Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 21 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA DOS

Caracas, 21 de febrero de 2007.

196º y 147º

PONENTE DR. J.O.I.

CAUSA NRO: 2007-2291

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de enero de 2007, por las profesionales del Derecho R.D.M.S. e I.M.V.Q., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 19 de diciembre de 2006, por la Dra. C.A.C.M., Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por éste despacho Fiscal, en contra de los ciudadanos J.L.G.M. y J.C.P.A., reponiendo el proceso a la fase de investigación.-.

Presentado el recurso y vencido el lapso establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, el Juez de Juicio envió el Cuaderno Especial contentivo de copias de las actuaciones pertinentes a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de que fuera sorteado a una Sala de la Corte de Apelaciones, correspondiéndole a esta Sala el conocimiento de la misma, se dio cuenta y se designo ponente a quien con tal carácter suscribe.

En fecha 01 de febrero de 2007, esta Sala dictó auto mediante el cual Declaró Admisible el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 19 de diciembre del 2007, la Dra. C.A.C., Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Acto de la Audiencia Preliminar, dictó los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Esta Juzgadora, revisó a fondo, todas y cada una de las actas de investigaciones que conforman la presente causa, así como los escritos de excepciones consignados por las Defensoras Privadas. Ahora bien, efectivamente el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las pautas para garantizar el debido proceso y el derecho a la Defensa, es uno de los derechos más sagrados, el cual no consiste nada más en estar asistido por el profesional del derecho de su confianza sino que va más allá, por cuanto integra además el efectivo acceso a la información, que involucra esencialmente el razonamiento por parte del ente público que se encuentre facultado para acordar o negarle, el ejercicio de un derecho reconocido y así admitido por la normativa legal aplicable, encontrándose expresamente ordenado en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación que tiene la Representación Fiscal de indicar las razones por las cuales, niega la realización de las diligencias de investigación que haya solicitado de defensa, lo que establece que el Ministerio Público debe pronunciarse sobre los pedimentos de las partes, desprendiéndose de las actuaciones consignadas, que no cursa ningún pronunciamiento en relación con algunas de las diligencias solicitadas, evidenciando el razonamiento de la negativa de la experticia del vehículo Mustang, sin que se observe el pronunciamiento en cuanto a las otras que también fueron solicitadas pero que no fueron llevadas a cabo, alegando la representante presente en la audiencia que estaba segura existían tales pronunciamientos pero que como eran actuaciones que le pertenecían al Ministerio Público no habían sido remitidas conjuntamente con el resto, advirtiéndole esta Juzgadora, que todo lo relacionado con este caso es pertenencia de los encausados, pues sobre estos seres humanos es que está recayendo la potestad punitiva del Estado, concerniéndoles en definitiva en toda su extensión, por lo que, lo que no está en las actas en este momento, no existe para este caso y dada la omisión en la que se ha incurrido, se constata que debe aplicarse lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA la NULIDAD del ACTO CONCLUSIVO INTERPUESTO, es decir de la ACUSACION PENAL INCOADA en contra de los ciudadanos J.L.G.M., J.C.P.A., reponiendo este proceso, a la fase de investigación, para que se efectué dando cumplimiento con todas las pautas legales establecidas y se lleve a cabo una efectiva investigación de los hechos presentados por los funcionarios policiales así como los argumentos explanados por la Defensa, que contemple la verificación de la información que ha sido aportada, tomando en cuenta que él núcleo rector del tipo penal cuya comisión se imputara, es la acción de ocultar y en torno a esta conducta es que se requiere obtener los datos respectivos, respectivos, puesto que el ejercicio de la acción penal implica el desempeñó de una función por demás delicada, que debe ser cumplida con extrema responsabilidad y cuidado, tomando en cuenta las obligaciones que le impone la ley a quienes, asumen esta importantísima labor. SEGUNDO: En relación a la medida judicial que pesa actualmente sobre los acusados, resulta conforme al valor justicia que rige la actuación de este Órgano Jurisdiccional, hacer valer efectivamente en este caso la presunción de inocencia, el juzgamiento en libertad con preferencia, dado que no deben sufrir estas personas los efectos perniciosos de una prisión, prolongándola por mayor tiempo debido a la actuación defectuosa del ente responsable de acatar los mandatos legales que desarrollan la forma como debe llevarse a cabo el p.p. y la vigencia real y efectiva de las garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las específicamente contenidas en el Artículo 49 de ese texto legal, teniendo presente todas las circunstancias que se evidencian en este caso, incluso lo que ha sostenido la misma Sala de Casación Penal en sentencia Nº 570, de fecha 18 de diciembre de 2006, considerando que lo procedente en este caso es conceder a los ciudadanos antes mencionados cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación por ante la sede de este Juzgado cada ocho (8) días, debiendo consignar las documentales que permitan corroborar tanto su trabajo como su domicilio, además del estado civil, a los fines de que se tenga constancia de su ubicación. En consecuencia se ordena librar boleta de excarcelación de los ciudadanos J.C.P.A. y J.L.G. MENDEZ…

.-

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

En fecha 08 de enero de 2007, las profesionales del Derecho R.D.M.S. e I.M.V.Q., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, ejercen Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada el 19 de diciembre de 2006, por la Dra. C.A.C.M., Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.L.G.M. y J.C.P.A., reponiendo el proceso a la fase de investigación, dicho recurso lo fundamento en los siguientes términos:

(…)

I

CAPITULO

DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada por el Tribunal Segundo (32°) de primera instancia (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal de Caracas, carece a todas luces, de la motivación que exige la Ley el cual acarrea la nulidad, todo ello de conformidad 171 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, en efecto, el fallo alude a violaciones de derechos y garantías sin establecer de modo calo en qué consisten esas violaciones. (omissis) Todo lo cual amerita las siguientes consideraciones, tanto respecto de la inmotivación, como en cuanto a los excesos en los que incurrió la decisión comentada, a saber:

1°) No dice la decisión dictada por el Tribunal de instancia, cuáles son las diligencias que se omitieron realizar o que se omitió la decisión en cuanto a su realización o bien su negativa. Esta omisión, vicia la decisión por inmotivación, omisión en la que incurre también el Tribunal al ordenar la reposición al estado de la fase reinvestigación y no señalar de modo expreso, como debe ser, de cuál o de cuáles diligencias se trata, que conduce al tribunal a declarar la nulidad de la acusación interpuesta por el Ministerio Público.

2°) NO basta con decir que el Ministerio Público incurrió en esa infracción (omisión de diligencias solicitadas por la defensa) si no se debe afirmar de modo concreto a que se refiere la decisión. No basta manifestar que se tiene conocimiento que no se realizaron las diligencias solicitadas por la defensa, si no más bien debe decirse concretamente cual o cuáles de ella fueron. Esta omisión violenta el derecho a la defensa que dice el Tribunal defensor con su pronunciamiento. Si el Tribunal no dice a cuáles diligencias se refiere, menos lo puede saber la contraparte del beneficiado por la decisión.-

3°) Si la omisión de diligencias en la causa de la nulidad, no puede el Tribunal genéricamente decir que se debe regresar a la fase de investigación, sino ordenar el regreso procesal indicando qué es aquello que se ha omitido, por lo que el Tribunal también carece de la autoridad procesal para ordenar que se lleve a cabo la efectiva investigación de los hechos presentados por los funcionarios policiales, porque el director de la investigación es el Ministerio Público y si el Tribunal observó un defecto en la investigación (uno o más actos especificados), es a éste acto presuntamente nulo al que debe referirse y no insertarse en lo que es la atribución como tal del Ministerio Público.-

4°) No puede el Tribunal ordenar la reposición a la fase de investigación para que se dé cumplimiento a “las pautas establecidas”, sin decir cuáles son esas pautas, bajo el entendido de que si la reposición se produjo por incumplimiento de algunas pautas, la verdad es que en la decisión esas pautas no están señaladas de modo expreso, lo que constituye otra violación del derecho a la defensa por inmotivación.-

5°) No puede el Tribunal ordenar al Ministerio Público la investigación de los argumentos de la defensa, por el simple hecho de que los argumentos no son susceptibles de ser investigados, porque no se tratan de “hechos” del mundo material que pueden ser objeto de una indagación, por lo que yerra la decisión al excederse en estos asuntos que corresponden a otras situaciones procesales.-

6°) No puede el Tribunal ordenar en su reposición que se haga la investigación de los hechos presentados por los funcionarios policiales porque esto implica referirse a la totalidad de la investigación y porque la investigación es atribución exclusiva del Ministerio Público y el Tribunal de Control interviene solamente para el examen y revisión de la fase preparatoria y corregir todos aquellos actos que considere violatorios de derechos y garantías constitucionales (Art. 282 del Código Orgánico Procesal Penal). El Tribunal no puede ir más allá de señalar el vicio y ordenar corregirlo. No puede extender su autoridad sobre aquello distinto de lo que le correspondió controlar con base en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos..

7°) A modo de ampliación del punto anterior, si el Tribunal consideró que la Fiscalía omitió resolver sobre la diligencias solicitadas por la defensa, el ámbito de su competencia al reponer la causa al estado de la fase preparatoria no puede sobrepasar el estricto límite de la orden de que se corrija el vicio observado, no inmiscuirse en el universo de la investigación. Fuera de esto, el Fiscal del Ministerio Público conserva sus atribuciones exclusivas e excluyentes en cuanto a la dirección de la investigación.

II

CAPITULO

EN CUANTO A LA NULIDAD DE LA ACUSACION

(omissis)

Del anterior pronunciamiento es preciso indicar lo siguiente:

(omissis)

Ahora bien, no entiende ésta representación fiscal el pronunciamiento dictado por el Tribunal 32° de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al anular la acusación interpuesta, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consta en las actuaciones de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actividades (acta de audiencias) realizadas por las defensoras Abg. Z.M., defensora del ciudadano J.C.P.A., y las actividades realizadas (actas de audiencias) por las abogadas M.E.C. Y M.N., quienes representan al ciudadano J.L.G.M., el cual nos revela que las defensoras en su momento tuvieron total y amplio acceso a las actuaciones (omissis)

Por otro lado, quienes suscriben disienten, que se haya considerado violación del derecho a la defensa, por cuanto no se practicaron las diligencias solicitadas por la defensa; (omissis)

Sin embargo, el tribunal indica que no se practicaron las diligencias solicitadas por la defensa por la defensa, y que en éste caso no se dictó el auto correspondiente; es preciso hacer del conocimiento a la alzada, que ésta fiscalía del Ministerio Público, negó mediante auto fundado la diligencia solicita por la defensa referente a la realización de la Experticia del Vehículo Mustang (omissis) por considerar que el referido vehículo no guarda relación directa con los hechos que se persiguen por parte de éste órgano investigador, así como tampoco señala la defensa que pretende probar o de qué manera es útil, pertinente dicha diligencia para así desvirtuar los hechos objetos del presente proceso. (omissis)

Por lo que consideramos que en el presente caso no ha existido vulneración alguna del derecho a la defensa ya que para que exista tal violación, se requiere que los ciudadanos J.L.G.M., J.C.P.A. y M.M., se le hayan privado, restringidos u omitidos cualquier acto procesal, que no conocieran los lapsos o el procedimiento que se le aplica, se le negare defensa técnica o se le negare medios de defensa. O no se le reconociera el derecho de recurrir, lo cual tal situación no ha ocurrido en el presente caso.

(omissis)

Por último, el Tribunal 32° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haber sido solicitado por alguna de las partes; cuando es su lugar le correspondía, en caso de tener razón la defensa, pronunciarse respecto a las excepciones opuestas por la defensoras de los imputados y consecuencialmente decretar el Sobreseimiento, como así lo prevé el artículo 33 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo se desprende que el tribunal a-quo no hace pronunciamiento alguno respecto a las excepciones opuestas por defensa, debidamente respondidas una a una por ésta Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (omissis) (cosa que no consta en el Acta de la Audiencia Preliminar)sino más bien conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procede anular, por lo que no le da cumplimiento a lo establecido en el artículo 330 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. (omissis)

II

CAPITULO

EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.

El Tribunal 32° de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez que declara la nulidad de la acusación presentada por ésta representación fiscal, procede a decretar el siguiente pronunciamiento: (omissis)

La aplicación de una Medida Privativa de Libertad procede cuando se encuentran vigentes los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ahora bien en caso de existir considerablemente la existencia de los dos primeros supuestos del referido artículo, (omissis) el Juez deberá aplicar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ya que la misma puede ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, bien sea de oficio o a solicitud del las partes, (sic) como lo es el Ministerio Público o del imputado, le impondrá, mediante resolución motivada, algunas de las medidas cautelares previstas en el referido Código.

Ahora bien, observamos que como consecuencia de la declarar (sic) nula la acusación del ministerio público (sic) el juez a-quo repone la causa

(omissis) por lo que podríamos entonces hablar de la inexistencia de ciudadanos responsables en la comisión de algún hecho punible, o bien no existe señalamiento alguno de personas identificadas, en virtud del procedimiento realizado por los funcionarios policiales; mas sin embargo el Tribunal de instancia decreta medida cautelar cuando para ello debe inevitablemente existir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

En cuanto a éste requisito, es criterio de ésta representación fiscal en cumplimiento de lo previsto por el legislador en nuestro código adjetivo; que una vez declarada la nulidad de la acusación fiscal, no podrían simultáneamente estar presentes los dos primeros requisitos del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la consecuencia jurídica de las nulidades según lo prevé los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en dado caso, sería la libertad plena o el cese de cualquier medida de coerción, más no una medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en cuenta que ésta constituye una medida de coerción menos gravosa que la privativa, estando presentes, por ende, los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, antes mencionados.

(omissis)

De lo anterior, resulta a criterio de este representación fiscal, que los mismos supuestos deben ser tomados en cuenta para la declaratoria de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pero no que de la nulidad de la acusación se mantenga aún vigente el supuesto acto de imputación, para considerar que puede ser satisfecha la medida privativa por una cautelar sustitutiva de libertad, tal y como consta del segundo pronunciamiento del Tribunal 32° de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (omissis)

PETITORIO

Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quienes suscribimos solicitamos formalmente a esta Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea declarado CON LUGAR el presente recurso y en éste sentido sea anulada la decisión dictada por el Tribunal 32° de Primera Instancia en función de Control, y ordene consecuencialmente la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juzgado distinto.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 15 de enero del 2007, la Profesional del Derecho Z.M.M.H., en su carácter de Defensora de los ciudadanos: J.C.P.A. y J.L.G.M., da respuesta a recurso de apelación en los siguientes términos:

(…)

El recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público comienza con los hechos objetos del presente proceso y señala a mis defendidos como las únicas personas que fueron aprehendidos en ese procedimiento y omite a dos ciudadanos que fueron aprehendidos y conjuntamente con mis patrocinados y privados de su libertad en la Audiencia de presentación.

En la narración se explana que “la aprehensión se produce toda vez que los funcionarios actuantes en el momento de en que se encontraba realizando un recorrido por el sector de la avenida principal de filas de Mariche, observaron a un sujeto de contextura gruesa sde (sic) piel morena que al ver la comisión policial emprendió veloz carrera hacía la parte interna del estacionamiento de la Empresa Optiline, situación por la cual los funcionarios adscrito a la sub.delegación de los Teques del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, se vieron en la necesidad de introducirse en el interior del estacionamiento de la empresa OPTILINE, amparados en el artículo 210 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando para ello la colaboración de los ciudadanos J.G.R.L., A.Y.G. Y A.B.G., quienes fungieron como testigos, logrando avistar al ciudadano que se introdujo previamente en veloz carrera y a otros dos ciudadanos mas que se encontraban en la caseta de vigilancia y posteriormente los funcionarios proceden a realizar la inspección al resto del lugar….”esta narración hecha por la representación del ministerio publico no es la que refleja el acta policial suscrita por los funcionarios actuante en el procedimiento. Pues la misma contiene lo siguiente y pasa a transcribir textualmente su contenido: “encontrándome en labores de investigación, a bordo de la unidad P-513 Y en vehículo particular, en compañía de los funcionarios Inspector Jefe J.G., sub inspector P.G., Detective J.M., y los agentes Hensonin Moreno, Neomar Moreno y J.P., nos trasladamos hacía la fila de Mariche, específicamente a la altura del Kilómetro 12, observamos a un sujeto quien salía de un terreno que funge como estacionamiento y este al notar la presencia policial se torno nervioso retornando rápidamente al interior del mismo, motivo por el cual con las seguridades del caso nos hicimos acompañar de los siguientes ciudadanos J.R., A.G., C.B., quienes fungirán como testigos presénciales del procedimiento que íbamos a realizar, una vez en el interior del lugar avistamos cinco sujetos a quienes abordamos identificándonos como funcionarios policiales de este cuerpo policial y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizar una inspección corporal….quedando identificados como J.L.G.M., J.C.P.A., F.A.M., Cisneros Montoya J.I. y Marcos Medina….”, ahora bien ciudadanos magistrados del acta policial se desprende que fueron cinco las personas que fueron aprehendida (sic) y la persona de contextura fuerte de piel morena jamás fue identificada por el Ministerio público, ninguna de las personas que fueron testigos de la inspección del estacionamiento OPTILINE manifestó que hayan observado a un sujeto ingresando en veloz carrera como lo expone la vindicta publica, pues estos testigos ingresaron al estacionamiento OPTILINE cuando se realiza la inspección de estacionamiento y no cuando ingresan por primera ves (sic) siendo falso los hechos narrados por el ministerio Público y que son de mucha importancia, pues son la génesis se la presente causa.-

En el capitulo I se refiere “de la Inmotivación de la Decisión Recurrida”

La representante del ministerio público alude que la decisión recurrida se encuentra inmotivada porque a su entender no se desprende claramente cuales son los (sic) violaciones de derechos y garantías a las cuales tienen derecho mis patrocinados, pues ciudadanos magistrados motivar implica explicar la razón por la que se adopta una determinada decisión en la presente causa en el punto primero de las decisiones de la audiencia preliminar realizada el día 19 de Diciembre del año 2.006 esta defensa expuso en la audiencia que había solicitado la realización de varias diligencias todas en virtud del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y como lo señala la representante del ministerio Público en varias oportunidades realice visita a su despacho y solicite información acerca de mi solicitud y en una oportunidad fue Correo especial para hacer llegar una citaciones a unos testigos que había ofrecidos para realizar actas de entrevistas, mas en ninguna oportunidad se me informo que algunas de las diligencias solicitadas por la defensa, la representante del ministerio publico no la consideraba necesaria, ni pertinente, en varias oportunidades realice revisión de las actuaciones que confrontaban el expediente, pero jamás en las actuaciones de dejo (sic) constancia de la opinión en contraría sobre la negativa de la realización de estas diligencias. En la audiencia preliminar se pudo observar que la representante del Ministerio Público tenía unas actuaciones que según ellas le pertenecían al ministerio publico y en donde estaba según ella la negativa de la realización de una de las diligencias, pero si era así ¿Porque (sic) no la incorporó a su escrito de Acusación?, es mas la representante del ministerio publico en la audiencia preliminar expuso que no había sido remidas (sic) conjuntamente con el resto de las actuaciones le pertenece a la fiscalía, advirtiéndole a la ciudadana juez, que todo lo relacionado con este caso es pertenencia de los encausados, pues sobre estos seres humanos es que este recayendo la potestad punitiva del estado, concerniéndoles en definitiva en toda se (sic) extensión.-

Ahora bien ciudadanos magistrados la representación (sic) del Ministerio Publico no están clara cuales (sic) son las garantías y violaciones que alude la decisión recurrida. Pues en el punto primero se especifica la obligación que tiene el ministerio (sic) Publico de indicar las razones por las cuales niega la realización de la diligencias de investigación que haya solicitada (sic) la defensa, la presente decisión explica las razones por las cuales considera que la representante del ministerio público (sic) no realizó las diligencias que fueron solicitadas por la defensa pues el imputado no tiene derecho a la practica de la diligencia. Tiene derecho a proponer practicas de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la acción penal, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, tiene derecho a recibir una respuesta como ya lo dije razonada y motivada, y no al silencio por parte del estado cuya representación es la vindicta publica, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si (sic) decisión no es razonables no esta suficientemente motivada. Ahora bien la negativa de la practica solicitadas por esta defensa vulnero el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera la defensa que la decisión emitida por la Ciudadana Juez Trigésimo Segunda en funciones de Control de Primea Instancia en lo Penal, pues la motivación consiste en explicar los motivo (sic) que tuvo la juzgadora para su pronunciamiento y del contexto se puede evidenciar la explicación de cada uno de los puntos tratados.

La representante (sic) del Ministerio Publico alude que la decisión carece de la motivación la Ley el cual acarrea la nulidad, todo de conformidad con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza “(omissis).

En cuanto al capitulo II EN CUANTO A LA NULIDAD DE LA ACUSACION.

La represente (sic) del Ministerio publico (sic) no entiende el pronunciamiento de (sic) tribunal (sic) trigésimo segundo en funciones de control del área metropolitana de caracas (sic), cuando se anula la acusación interpuesta en contra de mis defendidos, conforme a los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y transcribe una serie de diligencia que se realizaron por parte del Ministerio Publico pero no señala cuales son las diligencias que no se efectuaron y las causa por las cuales las considero inútiles e innecesarias, nunca hubo constancia por escrito de su negativa en el expediente que cursa en el expediente 6521-06 del tribunal (sic) antes mencionado.

En el escrito de apelación las representante (sic) del Ministerio Público menciona una serie de diligencia que practico la vindicta (sic) del Ministerio Público entre las cuales asegura que se realizaron todas y cada una de las solicitadas por esta defensa, pero disiento de lo alegado aquí en el presente escrito porque esta defensa presentó escrito en fecha 22 de Mayo del año 2.006 solicitando la realización de algunas diligencias de conformidad con el artículo 305 para corroborar lo declarado por mis patrocinados en la audiencia de presentación en fecha 12 de mayo del año 2.006, es por esta razón que solicito le tome acta de entrevista a la ciudadana R.C.A.D.A., titular de la cédula de identidad numero CI: 3.976.977, (anexo marcado con la letra A) y la representante del ministerio publico (sic) jamas (sic) libro boleta de citación para la ciudadana antes mencionada a pesar de que en varias oportunidades acudí a este despacho a buscar la boleta y entregársela a la señora Rosa A, Arvelo, pero de nada sirvió, jamás fue citada para acudir a la sede del despacho de la fiscalia (sic) Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, no puede la representante del ministerio Publico anexar boletas de citación a nombre dela (sic) ciudadana antes mencionada porque nunca se realizo y lo que es peor el día de la audiencia preliminar es que esta defensa se entera que la fiscalía (sic) tiene un expediente paralelo que solo le pertenece a su despacho.

Entonces si no hay en el expediente la negativa debidamente fundado de la realización de la diligencia solicitada por la defensa, se esta violando el derecha (sic) a la defensa el debido proceso, el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho de igualdad entre las partes.

Entonces podemos decir que si ha existido vulneración al derecho a la defensa, pues se han privado del derecho que tienen a la defensa y se ha omitido actos procésales que solo le pertenecen a los encausados.

En tal sentido jurisprudencias reiteras sostiene el tribunal supremo de justicia (sic), cito la jurisprudencia de fecha 25 de julio del año 2.005 sentencia numero 2022, con ponencia de M.T.D., en Sala Constitucional establece lo siguiente: (omissis)

Establece en su criterio que la defensa no solicito la nulidad absoluta de conformidad con el articulo 190,191, le recuerdo que fue expuesto por mi persona en la audiencia preliminar lo cual puede ser verificado en el acta de celebración de la audiencia de fecha 19/12/2.006, en cuanto a las respuestas sobre la excepción opuestas por la defensa una a una como lo señala la vindicta (sic) Publica, consta en el actas (sic), todas y cada una las consideraciones (sic) que realizo la fiscal, no puede el tribunal plasmas algo a lo que no se hizo referencia en la misma y no como lo plasma la fiscal que no se señala en el acta de la audiencia, con la practica de esta diligencia la investigación hubiera arrojado otros resultados y el acto conclusivo en contra de mis patrocinado (sic) fue otro, como en el caso de los otros imputados, pues la fiscal realizo todas las diligencias solicitadas por la Defensa de estos imputados y la misma solicito el sobreseimiento de la causa. (omissis)

Petitorio

(omissis) solicito que el presente recurso de apelación y (sic) sea declarado sin lugar ya que mis defendidos se les violaron sus derechos y garantías consagrada en la carta magna, como son el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho de igualdad entre las partes, la tutela judicial efectiva.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente recurso de apelación esta Alzada, constata que frente a la prolija cantidad de argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de apelación, es necesario hacer un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, siendo la función del Juez analizar en su contexto cada caso en concreto, así como todas y cada una de las circunstancias que rodearon la decisión adoptada por el Juez de Juicio, ya que el p.p. debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el imputado, para la víctima y para la sociedad que la reclama a través del Ministerio Público; es por ello que se requiere indispensablemente que el p.p. sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso.

Arguye el recurrente que: “…La decisión dictada por el Tribunal Segundo (32°) de primera instancia (sic) en función de Control del Circuito Judicial Penal de Caracas, carece a todas luces, de la motivación que exige la Ley el cual acarrea la nulidad, todo ello de conformidad 171 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, en efecto, el fallo alude a violaciones de derechos y garantías sin establecer de modo claro en qué consisten esas violaciones.(…)

Además señala que: “…no entiende ésta representación fiscal el pronunciamiento dictado por el Tribunal 32° de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al anular la acusación interpuesta, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consta en las actuaciones de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actividades (acta de audiencias) realizadas por las defensoras Abg. Z.M., defensora del ciudadano J.C.P.A., y las actividades realizadas (actas de audiencias) por las abogadas M.E.C. Y M.N., quienes representan al ciudadano J.L.G.M., el cual nos revela que las defensoras en su momento tuvieron total y amplio acceso a las actuaciones (omissis)”

Ahora bien, al analizar y revisar el punto objeto de Apelación, esto es, la decisión dictada por la Dra. C.A.C., Juez Trigésima Segunda de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2006, en el Acto de la Audiencia Preliminar, donde emitió un pronunciamiento mediante el cual acordó la nulidad del Acto Conclusivo interpuesto, es decir, de la Acusación Penal incoada en contra de los ciudadanos J.L.G.M. y J.C.P.A., así como los argumentos de las partes; observa esta Sala que, en fecha 26 de junio de 2006, la abogada R.D.M.S., en su carácter de Fiscal Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, acusó a los ciudadanos antes mencionados por considerarlos incursos en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOCTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, en perjuicio de la Colectividad. Una vez presentado el escrito de Acusación el Tribunal A-Quo fijó para el día 27 de julio de 2006 la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar.

En fecha 18 de julio de 2006, tiempo oportuno, la abogada Z.M.M.H. en su carácter de defensora del acusado J.C.P., y las abogadas M.E.C. M y M.N.D., en su carácter de defensoras de los ciudadanos M.M. y J.G.M., presentaron escritos en el que oponían la excepción prevista en el artículo 328 numeral 1, en relación con el artículo 28 numeral 4 literal “I” ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-

En la fecha 19 de diciembre de 2006, se celebró la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Control, en la que la Juez en el punto primero antes transcrito, acordó: “PRIMERO: Esta Juzgadora, revisó a fondo, todas y cada una de las actas de investigaciones que conforman la presente causa, así como los escritos de excepciones consignados por las Defensoras Privadas. Ahora bien, efectivamente el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las pautas para garantizar el debido proceso y el derecho a la Defensa, es uno de los derechos más sagrados, el cual no consiste nada más en estar asistido por el profesional del derecho de su confianza sino que va más allá, por cuanto integra además el efectivo acceso a la información, que involucra esencialmente el razonamiento por parte del ente público que se encuentre facultado para acordar o negarle, el ejercicio de un derecho reconocido y así admitido por la normativa legal aplicable, encontrándose expresamente ordenado en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación que tiene la Representación Fiscal de indicar las razones por las cuales, niega la realización de las diligencias de investigación que haya solicitado de defensa, lo que establece que el Ministerio Público debe pronunciarse sobre los pedimentos de las partes, desprendiéndose de las actuaciones consignadas, que no cursa ningún pronunciamiento en relación con algunas de las diligencias solicitadas, evidenciando el razonamiento de la negativa de la experticia del vehículo Mustang, sin que se observe el pronunciamiento en cuanto a las otras que también fueron solicitadas pero que no fueron llevadas a cabo, alegando la representante presente en la audiencia que estaba segura existían tales pronunciamientos pero que como eran actuaciones que le pertenecían al Ministerio Público no habían sido remitidas conjuntamente con el resto, advirtiéndole esta Juzgadora, que todo lo relacionado con este caso es pertenencia de los encausados, pues sobre estos seres humanos es que está recayendo la potestad punitiva del Estado, concerniéndoles en definitiva en toda su extensión, por lo que, lo que no está en las actas en este momento, no existe para este caso y dada la omisión en la que se ha incurrido, se constata que debe aplicarse lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA la NULIDAD del ACTO CONCLUSIVO INTERPUESTO, es decir de la ACUSACION PENAL INCOADA en contra de los ciudadanos J.L.G.M., J.C.P.A., reponiendo este proceso, a la fase de investigación, para que se efectué dando cumplimiento con todas las pautas legales establecidas y se lleve a cabo una efectiva investigación de los hechos presentados por los funcionarios policiales así como los argumentos explanados por la Defensa, que contemple la verificación de la información que ha sido aportada, tomando en cuenta que él núcleo rector del tipo penal cuya comisión se imputara, es la acción de ocultar y en torno a esta conducta es que se requiere obtener los datos respectivos, respectivos, puesto que el ejercicio de la acción penal implica el desempeñó de una función por demás delicada, que debe ser cumplida con extrema responsabilidad y cuidado, tomando en cuenta las obligaciones que le impone la ley a quienes, asumen esta importantísima labor. SEGUNDO: En relación a la medida judicial que pesa actualmente sobre los acusados, resulta conforme al valor justicia que rige la actuación de este Órgano Jurisdiccional, hacer valer efectivamente en este caso la presunción de inocencia, el juzgamiento en libertad con preferencia, dado que no deben sufrir estas personas los efectos perniciosos de una prisión, prolongándola por mayor tiempo debido a la actuación defectuosa del ente responsable de acatar los mandatos legales que desarrollan la forma como debe llevarse a cabo el p.p. y la vigencia real y efectiva de las garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las específicamente contenidas en el Artículo 49 de ese texto legal, teniendo presente todas las circunstancias que se evidencian en este caso, incluso lo que ha sostenido la misma Sala de Casación Penal en sentencia Nº 570, de fecha 18 de diciembre de 2006, considerando que lo procedente en este caso es conceder a los ciudadanos antes mencionados cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación por ante la sede de este Juzgado cada ocho (8) días, debiendo consignar las documentales que permitan corroborar tanto su trabajo como su domicilio, además del estado civil, a los fines de que se tenga constancia de su ubicación. En consecuencia se ordena librar boleta de excarcelación de los ciudadanos J.C.P.A. y J.L.G. MENDEZ…”.-

Así las cosas y a los efectos de resolver el asunto objeto de apelación, estima esta Sala necesario hacer referencia a los artículos 280, 281, 305, 326, 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Además los artículos 191 y 196 ejusdem, así como la Sentencia No. 256 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Doctor J.E.C.R., de fecha 14/02/2002.

Los Artículos 280, 281, 305, 326, 330 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente:

Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado

.

Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

.

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

.

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

.

La Sentencia Nº 256 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Doctor J.E.C.R., de fecha 14/02/2002, antes referida señala en las consideraciones para decidir textualmente lo siguiente:

…Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que:

La nulidad, en general, puede fundarse no sólo en cuestiones formales, como sería el incumplimiento de requisitos exigidos a actos procesales, por ejemplo, sino también en la violación de requisitos de fondo como ocurre en materia de nulidad de contratos.

Entre las causas de nulidad de actos o negocios jurídicos de cualquier clase, o de actos procesales, pueden estar la inconstitucionalidad del negocio o del acto procesal, si éste infringe derechos o garantías constitucionales. Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

La tortura está prohibida por el artículo 46 de la vigente Constitución, y las declaraciones producto de esta clase de violencia, son nulas, no solo por la violencia, sino por mandato de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura del 28 de febrero de 1987 (artículo 10) y de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Cueles, Inhumanos o Degradantes del 26 de junio de 1987 (artículo 15).

En consecuencia, la nulidad de los negocios y actos jurídicos o de los actos procesales, pueden provenir de violaciones constitucionales, como ocurre, por ejemplo, con la que afecta los actos administrativos de efectos generales o particulares, o a las leyes.

Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

En estos casos, y ante la petición de nulidad, si se trata de un proceso civil, debe aplicarse el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero si el proceso es penal, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que señale cómo y en cuál momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad.

Es de advertir, que la denuncia de inconstitucionalidad como base de la nulidad interpuesta dentro del proceso, no imprime a tal petición ningún rango especial que conlleve a una sentencia inmediata, por lo que su decisión tendría lugar en los lapsos ordinarios, y si ellos no existieran, en los términos procesales que por analogía podrían aplicarse, quedando a la parte que va a ser perjudicada por la dilación en la decisión, y cuya situación jurídica va a sufrir un daño irreparable, acudir a la vía del amparo, tal como lo expresó esta Sala en sentencia del 28 de julio de 2000 (Caso: L.A.B.).

Para el p.p., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el p.p. una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el p.p. (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del p.p., los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el p.p. por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el p.p., debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.

El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el p.p. en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

La Sala destaca que la Juez de Control incurrió en error al haber declarado la “nulidad del acto conclusivo interpuesto, es decir de la Acusación Penal incoada de los ciudadanos J.L.G.M. y J.C.P.A., absoluta de la acusación, en lugar de haber verificado si el nuevo escrito presentado por la Representante del Ministerio Público había corregido los requisitos de forma que ese mismo Tribunal, a cargo de otro decisor, había ordenado subsanar, confundiendo la acusación, acto conclusivo que da lugar al inicio de la fase intermedia, con lo relativo al incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, alegado por la defensa, en cuanto a que se violaron Derechos y Garantías Constitucionales de los Imputados, que es el argumento de una excepción opuesta a la acción interpuesta por la Representante del Ministerio Público.

En efecto, la acusación es un acto conclusivo mediante el cual se hace efectiva la acción penal y ello ocurre cuando el Ministerio Público estima que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del o de los imputados, lo que se infiere del contenido de los artículos 280, 281 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándose en este último además, lo que debe contener la investigación entre lo que están los elementos de convicción que la motivan y que con la declaratoria de nulidad absoluta los deja inexistentes y sin efecto, transgrediéndose lo dispuesto en los artículos 191, 195 y 196 ejusdem, pues no se explica cuáles son los vicios de inconstitucionalidad que le permiten declarar la nulidad de la acusación, no señala qué actos específicos deja sin efecto y retrotrae el proceso a la fase de investigación, utilizando en su argumentación la no evacuación de unos testigos que la defensa promovió en dicha fase y por lo que el Ministerio Público le había requerido al Tribunal de Control una prórroga para presentar el Acto Conclusivo que correspondiere, evacuándose dos de ellos y el resto no se hizo por las razones que constan en el acta policial que cursa al folio 25 de la primera pieza, siendo además el fundamento de la excepción opuesta por la defensa.

Por otra parte, la Juez incurre en error al declarar la nulidad absoluta de la acusación, haciendo referencia en su motivación al hecho de haber revisado minuciosamente las actas que integran el expediente, así como el escrito presentado en la audiencia por la defensa, en el que se hace alusión al punto antes referido acerca de la no evacuación de los testigos promovidos por la defensa en la fase de investigación, porque debió revisar sólo el contenido del nuevo escrito de acusación presentado y resolver conforme lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pues obvió que ese mismo Tribunal, a cargo de otro decisor, ya había ordenado subsanar la acusación, que era lo que debía resolverse en esta continuación de la Audiencia Preliminar y según el caso, proceder a resolver la excepción opuesta y dependiendo de lo que se resolviera, admitir o no las pruebas ofrecidas por las partes, observando que entre ellas está la solicitud de la defensa en cuanto a los testigos que fueron ofrecidos en la fase de investigación.

Estima la Sala necesario acotar que la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14/02/2002, antes referida, no guarda relación con lo resuelto por la Juez al Declarar la Nulidad de la Acusación, pues trata una situación procesal distinta a la del caso de autos, ocurrida antes de la vigencia del nuevo código, en el que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación, esto es, nunca conocieron las actas y en el caso de autos se trata sólo de la no evacuación total de unos testigos ofrecidos por la Defensa en fase de investigación, respecto de lo cual consta que el Ministerio Público ordenó fueran declarados, dejándose constancia de su no evacuación, destacando que la defensa los ofreció como testigos.

Debe igualmente observarse que estando ya en la fase intermedia, por haber sido presentada una acusación, y existiendo una disposición legal precisa de lo que debe decidir el Juez en la oportunidad de la audiencia preliminar, no es posible decretar la nulidad absoluta de la acusación y al haberlo hecho, tal como lo dice la recurrente se viola el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva de la víctima, pues queda en el limbo su derecho.

Ahora bien, visto que la Juez a-quo violó la Legalidad que debe matizar el desarrollo, objeto y fin de la Audiencia Preliminar, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 19 de diciembre de 2006, por la Dra. C.A.C.M., en su carácter de Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-

Cabe destorcerse que para decretar una nulidad es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio. En el p.p. se van estructurando ciertas situaciones que constituyen presupuesto de las actuaciones subsiguientes, porque sin ellas no podría avanzarse en el desarrollo de las etapas posteriores, (Cfr. El P.P. , J.B.C. y E.M.L., 4ta edición, Universidad Externado de Colombia, Págs. 355 y 357) como en el caso bajo examen, donde el Juez que suscribió la sentencia violó los principios fundamentales de Inmediación y Legalidad de la Pena, cuyo contenido debe ser observado y respetado en su totalidad;

El objeto y fin de las nulidades del procedimiento, conforme lo señala Podetti es “El resguardo de una garantía Constitucional y de ahí, como lo advierte Alsina: “ Se ha dicho que para que sea viable la declaratoria de nulidad debe darse la existencia de una irregularidad grave y trascendente, cuando se configure un perjuicio irreparable, (Cfr: Nulidades Procesales, De Santo, Editorial Universidad, Págs., 43 y 44) lo que sucede en el caso sub-examine,

Al respecto, los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 190

“Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya subsanado o convalidado.

Articulo 191:

Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención , asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

El artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada

. (Negrillas de la Sala).

Esto se reafirma con lo dicho por nuestro más alto tribunal en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 el cual establece:

"(…)cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión (sic) a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales (…)

.

"En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. "

Por las consideraciones que anteceden, considera este ente colegiado que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de enero de 2007, por las profesionales del Derecho R.D.M.S. e I.M.V.Q., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia Preliminar Celebrada el 19 de diciembre de 2006, por la Dra. C.A.C.M., en su carácter de Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por éste despacho Fiscal, en contra de los ciudadanos J.L.G.M. y J.C.P.A., reponiendo el proceso a la fase de investigación, y en consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 450, Ejusdem, por haberse violado lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución a otro Juez de Control, distinto del que celebró la Audiencia Preliminar anulada.- Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de enero de 2007, por las profesionales del Derecho R.D.M.S. e I.M.V.Q., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia Preliminar Celebrada el 19 de diciembre de 2006, por la Dra. C.A.C.M., en su carácter de Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Nulidad de la Acusación Fiscal presentada por éste despacho Fiscal, en contra de los ciudadanos J.L.G.M. y J.C.P.A., reponiendo el proceso a la fase de investigación, y en consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 450, Ejusdem, por haberse violado lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución a otro Juez de Control, distinto del que celebró la Audiencia Preliminar anulada.

Regístrese, Diarícese y Publíquese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

DR. J.J.O.I..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R.

EL JUEZ,

DR. M.A.P.R.

LA SECRETARIA,

ABG. K.T.L..

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. K.T.L..

Exp. No. 2007-2291

JJOI/CCR/MAPR/KTL/carmen.