particular es conveniente precisar que, por auto que causa gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en el procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…

…..Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso…

. (subrayado nuestro).

En consecuencia, tal y como quedó sentado Sutra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, al haberse negado la fijación de la audiencia oral para oír a las partes y como consecuencia de ello la fijación del plazo para la conclusión de la investigación, el Juez de Control quebranta disposiciones constitucionales consagrada en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la norma jurídica consagrada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que evidentemente crea un gravamen irreparable.

CAPITULO TERCERO

CONSIDERACIONES DE DERECHO

En fecha quince (15) de julio de 2006 (2006), se llevó a cabo la audiencia oral para oír al imputado MARCANO A.P.L. conforme a lo dispuesto en los artículos 130, primer aparte, y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En dicha audiencia la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público precalificó los hechos como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007), solicité ante el Tribunal en funciones de Control, la fijación de un plazo prudencial a la representación fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha nueve (09) de Marzo de dos mil siete (2007), el Tribunal de Control dictó auto, mediante el cual acordó fijar la celebración del acto de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano MARCANO A.P.L..

En fecha veintiséis (26) de abril del mismo año, el mismo Tribunal de Control dictó auto, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que toda persona tiene derechos a …(Omissis)

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

(Omissis)

El Juez de control interpretó erróneamente la norma, al darle un alcance que no tiene, porque dicha disposición no excluye expresamente a la totalidad de los tipos penales previstos en la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino los delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

Por lo que, no siendo la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas un delito de narcotráfico o de lesa humanidad, no debe negársele a mi patrocinado la posibilidad de requerir ante el Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, más si la insuficiencia de elementos de convicción no permitió la imposición de medidas cautelares sustitutivas, ya que se acordó su libertad sin restricciones. Sin embargo, se solicita dicha audiencia en virtud de mantenerse la averiguación en su contra, a los fines de establecer si efectivamente se encontraba en posesión de los envoltorios descritos en el acta policial de aprehensión.

Es necesario señalar que, en la nueva Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se da un tratamiento distinto a los delitos de tráfico y posesión de dichas sustancias. En el Capítulo I, Título III de la ley, se sanciona todo lo referente a la distribución, tráfico, transporte, ocultamiento y fabricación de sustancias prohibidas, tipos penales imprescriptible a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 69 ejusdem. Mientras que en el Capítulo II, denominado “Delitos comunes”, contenido en el Título III, se sanciona el delito de posesión ilícita, el cual, si prescribe conforme a lo dispuesto en el único aparte del artículo 69 ibidem.

Así las cosas, cuando el Juez en funciones de Control omite desarrollar en el auto decisorio los razonamientos formulados que lo llevaron a dictar el fallo, violenta el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como acontece en el caso que nos ocupa.

En este orden de ideas, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: …(Omissis)

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 111, de fecha veintinueve (29) de Enero del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado Antonio García García, dejó sentado:

(Omissis)

En consecuencia, no atribuyéndose al ciudadano MARCANO A.P.L., delitos de narcotráfico, lesa humanidad, crímenes de guerra, contra la cosa pública ni en materia de derechos humanos, lo procedente es anular conforme al contenido del artículo 191 ibidem el auto dictado en fecha veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ordenar la fijación del plazo prudencial para la conclusión de la investigación.

CAPITULO CUARTO

PETITUM

En virtud de todos los argumentos de derecho anteriormente expuestos, es por lo que quien suscribe, solicita a la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en contra del auto de fecha 26-04-07 dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, anulando dicha decisión e instando al Tribunal de Control a que convoque a las partes a una audiencia oral conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabo de la jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal de la República, referente a la aplicación de la nulidad de oficio, fundamentada en el artículo 257 de la Carta Magna y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal,. Para anular todas las actuaciones contrarias a los derechos y y garantías constitucionales. Y ASÍ SE SOLICITA. (Folios 22 al 28)

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Las ciudadanas R.D.M.S. e I.V.Q., Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, al momento de contestar el recurso de apelación, lo hicieron en los siguientes términos:

…FUNDAMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Al respecto éste despacho fiscal, hace las siguientes consideraciones:

Ciertamente el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, son (sic) de aquellos que se encuentran en el Capítulo II, Titulo (sic) III de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dentro de los cuales se encuentran los “Delitos Comunes”, permitiéndose así a todo aquel que sea autor (a) del referido delito es acreedor de dos cosas, a saber, la posibilidad de prescripción de la acción penal, como la excepción de los delitos previstos y sancionados en la ley especial, y a su vez a solicitar al Juez de Control el lapso prudencial para la investigación una vez transcurrido el lapso de seis (6) meses, por lo que la defensa en este sentido le asienta la razón.

Sin embargo, a criterio de esta representación fiscal, consideramos que tal y como lo señala la defensa, nos encontramos en la fase de la investigación, por lo que tal precalificación ofrecida en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada el 15 de julio de 2006, siendo acogida por el Juez de Instancia, como lo es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 (sic) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, podría durante la investigación acrecentar o bien aminorar dicha precalificación, convirtiéndose en una calificación en el respectivo acto conclusivo que se presente, ya que recordemos que el momento en que es escuchado el ciudadano MARCANO A.P.L. ante el Tribunal 9° de Control del Circuito de Caracas el Ministerio Público tiene como único elemento aquellos que son puestos a disposición por parte de los órganos policiales, debiendo durante la investigación recabar todos los elementos que pudiera determinar la responsabilidad del ciudadano, por lo que estamos entonces ante una pre-calificación, con unos elementos de pruebas, y una presunción iuris tantum, lo que será verificada con exactitud durante la investigación por la representación fiscal.

Por ello, esta representación fiscal considera que no es del todo suficiente, considerar que como el delito pre-calificado por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación fue de aquello llamados “delitos comunes”, sea una limitación de su investigación, y a su calificación, ya que durante las diligencias ordenadas a practicar por el Ministerio Público, podría variar a uno de los delitos que atentan contra la humanidad, y podría considerarse que estamos entonces en presencia de uno de los delitos de “lesa humanidad”. No debe ser un respeto absoluto ni pleno por la parte de la Fiscalía al tener que mantener la pre-calificación de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y tener (sic) presentar acto conclusivo en contra o bien a favor del ciudadano MARCANO A.P.L., en base a esa pre-calificación.

Consideramos que el Ministerio Público como titular de la acción penal que el estado le otorga, tiene plenas facultades para realizar la investigación de las causas que a su disposición le corresponde conocer, y a su vez de calificar las conductas según el tipo penal que encuadre perfectamente la conducta de la persona investigada, tomando en cuenta todos aquellos elementos que haya recabado de la investigación.

Por lo que a criterio de esta Fiscalía del Ministerio Público, consideramos que en vista de lo manifestado por la defensa en cuanto estamos frente a la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 (sic) de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, constituyendo uno de los delitos “comunes”; lo cual a su criterio su defendido se hace acreedor de la celebración de la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarada CON LUGAR, y en su lugar se ordene la celebración de la Audiencia a que hace referencia. Y ASI SE SOLICITA.

Sin embargo, solicitamos pronunciamiento expreso a esta d.C.d.A. que le corresponda conocer del presente recurso, en cuanto a lo planteado por esta representación fiscal referente a que la pre-calificación ofrecida por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación fue de aquellos llamados “delitos comunes”, no sea ésta una pre-calificación que tendrá que ser respetada por el Ministerio Público durante todo el proceso, sino que más bien la misma pueda variar durante la investigación bien acrecentarse o aminorarse, todo ello en aras de garantizarle al Ministerio Público la libertad de su investigación así como la de calificar las conductas o tipos penales, diferentes a los que hayan sido pre-calificados en la audiencia de presentación. Y ASI SE SOLICITA.

PETITORIO

Es por todo aquello que en base a las consideraciones de hecho y derecho antes explanadas, quien suscribe solicito formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa abogada P.H., en su carácter de Defensora Pública Penal, asistiendo al referido imputado MARCANO A.P.L., en contra de la decisión dictada en fecha 26/04/07, por el Juzgado Noveno (9) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante (sic) dejó sin efecto la fijación de la Audiencia Oral del (sic) conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 36 al 39)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana YAZMIRA N.D., Juez Temporal Encargada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Abril de 2007, es del tenor siguiente:

…efectivamente el delito por el cual se está procesando al prenombrado ciudadano es el delito de POSESIÓN ILICITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, actualmente artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas bajo la causa que quedó designada con el N° 7491-06.

Ahora bien, establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal:

(Omissis)

Del artículo antes transcrito se evidencia claramente que no podrá ser aplicado el procedimiento establecido mediante el cual el imputado podrá solicitar ante el Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación cuando el delito por el cual está siendo procesado sea de aquellos de los previstos de la excepción establecida, los cuales señaló el legislador expresamente como delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, y como quiera que el delito por el cual la defensa está solicitando el procedimiento establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actualmente artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se encuentra entre las excepciones establecidas, de tal manera que es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la solicitud presentada por la Defensora Pública N° 3319 Penal Abg. P.H. por improcedente y dejar sin efecto la convocatoria efectuada a las partes por la Juez encargada para ese entonces Dra. MAIJOLET ROJAS ZAPATA, a los fines de la celebración de dicha audiencia oral. En consecuencia se acuerda remitir el presente cuaderno de solicitud a la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público a los fines de que sea agregado a la causa principal y notificar a las partes de la presente decisión…

(Folios 11 y 12)

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la ciudadana YAZMIRA N.D., Juez Temporal Encargada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar, por improcedente, la solicitud presentada por la Defensora Pública Décima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de que se convoque a las partes a la Audiencia Oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y dejó sin efecto la convocatoria efectuada a las partes por la Juez encargada para ese entonces Dra. MAIJOLET ROJAS ZAPATA, Juez encargada para ese entonces, a los fines de la celebración de dicha audiencia oral.

Para resolver se observa:

La Sala encuentra, primeramente, que la ciudadana YAZMIRA N.D., Juez Temporal Encargada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en dicho pronunciamiento, no explica las razones que tomó en consideración para adoptar su resolución; de igual forma se constata que no discriminó y contrastó meticulosamente el contenido de las normas jurídicas para dictar la decisión hoy recurrida, es decir, la Juez solamente señaló que:

…Del artículo antes transcrito se evidencia claramente que no podrá ser aplicado el procedimiento establecido mediante el cual el imputado podrá solicitar ante el Juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación cuando el delito por el cual está siendo procesado sea de aquellos de los previstos de la excepción establecida, los cuales señaló el legislador expresamente como delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos, y como quiera que el delito por el cual la defensa está solicitando el procedimiento establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra sancionado en la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, encontrándose entre las excepciones establecidas, de tal manera que es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la solicitud presentada por la Defensora Pública N° 19 Penal Abg. M.G.E. por improcedente…

De lo antes transcrito es evidente, que no existe fundamento jurídico alguno, pues la Juez de Control no argumentó en Derecho, en cuál de las previsiones establecidas en el referido artículo 313, encuadró el supuesto de hecho a las excepciones previstas, simplemente señaló la posesión de estupefacientes y la relacionó con el antes citado artículo 313 adjetivo; pero no se dice en la recurrida si dicho delito “posesión de estupefacientes” lo subsume dentro de la categoría de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico o delitos conexos, pues en el presente caso la calificación jurídica no puede ser caprichosa, toda vez que subyace en el fiel cumplimiento de las garantías del debido proceso y específicamente del principio de legalidad.

Esta Sala observa, que el juez no debe y no puede señalar de forma vaga, simplista, y carente de premisas lógicas-jurídicas que un hecho determinado pertenezca a una de los supuestos previstos como excepciones en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal circunstancia, al margen de erigirse en una arbitrariedad, sería una violación a la Ley fundamental, ya que no subsumir, o hacerlo erróneamente, cualquier conducta en el tipo penal previsto como excepciones en dicho artículo, por el sólo hecho que al Juez le parezca, es un acto contrario al espíritu razón y propósito de la justicia que postula el Constituyente en el artículo 26 de la Carta Magna.

Cabe resaltar que las conductas antijurídicas o ilícitas tienen como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, esto es, la aplicación del principio nulla poena sine lege.

En nuestra legislación penal, el principio de legalidad lo tenemos consagrado en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que la tipicidad en estos casos es fundamental, toda vez que es necesaria la existencia de un precepto que determine la conducta antijurídica, debido a que no todas las conductas van a constituir un delito, sino únicamente aquellas que se adecuen exactamente a las conductas descritas, pues el Juez en estos casos debe tener presente que el contenido normativo de los delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos se diferencian ostensiblemente de la delincuencia ordinaria.

Es por ello, que debe observarse que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 28 de marzo del 2000, ha señalado que:

“…El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio –‘No hay crimen sin tipicidad’- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.(…)La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal: ‘Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...’.El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de ‘no hay crimen sin tipicidad’, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica. Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución…”

Por las razones precedentes, constató esta Alzada que la ciudadana YAZMIRA N.D., Juez Temporal Encargada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, no cumplió con el deber de motivar su decisión, “…lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, tal como lo dispone el artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Sentencia N° 370 del 3 de agosto de 2006), es decir, incumplió con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal.

De igual manera la Sala Constitucional en sentencia Nº 85 del 1 de febrero de 2006 con respecto a la motivación precisó lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico procesal Penal, todas las decisiones que expidan los órganos de la jurisdicción penal deben ser, so pena de nulidad, motivadas, salvo que se trate de autos de mera sustanciación…

La motivación, de una decisión sea en cuanto al derecho, como en cuanto a los hechos, persigue un triple propósito: Primero: Expresar el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico. Esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal o interesada. Segundo: Convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla, y Tercero: someter y facilitar el control de la sentencia por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada en general, y con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, a la cual se refiere el artículo 26 en su primer párrafo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La ausencia de motivación del auto o de la sentencia constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no poder saber cual es el pensamiento del juez, toda vez que así como menciona un artículo o ley o cualquier otra situación de hecho, bien pudo haber mencionado otro u otros artículos y quedaríamos en la misma situación actual. También una decisión inmotivada viola el debido proceso, como garantía legal y constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) el cual podemos definir como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier clase de proceso, que le asegure a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le asignan la libertad y la seguridad jurídica.

Esta alzada concluye que la decisión recurrida, al estar inmotivada no permite conocer cual ha sido la aplicación del Derecho, y el análisis pormenorizado de los hechos en el caso concreto, que la Juez tomó en consideración para llegar a su conclusión, es decir, que en el presente caso al estar inmotivado el acto jurisdiccional cuestionado, no se garantizó la obtención de una decisión que cubre todos los aspectos relacionados con el asunto recurrido debatido, incumpliéndose con lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 164, de fecha 27/04/2006, el cual, sostuvo el siguiente criterio:

"…la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, ..."

De igual forma la Sala Constitucional, ha sostenido el criterio reiterado entre otras en sentencia Nº 85 del 01/02/06, de que:

"…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura..."

Así las cosas, esta Sala al revisar el cumplimiento de los actos procesales a fin de determinar su presunta idoneidad o contraversión a las formas que prevé el Código Adjetivo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, constata que existe una infracción de garantías Constitucionales lo cual podría causar indefensión o gravamen irreparable al recurrente.

La motivación de las decisiones judiciales cumple múltiples finalidades a saber: permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública; hace patente el sometimiento del juez al imperio de la Ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo la razonabilidad, al conocer el porque concreto de su contenido; y garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los tribunales Superiores que conozcan de los correspondientes recursos (Joan Pico. “Las Garantías Constitucionales del Proceso”. Pág 64)

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuestos, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano MARCANO A.P.L., y en consecuencia se ANULA el auto dictado en fecha 26 de abril de 2007, por la abogada YAZMIRA N.D., Juez Temporal Encargada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y se ORDENA la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie tomando en consideración las previsiones descritas en el presente fallo, y lo que en Derecho corresponda. Y ASÍ SE DECLARA.-

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana P.H., Defensora Pública Trigésima Tercera Penal del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano MARCANO A.P.L., y en consecuencia se ANULA el auto dictado en fecha 26 de abril de 2007, por la abogada YAZMIRA N.D., Juez Temporal Encargada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y se ORDENA la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie tomando en consideración las previsiones descritas en el presente fallo, y lo que en Derecho corresponda.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE - PONENTE

DR. R.D.G.C.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

DR. JESÚS J. OLLARVES IRAZÁBAL DR. L.R.C.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

RDGC/JJOI/LRC/AAC/Yelitza.-

Causa N° 3197-07.-