Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Mayo de 2010
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Edgar José Moya Millán |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL
Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por el abogado F.L.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 481-A-VII, interponen Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha veintiocho (28) de abril de dos
En fecha tres (03) de mayo de dos mil diez (2010), se dictó auto mediante el cual se admitió el presente Recurso y se ordeno la notificación a la Procuradora General de la Republica, al Fiscal General de la Republica, al Presidente del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
El apoderado judicial de la parte accionante, de conformidad con el artículo 21, Parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, en virtud de que la Administración, no solamente ha incurrido en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, dejando a su representada en estado de indefensión y violándole en forma directa su Derecho a la Defensa.
Expresa que consta la violación flagrante al proceder a estimar unos montos que tiene que devolver su representada del Anticipo otorgado, sin darle la posibilidad de defenderse, participar, controlar, desestimar y no darle el justo valor probatorio a las oposiciones, defensas y pruebas aportadas y por aportar su mandante en un procedimiento administrativo, negando así el derecho de alegar y probar que tiene todo administrado.
Señala que en cuanto al Fumus B.I., se evidencia del propio escrito del Recurso de Nulidad y de los anexos consignados como es el propio Acto Administrativo conjuntamente con el Expediente Administrativo y la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la Administración, además que viola el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1, 3 y 4 así como el 20 eiusdem, por encontrarse viciado de falso supuesto de hecho, de derecho, ser violatorio al derecho a la defensa y dictarse en evidente desviación de poder, violación al procedimiento legalmente establecido entre otros, y que de no suspenderse los efectos del acto recurrido, quedarían ilusorios los derechos constitucionales transgredidos ante el tramite procesal y la data calendaria que éste impone por la sustanciación del proceso.
Indica que en cuanto al Periculum in Mora y al Periculum in Damni, en el presente caso la Administración iniciaría un proceso de cobro en contra de su mandante por la orden de que la accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 321.233,91), correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, la cual fue fraguada en desconocimientos de elementales derechos y por ello, en absoluta violación de los derechos constitucionales de su representada.
Arguye que en el presente caso se verifica el periculum in damni, ya que en propio texto de la recurrida se le indicó a su mandante que se tomarían medidas tales como notificar al Colegio de Ingenieros de Venezuela de los incumplimientos determinados en el procedimiento, así como notificar a los garantes en la persona del representante legal o apoderado judicial de la empresa aseguradora, así como notificar al Registro Nacional de Contratista, lo que determina de manera indudable, que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se confirmaría una erogación no prescrita, en tiempo de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no seria compensable tributariamente, por lo que seria de imposible recuperación.
Sostiene que para el caso de que su mandante cumpliera con lo ordenado en el recurrido, tendría que pagar a la Administración la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENYA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 321.233,91), correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable, montos que no serian recuperables, o en todo caso serian de muy difícil recuperación y cuyo pago derivaría de un proceso amañado, lo que implicaría un peligro de difícil reparación.
Comenta que además también se le causaría un daño irreparable a su representada, el hecho de que conforme a las disposiciones del Decreto Nº 4.248, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.371 de fecha 02 de febrero de 2006, mediante la cual se regula el otorgamiento, vigencia, control y revocatoria de la solvencia laboral de los patronos y patronas, la Administración Publica, puede negar o revocar la solvencia, porque su mandante se halle incurso en procedimientos legales, y hasta incluso judiciales llegado el caso, o cualquier otra decisión de la Administración, indudablemente ilegal e inconstitucional.
Por todo lo anteriormente narrado, la parte accionante solicita le sea acordada la protección previa cautelar y le sean suspendidos los efectos de la P.A. recurrida.
Arguye el representante judicial de la parte recurrente, que en el supuesto de que este Tribunal considerare improcedente la solicitud de Suspensión de los Efectos, subsidiariamente y con fundamento a lo previsto en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida cautelar innominada a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado en lo referido al cobro que pretende la Administración correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización.
Indica que en cuanto a la Presunción del Buen Derecho, en el presente caso se manifiesta con el propio acto impugnado y de la copia del todo el expediente administrativo y en cuanto al periculum in mora y al periculum in damni, en el presente caso la Administración incoaría unos procedimientos y otras actividades en contra de su mandante, la cual fue fraguada en desconocimientos de los elementales derechos constitucionales de su representada, tendentes a que esta pague al FONEP, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 321.233,91), correspondiente al Anticipo no amortizado, multas e indemnización, podría eventualmente librase la planilla de liquidación con la obligación bajo apercibimiento de cancelarla dentro de los siguientes cinco (5) días hábiles, como efecto lo estableció la P.A. recurrida.
Considera que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar innominada, podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que dicho pago acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación, toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, que no seria compensable tributariamente, por lo que seria de imposible recuperación.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse este Sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.
En este sentido, se hace necesario resaltar que la cautelar solicitada reviste un carácter excepcional y extraordinario, puesto que ello constituye una derogatoria a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rige el acto administrativo. Así pues debe indicarse que resulta procedente enervar los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuando se encuentra verificados en forma concurrente los supuestos específicos que justifican dicha suspensión, a saber: i) Que la Ley así lo establezca y ii) Que la suspensión de los efectos sea de carácter imprescindible para impedir que se produzcan daños que por su naturaleza no puedan ser reparados o que la sentencia de merito no pueda subsanarlos.
Aunado a ello el solicitante debe prestar la caución que exija el Tribunal a los fines de garantizar las resultas del juicio, por otra parte debe señalarse, que en la oportunidad de acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez debe cuidar no emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la controversia y a través de la cual ejecute en forma anticipada, lo que debería resolver en la sentencia definitiva.
Así pues y a los fines de acordar la medida de suspensión de efectos solicitada, deben encontrarse presentes y en forma concurrentes, los requisitos de concurrencia que exige la Ley para ello, a saber:
El fumus b.i., que no es mas que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, por lo tanto el Juez deberá realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela a quien tenga apariencia del buen derecho, precisamente, para que la parte sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie como es tan frecuente, con la larga duración del proceso, y con la frustración total, parcial, grande o pequeña, que de esa dilación pueda resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su adversario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes del juicio, valoración primae facie, no completa, es por tanto provisional y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo.
El periculum in mora, no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues es la urgencia de elementos que constituyen la razón de ser de esta medida cautelar, ya que solo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Así las cosas es necesario entonces, que la presunción se encuentre acreditada, o apoyada en un medio de prueba que lo sustente, por lo cual, corresponde a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar, asimismo, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
Adicionalmente, y solo en los casos que la medida cautelar sea solicitada con fundamento a lo previsto en el acápite 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la parte interesada deberá prestar caución pues que sin ésta no se verificarían los efectos de la cautelar acordada, aún cuando previamente se hayan cubierto los requisitos de procedencia supra aludidos (fumus b.i. y periculum in mora).
Todo ello en consideración al alto poder cautelar conferido al Juez, conforme a las tendencias modernas constitucionales, referidas al derecho a la tutela judicial efectiva, que en nuestro ordenamiento jurídico vigente se encuentra expresamente contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso de marras y en lo atinente al primero de los requisitos de procedencia (fumus b.i.) se observa que cursa a los folios 263 al 280 del Expediente Administrativo, P.A.d.C. Nº PF-CJ-0008-2009, de fecha 02 de octubre de 2009, suscrita por el Presidente del Fondo de Edificaciones Penitenciaria, de la cual se desprenden elementos valorados en esta etapa del proceso, en forma provisional a las posiciones de las partes involucradas en el caso sub examine, y que a juicio de quien aquí decide podrían constituir la apariencia del buen derecho, razón por la cual se estima cubierto el fomus b.i..
No obstante es importante hacer la salvedad, que en la valoración provisional realizada, no se prejuzga la materia controvertida que será objeto de análisis en la oportunidad de emitir el pronunciamiento de fondo, ya que la misma ha de realizarse en forma exhaustiva y con detenimiento en la definitiva.
En cuanto al periculum in mora, igualmente considera este Juzgador, que el mismo se encuentra cubierto, por cuanto existe una eventual ejecución por parte del Fondo de Edificaciones Penitenciaria que dictó el acto administrativo impugnado, pues tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia Patria, dichos organismos están facultados para hacer cumplir sus propios actos administrativos, lo que podría conllevar a que en el presente juicio se ocasionaren perjuicios de imposible o difícil reparación, aun cuando en la definitiva esta sea declarada con lugar o sin lugar, constituyendo una prueba fundamental la imposición de la multa por parte del organismo recurrido, así como también la posibilidad de que le pueda ser negada o revocada la Solvencia Laboral de la referida empresa.
Por lo que este Juzgador, en aras de garantizar las resultas del juicio para ambas partes, en pro de proteger garantías constitucionales del derecho al trabajo y la efectiva tutela judicial que propugna nuestra Carta Magna, estima conveniente suspender los efectos del acto administrativo objeto de impugnación hasta que se resuelva el fondo de la controversia, para lo cual la parte interesada deberá prestar la caución que exija el Tribunal al efecto.
En ese sentido, este órgano Jurisdiccional exige a la parte recurrente prestar caución o fianza de una compañía de seguros o establecimiento mercantil de reconocida solvencia, por la cantidad SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.642.467,82), monto este que comprende el doble de la cantidad estimada, sin incluir las costas prudencialmente calculadas en virtud de lo establecido en Jurisprudencia Nº 172 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de febrero de 2004. Y así se decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Procedente la solicitud de medida cautelar de Suspensión de los Efectos, formulada por el abogado F.L.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO C.A.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le exige a la parte recurrente constituya caución o garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a favor del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, a los fines de garantizar las resultas del juicio. Así se decide.
Que la medida cautelar acordada, se hará efectiva una vez conste en autos, la constancia de caución o garantía suficiente para responder al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, de los daños y perjuicios que esta pueda ocasionarle o de las resultas del juicio.
Que la caución o fianza deberá ser renovada anualmente, hasta tanto se decida el Juicio.
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Siete (07) días del mes de Mayo de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
JUEZ PROVISORIO
MSc. E.M.M.
ABOGADO
LA SECRETARIA,
M.G.J.
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las 11AM.
LA SECRETARIA,
M.G.J.
EXP: 6567/EMM
