Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 25 de Mayo de 2010

Se inició el presente juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRAS mediante demanda intentada por la firma mercantil MORONINCO, en la persona de su único propietario J.A.M.P., contra el ciudadano M.C.P.. Expone el actor en su libelo reformado el 29/06/1998, cursante del folio 346 al 348, que en los meses de abril y mayo de 1994 sostuvo conversaciones con el demandado M.C.P., respecto a su contratación como Ingeniero y Constructor para la realización de un edificio de su propiedad en la Carrera 22 entre Calles 30 y 31 de esta ciudad de Barquisimeto. Expresa que suministró al demandado un presupuesto de la obra, en el cual en principio, se estimó el costo de la misma en Bs. 17.011.367,53, a la cual se agregaron otros montos por una serie de conceptos diferentes que sumados al presupuesto inicial y restándole los pagos que realizó el demandado y que expresamente reconoció el actor, arrojan un saldo que reclama el accionante, de Bs. 12.616.107,72. Expone que una vez adelantado más del noventa por ciento de la obra presupuestada, el demandado comenzó a gestar una serie de artimañas y tácticas dilatorias dirigidas a no cancelar la obra civil encomendada, manifestando que la obra no era de su satisfacción, que las tuberías no eran de hierro negro, no obstante haberse ejecutado con sujeción a las Normas Técnicas y Ordenanzas Municipales, razón por la cual presentó la demanda a los fines de exigir el pago de los siguiente conceptos: 1º) Bs. 12.616.107,72 correspondiente al monto de la conclusión de las valuaciones que en forma grotesca no quiere cancelar; 2º) el monto que se adeuda al Ministerio de Hacienda por concepto de Impuestos Generales de Venta que como carga impositiva son a cargo del beneficiario, calculados al 12,50% en la cantidad de Bs. 3.057.291,86; 3º) los intereses moratorios hasta la total cancelación, de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil. Solicitó además el ajuste o indexación de los conceptos reclamados así como el pago de las costas y costos judiciales.

Admitida la demanda se notificó al demandado quien se negó a firmar la boleta, tal como consta al folio 231, por lo que la parte actora solicitó se dictara la sentencia teniendo presente la confesión ficta, lo cual fue negado por auto de fecha 07/10/1996. A solicitud de la parte actora se constituyó el Tribunal con Asociados; el 04/03/1997 el Abogado ZALG A.H. asumió la representación sin poder del demandado e impugnó las actuaciones cumplidas en el proceso, especialmente la citación del demandado. El 25/06/1997 el Tribunal constituido con Asociados dictó decisión de reposición de la causa al estado de que se practicara nuevamente la citación del accionado y se ordenó notificar a las partes. El Abogado ZALG A.H. apeló de la sentencia por no tener condenatoria en costas, siendo confirmada por la alzada.

El 29/06/1998 la parte actora reformó la demanda. Ante la imposibilidad de localizar al demandado personalmente ni por carteles, se le designó Defensor Ad-litem. El 12/05/1999 compareció el demandado M.C.P. y otorgó poder apud-acta al Abogado A.O.L., quien presentó escrito de cuestiones previas las cuales fueron declaradas sin lugar. La parte demandada solicitó la Regulación de Competencia, con fundamento en los ordinales 1º y 11º del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil y el 11/07/2002 la Sala Político-Administrativa dictó decisión en la cual confirmó la decisión impugnada, recibiéndose nuevamente el expediente el día 05/08/2002, tal como consta al folio 489.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el accionado en escrito de fecha 22/01/1003, cursante en la tercera pieza a los folios 501 al 510 reconoció la celebración del contrato de obra a destajo para la construcción del Edificio Coletta por un monto total de Bs. 17.011.367,53 y en los demás aspectos del libelo, negó, rechazó y contradijo la demanda. Opuso la excepción de contrato no cumplido de acuerdo con el artículo 1.168 del Código Civil y alegó que la obra fue paralizada injustificadamente por el actor el 30/06/1995; que la obra fue realizada parcialmente por el actor violando los términos del contrato, pues dejó de ejecutar partidas, otras las ejecutó sin el acabado convenido y otras las dejó inconclusas; expresó que incurrió en errores evidentes perceptibles a simple vista que afean y desvalorizan la obra ejecutada y que generaron notables y cuantiosos gastos que encarecieron la obra, todo lo cual representó un incumplimiento previo y fundamental que justifica la no cancelación en principio del monto total del contrato. Hizo referencia al p.d.R.P. tramitado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., en el cual se evacuaron anticipadamente pruebas que demuestran el alegado incumplimiento y los vicios de la obra.

Opuso reconvención para que le fueran pagados los daños que ocasionó el incumplimiento del constructor. Al vuelto del folio 231 cursa constancia del cumplimiento de la notificación hecha al demandado. El 05/02/2003 se admitió la reconvención y se fijó oportunidad para su contestación.

El 13/02/2004 la parte actora contestó la reconvención y en la misma fecha presentó escrito de tacha de instrumentos privados. El 29/04/2.003 se dictó auto declarando terminada la incidencia de tacha en virtud de no haber insistido la parte demandada en hacer valer los instrumentos tachados, de conformidad con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes hicieron uso de su derecho, tal como consta del folio 1.287 al 1.300, promoviendo la parte actora documentos y recaudos insertos a los autos. Asimismo solicitó el traslado del tribunal con expertos al sitio, así como oficiar al Dpto. de Ingeniería del Concejo Municipal de Iribarren y al Cuerpo de Bomberos, con el fin de realizar sendas inspecciones oculares para constatar el estado del inmueble. También pidió absolver posiciones juradas.

La parte demandada invocó la inspección judicial y experticia evacuadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., que cursan del folio 973 al 974 la primera y del 1.041 al 1.065 y anexos la segunda. Asimismo promovió las testimoniales de los ciudadanos MAGDIER CORDERO CUARTÍN, I.V., J.C.N. y M.P. para ratificar documentos privados cursantes del folio 532 al 535 y 546 al 809 y del ciudadano P.P., y solicitó al tribunal requerir informe a la Clínica Acosta Ortiz sobre la enfermedad que aquejó al demandante a raíz de los problemas surgidos con la construcción. Del folio 1.301 al 1.307 cursa oposición del actor a parte del escrito de pruebas del demandado. Los escritos de pruebas fueron admitidos en fecha 14-05-2003, tal como consta al folio 1.310. El 27/10/2003 se difirió la sentencia, la cual se dictó finalmente el 7 de diciembre de 2004. Consecuencialmente, corresponde a esta alzada analizar con detenimiento las actas procesales, a fin de determinar si el a-quo se ajustó a derecho al emitir su pronunciamiento definitivo. En tal sentido se observa:

PUNTOS PREVIOS

1. La parte demandada reconviniente interpone la falta de cualidad e interés del demandante reconvenido MORONINCO, C.A., ya identificado para intentar la demanda; en lo que se refiere a la obtención del pago de lo adeudado por concepto de Impuesto General de las Ventas al momento de la exigibilidad de la obligación de realizar el pago de los servicios prestados.

   Antes de entrar a decidir dicha defensa es importante clarificar dichos conceptos y en tal sentido se observa:

   La cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato: La cualidad es el derecho para ejercitar la acción o para sostener el juicio, es la facultad o derecho de proceder judicialmente; Asienta el Dr. A.B. que la cualidad es el derecho potestad para ejercitar determinada acción. Para el Dr. L.L. “cualidad expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor concretamente considerada y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción. La parte actora debe tener un interés para intentar el juicio, cuyo interés consiste en la necesidad jurídica que tiene el actor de ocurrir judicialmente para demandar a fin de que se le repare el daño que a él se le ha ocasionado en su patrimonio” Como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, la excepción de falta de cualidad o interés tiene como fin jurídico, “evitar la prosecución de un juicio que sería nulo y la injusticia de obligar a seguirlo y a soportar sus consecuencias a quien no tiene la cualidad o el carácter que equívocamente se le atribuye en la demanda”. (Sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda del 1º de Abril de 1991 M.A.B.R. contra F.K.A.; esp. 3677, de la Juez Provisoria Dra. G.C.L.). Si el actor no tiene la titularidad activa de una relación material, mal puede tener cualidad para traerla juicio, pues quienes pueden ejercer la acción son solamente los titulares del derecho y el accionante no lo es. El eminente procesalista L.L. amplía este criterio en sus Estudios de Derecho Procesal Civil dentro del cual trata la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad. “Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva, en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente, a un determinado interés jurídico que se afirma existente entre las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmados, son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho de la acción y la sujeción a la acción, de modo tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto, es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio; falta ésta que, debido al antecedente lógico en que se encuentra el interés con respecto a la acción, no puede discutirse en el pronunciamiento de fondo de la demanda ya que, precisamente, la sentencia es la que va a determinar si las partes son realmente los sujetos de la relación sustancial litigiosa. En materia de cualidad, la regla es, que allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, que tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio; y que la persona contra quien se afirme ese interés en nombre propio tiene cualidad para integrar la relación procesal como sujeto pasivo de ella. El interés es la medida de la acción, dice un viejo adagio jurídico, del cual el artículo 14 de nuestro Código de Procedimiento Civil no es sino su expresión legislativa: “Para que haya acción debe haber interés aunque sea eventual o futuro, salvo el caso en que la Ley lo exija actual”.

   En este sentido, se observa: Que el demandante reconvenido alega que él pagó la cantidad de dinero relativo al Impuesto General a las Ventas al momento de prestarse el servicio, por lo que lo que tiene cualidad para reclamar el reintegro de los créditos fiscales reclamados por la actora, previa comprobación de que efectivamente realizó el pago de dicho crédito reclamado; así se declara.

2. Igualmente interpone en sus informes la confesión ficta del demandante reconvenido porque según sus argumentos el mismo no dio contestación a la reconvención, porque lo hizo de una manera defectuosa sin rechazar la misma en cuanto a los hechos y al derecho se refiere.

   En este sentido se observa, que el artículo 362 dispone: Que si el demandado no diere contestación a la demanda que le ha sido incoada, en la oportunidad procesal correspondiente, se "le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca". Sanciona de esta manera, nuestro ordenamiento procesal civil, al demandado contumaz que ha desobedecido la orden del Tribunal, de comparecer a darle contestación a la demanda que le ha sido interpuesta. Pero, como es evidente de dicha norma procedimental, no basta o es suficiente que el demandado no conteste la demanda; es además necesario que la petición del demandante, contenida en su libelo, no sea contraria a derecho, y que, en el lapso probatorio, el querellado nada demuestre que pudiera favorecerlo, y así enervar las pretensiones de aquél.

   Ahora bien, en la confesión ficta en principio al no haber acudido el demandado a contestar la demanda, debe entenderse que están admitidos todos los hechos alegados por el actor, pero ello sólo abarca los hechos, pudiendo el mismo desvirtuar dicha presunción iuris tantum, en consecuencia si el demandado logra probar algo que le favorezca se desvirtúa esa presunción e igualmente no queda confeso, pero si no promueve ninguna prueba, hay que decir que la confesión se convierte en una presunción IURE ET DE IURE, entendiéndose que los hechos están admitidos definitivamente y no pueden desvirtuarse.

   Como tercer requisito es necesario que la petición del demandante no sea contraria a derecho. Cuando el legislador establece que la petición no sea contraria a derecho, obviamente se está refiriendo a que lo solicitado por el demandante pueda concedérsele conforme al ordenamiento jurídico, porque si pide algo que de acuerdo al mismo no esté tutelado así el demandado no le dé la contestación, no podrá considerarse como confeso.

   En el caso que nos ocupa, se produjo la contestación de la reconvención y en el lapso probatorio la parte demandada reconvenida ha presentado pruebas dirigidas a efectuar contradicción a los alegatos plasmados por el demandado reconviniente en su reconvención. En consecuencia, en el presente caso considera este sentenciador que no se ha producido la confesión ficta, así se decide.

3. En relación a la exceptio non adimpleti contratus solicitada por la misma parte, se observa: La parte demandante en su contestación de la demanda, formula la Exceptio Non Adimpleti Contratus establecida en el artículo 1.168 del Código Civil, el cual prevé lo siguiente: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar la obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones” Así las cosas, en materia de dicha excepción, es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, siendo que para la procedencia de la misma es indispensable que la parte oponente no haya a su vez motivado el incumplimiento de la contraparte, cuestión que debe dilucidarse una vez examinadas las pruebas que constan en el expediente para saber si de las mismas se deriva un incumplimiento de la contraparte Ello es obvio, pues si el que interpone la excepción hubiese motivado el incumplimiento, no estaríamos en presencia de la ausencia o reciprocidad, que es el presupuesto necesario de la misma. Así se declara.

4. El cuarto punto que debe resolver este Tribunal, la defensa perentoria de caducidad de la acción propuesta, alegada por la parte demandada reconvenida en la oportunidad de contestar el fondo de la reconvención interpuesta en base a lo establecido en el artículo 1637 del Código Civil, se hará en su debida oportunidad.

El presente juicio se trata de una demanda por cumplimiento de contrato de obras intentada por la empresa MORONINCO, C.A. contra el ciudadano COLETTA PEDICINO MICHELLE, en la cual éste reconvino a la mencionada empresa.

Así las cosas, en materia de derecho común vale la pena asentar que en dicho contrato debe existir consentimiento aunque sea tácito. En cuanto al objeto y la causa en relación al contrato de obras puede ser variada, en consecuencia puede consistir en un bien como en un servicio y conforme al Derecho Común la obra debe ser lícita, posible o determinada o determinante, en el supuesto de que la obra sea compleja se le determina mediante un “proyecto” que pasa a formar parte de la obra y en cuanto al precio puede consistir en dinero, en especie o en ambas. El precio es esencial al contrato, de modo que si falta lo que debería demostrar el interesado, no existe contrato de obras, desde luego que como todo contrato en el mismo también las partes tienen derecho y obligaciones, en este sentido, el contrato tiene como obligación principal ejecutar la misma que viene siendo una obligación de hacer que pesa sobre el contratado, así como también la de entregar la obra acabada, siendo que la obligación de entregar la obra implica conforme al derecho común, la obligación de cuidar de la misma y de cuanto se le haya confiado para su ejecución hasta el momento de la entrega, el cual deberá tener la existencia de un término para ello.

Como corolario de lo expuesto, este sentenciador considera que dada las características del Contrato de Obras, el mismo es esencialmente civil, cuya normativa está prevista en el Código Civil y dicha naturaleza no queda desvirtuada por el hecho de que una de las partes sea un sujeto de derecho mercantil, pues la naturaleza de la negociación sería el contrato de obras misma, así se declara.

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS:

La parte demandante reconvenida promovió y evacuó los siguientes medios probatorios:

1°) Instrumentos Privados:

1. Valuación 01, que comprende los trabajos realizados desde el 25/05/1994 al 10/08/1.994, por un monto de Bs. 2.687.200,78

2. Valuación 02, que comprende los trabajos realizados desde el 15/08/1994 al 15/09/1.994, por un monto de Bs. 2.147.475,38

3. Valuación 03, que comprende trabajos realizados desde el 16/09/1994 al 23/12/1.994, por un monto de Bs. 5.344.540,67.

4. Balance de obra relacionada;

5. Resumen de obra ejecutada al 01/08/1995;

6. Valuación 05, que comprende trabajos realizados desde el 15/01/1995 al 31/07/1.995 por un monto de Bs. 6.467.825,30;

7. Presupuesto de Obras Extras hasta el 31/07/1995, por un monto de Bs. 1.472.509,58;

8. Análisis de Precio Unitario;

9. Presupuesto Bono Salarial del 31/05/1994 al 31/12/1994. Dichos recaudos se valoran de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Dichos recaudos se valoran de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

2°) Copia simple de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 03/11/1992, anotado bajo el Nº: 27, Protocolo Primero, Tomo Sexto, inserta a los folios 100 al 103 del expediente, por medio del cual se prueba que el ciudadano M.C. compró a la empresa L.F.C.S. S.R.L., dos locales comerciales, construidos sobre una parcela de terreno propio, ubicados en la carrera 22 entre calles 30 y 31 de la ciudad de Barquisimeto, identificados con los números: 30-79 y 30-87, Así se declara, documento que se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-

3°) Presupuesto de Estructura y Albañilería del edificio Coletta, de fecha 27/05/1994, inserto a los folios 106 al 182, el cual fue reconocido por la parte demandada donde se tiene el Presupuesto presentado por el demandante, teniéndose como prueba de la contratación de la obra y del monto del dinero convenido a recibir como pago, cantidad que ascendía a la suma de Bs. 17.011.367,53, el cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

4°) Declaración testifical de los ciudadanos L.G.G., inserta al folio 262 frente, y F.A.A., inserta al folios 262 vuelto; ambos testigos declaran que conocen al ciudadano M.C.P.; que conocieron al mencionado ciudadano en una edificación ubicada en la Carrera 22 entre 30 y 31 de su propiedad, que estaba siendo construida por la empresa Moroninco, para lo cual ambos trabajan; que la fecha de inicio de la construcción fue en el año 1994 y consistía en la construcción de una edificación de concreto armado y se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

5°) Posiciones juradas cuyas resultas corren insertas de los folios 318 frente al 320 frente. Al declarar el absolvente ciudadano M.C., lo hace en los siguientes términos: Que si conoce al demandante Ingeniero J.A.M., y a su empresa MORONINCO; que si es cierto que su abogado para defender sus intereses contra MORONINCO es y ha sido el Dr. A.O.L.; que si es cierto que introdujo demanda por retardo perjudicial contra Moroninco a comienzos del año 1996 por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil del Estado Lara; que es cierto que no contrató los trabajos de acabados en el edificio de su propiedad a la empresa Moroninco; que no es cierto que en el lapso comprendido entre enero y julio de 1996 él y personas de su entera confianza eran los que tenían acceso al edificio de su propiedad; que no es cierto que el alguacil del Juzgado Segundo del Estado Lara lo haya citado para comparecer al acto de contestación de la demanda; que no tuvo conocimiento sobre la colocación de la boleta de notificación en el edificio de su propiedad, expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y T.d.E.L.; que el estuvo fuera dos meses de Venezuela por eso su apoderado A.O.L. anteriormente no lo tenia informado de los actos y actas procesales que se cumplían en el expediente; que es cierto que solicitó la cédula de habitabilidad del edificio de su propiedad a través del Arquitecto P.P. por ante el C.M.d.M.I.. Seguidamente y en la misma fecha se procedió a absolver las posiciones juradas expuestas por la parte demandada, exponiendo el absolvente ciudadano J.A.M., quien responde: Que el contrato de obra que el ejecutó para el Sr. M.C.P. está todo en un solo presupuesto que incluye el presupuesto original, las obras extras y los ajustes producidos por Decreto Presidencial; que el arquitecto Partidas firmó sus planos que era su responsabilidad y que él firmólos suyos y que el Ingeniero Electricista firmó los de él que eran de su responsabilidad; que es cierto que el Ingeniero P.P. al final de la obra cuando la estaba entregando intervino como mediador por las asperezas entre las partes; que el Arquitecto P.P. actuaba como mediador, que le entregó para revisión toda la información que está en la causa para que la entregara al Sr. Coletta y que a su vez le informó verbalmente del estado de la cuenta; que no es cierto que haya manifestado en la relación de pagos recibidos de su puño y letra la suma exacta de Bs. 13.179.215,00, que en el libelo está especificado lo que él canceló y que el demandado canceló con cheque; que es falso que haya recibido la suma de Bs. 1.980.000,00, en dinero efectivo en las oficinas del Banco Provincial; que no es cierto que haya trabajado en la obra contratada hasta el 30/06/1995; que estuvo hasta el 30 de julio de 1995 haciendo trabajos de limpieza y remates para la entrega del edificio y hasta el mes de agosto en las mediciones; que no es cierto que se haya retirado de la construcción de la obra un lote de cabillas, que hubo una aparente pérdida y fue denunciada como hurto ante la Policía Técnica Judicial (P.T.J.) porque M.C. se lo solicitó; que es falso haya convenido con M.C. responderle por el valor de las cabillas sustraídas de la obra, que el numero de las cabillas sustraídas provino de de una cifra resta de las cabillas que supuestamente compró M.C. menos las cabillas que se habían usado en ese momento, daba un saldo que podía inventariarse, que lo que nunca se supo fue si las cabillas llegaron completas a la obra o si el hurto fue verdad; que de todas manera la P.T.J., tendría su resultado. Las expresadas posiciones juradas rendidas por las partes se desechan ya que las mismas solo conducen a que ambas partes mantengan sus posiciones en relación a la controversia en cuestión. Por lo que no existe ningún elemento determinante a favor o en contra de las pretensiones de alguna de las partes, así se declara.

6°) Inspección judicial, cuyas resultas corren insertas a los folios 1345 al 1373, la cual no es idónea para demostrar el tipo de trabajo que fueron realizados por la parte actora reconvenida, tampoco es conducente para demostrar posibles defectos o no de construcción o diseño de la obra, así se declara.

La parte demandada-reconviniente trajo a los autos los siguientes elementos probatorios:

1°) Recibos de caja números: a) 2004024 de fecha 22/09/2.000, por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo; b) 2004031, de fecha 23/09/2.000, por la cantidad de Bs. 2.321.135,64; c) 29136, de fecha 14/09/2.000, por la cantidad de Bs. 500.000,oo; d) 29071, de fecha 12/09/2.000, por la cantidad de Bs. 800.000,oo; y, e) Estado de Cuenta de fecha 23/09/2.000 por la cantidad de Bs. 4.621.135,64, donde se deja constancia que se adeuda de ese monto la cantidad de Bs. 2.321.135,64; todos estos documentos aparecen emanados de la Clínica Acosta Ortiz C.A., se encuentran insertos a los folios 524 al 531 del expediente, ratificados mediante prueba de informes cuyas resultas corren insertas a los folios 1424 al 1426, de los cuales se tiene prueba que el ciudadano M.C.P. fue hospitalizado en la Clínica Acosta Ortiz durante el lapso comprendido entre el 12/09/2.000 y el 23/09/2.000, por estar aquejado de “dolor precordial típico coronario, posterior a cargar un objeto de 7-8 Kgrs aproximadamente, mareos, sudoración leve, frialdad y palidez cutáneo-mucosa, náuseas” (sic), habiendo pagado un total de Bs. 4.621.135,64.

2°) Originales de Recibos de Pago e Informe Pericial emanados del ingeniero M.E.P.P., insertos a los folios 535, 546 al 809, los cuales fueron ratificados mediante declaración testifical inserta a los folios 1429 al 1431, y de ellos se tiene que el demandado-reconviniente pagó al mencionado ingeniero la cantidad de Bs. 1.400.000,oo, a los fines de realizar un informe sobre las condiciones de construcción y seguridad del edificio Coletta. Así se declara.

3°) Documentales privados insertos a los folios 536 y 537, los cuales de desestiman por no aparecer suscrito por persona alguna, no siendo oponible a la contraparte, así se establece.

4°) Copias simples de: a) cheque de gerencia Nº: 00202605, librado por la cantidad Bs. 1.300.000,oo, a favor de la firma MOROINCO, en fecha 15/12/1.994, contra el Banco República, apareciendo como adquirido por el ciudadano M.C.; b) Vaucher de cheque de gerencia Nº: 2400009959, librado por la cantidad de Bs. 3.000.000,oo, a favor del ciudadano J.A.M., en fecha 15/02/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular a quien no identifican; c) Solicitud de venta, aviso de débito y vaucher de cheque de gerencia Nº: 400010724, librado por la cantidad de Bs. 1.044.540,oo, a favor de la firma MOROINCO, en fecha 27/01/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular ciudadano M.C.P.; d) Vaucher de cheque de gerencia Nº: 400009960, librado por la cantidad de Bs. 385.567,oo, a favor de la firma MORONINCO, en fecha 15/02/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular a quien no se identifica; e) Estado de cuenta de la cuenta corriente Nº: 081-003193-9 del Banco Latino, cuyo titular era el ciudadano M.C.P., correspondiente al mes de febrero de 1995; f) Solicitud de venta, aviso de debito y vaucher de cheque de gerencia Nº: 2400010070, librado por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a favor del ciudadano A.M., en fecha 09/03/1.995, contra el Banco Federal, apareciendo adquirido con cargo a la cuenta Nº: 140101329/2, siguiendo instrucciones del titular ciudadano M.C.P.; todos insertos a los folios 538 al 544, y 1296 a 1297. Documentos que se desestiman, porque al emanar de terceros, es necesario la ratificación de los mismos a través de la prueba testimonial, la cual no fue realizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

5°) Copia de C.d.R.d.O. - Cédula de Habitabilidad- emanada de la División de Control Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 27/01/1.997, inserta al folio 545, donde se tiene que se le dio la cédula de habitabilidad a una obra ubicada en la carrera 22, entre calles 30 y 31, Código Catastral 202-2330017-000 cuya certificación de terminación de la obra fue presentada en fecha 18-12-1990 por el Ingeniero P.J.P.C., así se establece.

6°) Copia certificada del expediente Nº: 1996-9.594 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., insertas a los folios 812 al 1256, y del mismo se tiene prueba de que existe un procedimiento de retardo perjudicial intentado por el ciudadano M.C.P. contra el ciudadano J.A.M.P. en su carácter de propietario de la firma personal MORONINCO, siendo presentada la demanda en fecha 29/01/1.996, a los fines de evacuar anticipadamente las siguientes pruebas: a) una experticia; b) una inspección judicial; y, c) una exhibición de documentos; siendo la demanda admitida en fecha 31/01/1.996; verificándose la citación personal del demandado en fecha 12/03/1.996. En relación a la experticia, se desecha por cuanto con la mencionada probanza, no se puede determinar con certeza el porcentaje de la obra que fue ejecutada por la actora-reconvenida y la que no fue ejecutada. Tampoco se puede determinar que si la obra tuvo defectos de ejecución, los mismos fuesen tales que constituían o pudieran constituir un peligro de ruina de la construcción, lo que si está probado de acuerdo al presupuesto presentado, que la parte demandante reconvenida no ejecutó todos los trabajos u obras a los cuales estaba comprometido. En relación a la inspección, la misma se desecha en virtud que los hechos inspeccionados, forman parte más de la prueba de experticia que de inspección ocular y en referencia a la prueba de exhibición de documentos, este Juzgador tiene la convicción que de los mismos no se constatan elementos a favor o en contra de las pretensiones de alguna de las partes, así se declara.

7°) Original del ejemplar de la página 3C de la edición del lunes 03/01/2.00l del diario El Informador de la ciudad de Barquisimeto, inserta al folio 1290, y de la cual se aprecia la reseña de la boda de los ciudadanos F.D.M.M. y L.C.P., donde aparece una fotografía al pie de la cual se dice que quienes aparecen en la misma son: “La contrayente del brazo de su padre M.C. Pedicino”; esta prueba se desecha, porque según convicción de este sentenciador, la misma no arroja ningún elemento a favor o en contra de alguna de las partes, así se declara.

8°) Copia de: a) cheque Nº: 01860967, librado en fecha 01/05/1995 por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a favor del ciudadano J.A.M., contra la cuenta corriente Nº: 081-003193-9 del Banco Latino, cuyo titular es el ciudadano M.C.P.; y, b) cheque Nº: 01033639, librado en fecha 01/02/1995 por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo a favor de la firma Moroninco, contra la cuenta corriente Nº: 081-003193-9 del Banco Latino, cuyo titular es el ciudadano M.C.P.; insertas a los folios 1294 y 1295; las cuales se desechan porque las mismas emanan de terceros que han debido ser ratificadas en juicio a través de la prueba testifical y no se realizó de acuerdo a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, así se establece.

9°) Declaración testifical de los ciudadanos Pascuale Patella Testa, inserta a los folios 1336 al 1338, J.A.C.V., inserta a los folios 1339 al 1340, y F.R.C.M., inserta a los folios 1342 al 1345,

Declaración del ciudadano Pascuale Patella Testa, inserta a los folios 1336 al 1338, declara que es profesional del calzado, que tiene una pequeña fabrica de calzado en la carrera 21 entre 30 y 31 Nº 31 N° 30-74; que el edificio Colleta está situado en la carrera 22 a cuadra y media de su casa, que hace el frente con la carrera 22 a cuadra y media de distancia; que ha ido varias veces al edificio, que tiene un sótano, estacionamiento, que esa obra empezó en el año 1994 y en el 95 estaba paralizado y que después de varios meses el Sr. Colleta comenzó la construcción y como eran conocidos lo había invitado en varias oportunidades a ver la construcción; que si conoce de vista trato y comunicación al propietario del edificio Colleta. M.C.P.; que varias veces que ha entrado vio que estaban mal colocadas las tuberías de aguas negras y blancas y la altura del sótano estaba sumamente bajita y grietas y el friso mal hecho, las columnas torcidas y hay una columna saliente que le falta un pilar de apoyo que eso lo vio muy peligroso y se lo dijo a Coletta y que eso se puede caer en un momento cualquiera; que esa obra duró un tiempo paralizada y después tuvo el señor Coletta con su propia mano terminar su edificio con obreros y gente e incluso que el cargó arena en su camioneta y que ha pasado mucha angustia y lo veía deprimido; que eso lo afectó mucho porque se la pasaba estresado, muy nervioso y eso le causó el infarto, que no es ingeniero pero que conoce de mecánica, de friso de construcción de columnas; que desconoce cual fue el abandono de la obra, no sabe si fue por falta de pago que lo que si sabe es que lo vio paralizado desde casi un año; que no ha realizado cursos de primeros auxilios en el área de medicina, pero si sabe que la angustia va afectando a las personas. Declaración del ciudadano J.A.C.V., inserta a los folios 1339 al 1340. Señala que es comerciante, en la carrera 22 entre 30 y 31; que el edificio Colleta está situado en la carrera 22 entre 30 y 31; que el edificio está formado de dos pisos, un sótano y la mezzanina; que sí conoce de vista, trato y comunicación al propietario del edificio Colleta: M.C.P.; que si tiene conocimiento que en la construcción del edificio Coletta, se produjeron algunas irregularidades que retardaron su terminación; que las irregularidades que observó fueron la tubería, las vigas y que hasta el piso del sótano estaba sobresalido era más pequeño; que si tiene conocimiento que a mediados del año 95 el original constructor paralizó y abandonó la obra dejándola en un completo desorden, que ahí fue donde vino el señor Coletta y empezó de nuevo a alzar la obra otra vez y al señor se le veía muy angustiado por el desorden que dejaron; que esa angustia le produjo un infarto cardiaco al Sr. Coletta a mediados del año dos mil; que con motivo de esa enfermedad estuvo recluido en la Clínica Acosta Ortiz; que desde el año 63 trabaja en el ramo esotérico y perfumería esotérica ; que tiene muy poco conocimientos de construcción; que conoce al Ingeniero Morón por ingeniero nada más; que con el ajetreo y la angustia y el corre que tenía de arriba hacia abajo por ver su obra realizada eso a cualquiera lo pone de cabeza eso fue lo que le vino el infarto; que abandonó la obra el ingeniero y los trabajadores; que al ingeniero le fue encomendada toda la obra hasta finalizar. El ciudadano F.R.C.M., inserta a los folios 1342 al 1345, señala en su declaración, que es comerciante y ejerce en la carrera 22 entre 30 y 31 Nº 30-109; que trabaja con plantas medicinales, productos esotéricos, que tiene 40 años en el ramo y toda su familia trabaja por allí; que conoce el edificio Colletta y está situado en la carrera 22 entre 30 y 31 en un edificio que consta de dos plantas, una mezzanina, tiene tres locales comerciales y sótano; que si conoce al propietario del Edificio Colleta, M.C.P., que es un señor bastante preocupado, buen vecino, trabajador honrado, en pocas palabras buena persona; que si hubo irregularidades que retardaron su terminación, como por ejemplo el techo del sótano que estaba muy bajito, cabillas que sobresalían, agrietamiento en las paredes y de allí supo que eso se paró un tiempo por las irregularidades que hubo en la edificación, como agrietamiento, muros torcidos; que al poco tiempo el señor Coletta, se puso a buscar personal, albañiles, para concluir su obra, porque supuestamente el Ingeniero que fue el contratista de la obra lo dejó solo por las discusiones que tuvieron, él siguió hasta concluir su obra y lo veía bastante angustiado; que la angustia si le ocasionó el infarto cardiaco por el ajetreo como consecuencia de toda su atención que el tenía y los problemas que le trajo la obra y sí tuvo conocimiento que estuvo hospitalizado como alrededor de 15 días en la Clínica Acosta Ortiz.; que no tiene conocimiento si le fue otorgada la cédula de habitabilidad; cree que la obra se paralizó por divergencias que tuvieron el ingeniero Morón y el Sr. Coletta, por fallas habidas en la construcción; que no necesariamente se necesita ser experto en construcción para saber que algo está bien o está mal, por los agrietamientos y las deformaciones de dicha construcción cualquiera con un poquito de conocimiento sabe que no es normal; que una persona después de pasar por un momento de angustia, de tensiones, le puede venir un infarto a través del tiempo como consecuencia de los malos momentos pasados.

Los anteriores testigos son contestes en determinar de que el demandado reconviniente no terminó de construir la obra contratada; siendo que el demandante reconviniente, en virtud de ello se vio afectado anímicamente por lo que se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no obstante no queda demostrado que la afección cardiaca, por lo cual el demandado reconviniente fue hospitalizado en la clínica Acosta Ortiz, esté relacionado de una forma directa y vinculante con los hechos, que se debaten en el presente juicio; así se declara.

10°) Prueba de experticia cuyas resultas corren insertas a los folios 1382 al 1418, en la cual no se tiene prueba de que en caso de que el demandado reconviniente hubiere alquilado los locales comerciales y oficinas en el edificio Coletta en un lapso de tiempo determinado hubiere obtenido a futuro la cantidad de Bs. 8.356.563,70, así se establece.

11°) Prueba de experticia cuyas resultas corren insertas a los folios 1453 al 1568 donde se demuestra que la obra construida no presenta vicios de construcción, susceptible de ruina y de acuerdo al dictamen de los expertos se encuentra en condiciones de soportar un sismo de mediana intensidad y se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, siendo que se alega la existencia del contrato de obras, se observa que a los fines de determinar la veracidad de los hechos alegados por las partes en el presente proceso, la obligación que genera la contratación está contenida en el referido contrato verbal; y en este sentido se ha sostenido al contrato como un acuerdo o convenio entre partes o personas que se obligan entre sí y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. En los contratos debe indagarse cuál ha sido la intención común de las partes contratantes, y en caso de duda se debe siempre suponer lo que las partes han debido pensar al contratar de buena fe, a menos que lo que hayan escrito sea manifiestamente contrario a la ley. Conforme al artículo 1159 del Código Civil, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento por las causas autorizadas por la ley, por su parte, el artículo 1160 ejusdem, establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”, y el artículo 1167 del Código Civil, establece que, “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello”. El legislador ha establecido de esta manera la vía accesible cuando se trata de no cumplimiento de una convención, y esa vía es ejerciendo la acción que nace del contrato no cumplido.

Resulta un hecho no controvertido aceptado por las partes que se celebró un contrato de obra verbal y que fue estimado el costo de la misma en la cantidad de Bs. 17.011.367,53.

No obstante a mayor abundamiento se analizan los demás argumentos expresados por las partes.

En este sentido la explanación de los argumentos ofrecidos por las partes están referido a lo siguiente, en que el demandado expresa que suministró al demandado un presupuesto de obra, en la cual al principio se estimó el costo de la misma en la cantidad de Bs. 17.011.367,53, agregándosele a ello, según el actor, las obras extras no previstas a la iniciación del contrato, por lo que alcanzó el presupuesto a la cantidad de Veinticuatro Millones Cuatrocientos Cincuenta y Ocho Mil Trescientos Treinta y Cuatro Bolívares Con Ochenta y Ocho Céntimos ( Bs 24.458.334,88), lo cual restándole los pagos realizados por el demandado, arrojan un saldo que reclama el accionante de Bs. 12.616.107.72, correspondiente al monto de la conclusión de las valuaciones adeudadas, más la cantidad de Bs. 3.057.291,86, que adeuda por concepto de impuesto general de las ventas, más los intereses monetarios. Todo ello es rebatido en la contestación de la demanda, aduciendo que el demandado reconviniente canceló al constructor algunos montos del presupuesto pagado, reconociendo que solo adeudaba la cantidad de Bs. 1.538.836,08 señalando que no obstante ello, la excepción opuesta de Non Adimpleti contratus contenida en el artículo 1.168 del Código Civil, permite al obligado abstenerse de cumplir por incumplimiento del acreedor. Ahora bien, dada la forma en que fue planteada la litis, le corresponderá probar al actor reconvenido el porcentaje de la obra que en verdad construyó, así como las horas extras que dice haber realizado y el valor de la misma, cuestión que a juicio de este jurisdicente no fue probado, quedando solamente demostrado en primer lugar la no terminación de la obra por parte del demandante reconvenido, por lo que la pretensión sólo debe ser declarada parcialmente con lugar como se declarará en forma clara y precisa en el dispositivo del fallo, en virtud del convenimiento que efectuó el demandado de tener una deuda con el actor reconvenido de Bs, 1.536.836,08, así se decide.

De la Reconvención:

La parte demandada reconviene al actor en los siguientes términos:

Que el crédito a favor del actor, solamente asciende a la cantidad de Bs. 1.538.836,08, por haber ejecutado el contratista partidas solo por el monto de Bs. 15.852.640,04 y, que debe asumir el costo de reparación de los errores evidentes constatados por el orden de la cantidad de Bs. 749.021,96; que cuyo crédito es el resultado de deducir al total ejecutado los pagos efectuados por la suma de Bs. 13.564.782,00 más el costo de reparación de errores; que tiene derecho a que el contratista, que incurrió en graves incumplimientos del contrato, le indemnice el lucro cesante por el retardo en la terminación de la obra; que la cuantía de estos daños serian determinados por una experticia en el curso del debate probatorio y sólo como una estimación prudencial señaló la suma de Bs. 13.000.000,00 cuya cantidad es el resultado de multiplicar el monto de Bs. 1.000.000,00 que eran los ingresos promedios estimados que producía el edificio para el año 1997; que tiene derecho a que se le sufraguen los costos de reparación de la edificación, tanto por los defectos y vicios que presenta en detalles y estructuras, por la suma de Bs. 27.811.550,00 precios para el mes de julio del año 2001; que tiene derecho a que el causante de sus angustias, el actor J.A.M.P. le sufrague el costo de hospitalización derivados del infarto cardíaco generado por la angustia, que alcanzó a la suma de Bs. 4.621.135,64 cancelados en la Clínica Acosta Ortíz de esta ciudad de Barquisimeto, cuyas facturas consigna anexas al escrito; que tiene derecho a que le sean indemnizados los daños morales por el sufrimiento espiritual cuya indemnización ha estimado prudencialmente en la suma de Bs. 15.000.000,00; que tiene derecho a que se le reembolsen los costos de experticia en el juicio por retardo perjudicial por la suma de Bs. 1.200.000,00, más el costo del dictamen evacuado mas recientemente por el Ingeniero M.P. por la suma de Bs. 1.400.000,00, con el cual quedó determinado el peligro de ruina que afecta actualmente el edificio; que ante la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por la parte actora opusieron la defensa contenida en el artículo 1168 del Código Civil, es decir que no está obligado a cumplir un contrato que previamente fue incumplido por el actor; que lógicamente el contratista que incurre en incumplimiento y no ejecuta el contrato celebrado, no tiene derecho a percibir la totalidad de la cuantía del contrato; que con la declaración de los testigos hábiles y contestes, con citación del contratista en el juicio por retardo perjudicial, se encuentra demostrado el abandono de la obra y con las pruebas de experticia e inspección judicial queda demostrada la magnitud de la deficiente ejecución de la obra; que con el dictamen del Ingeniero M.P. queda evidenciado un grave incumplimiento, que hace procedente la exigibilidad de la responsabilidad decenal al constructor por los gastos necesarios para corregir los entuertos y graves vicios estructurales, que ameritan refuerzos, por un monto total de Bs. 27.811.550,00.. tal como ya lo ha señalado en autos; que es el caso que celebró un contrato de obra con al firma Mercantil de este domicilio MORONINCO, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial, del Estado Lara en fecha 08 de julio de 1988, anotado bajo el numero 154, tomo 3-b, propiedad del ciudadano J.A.M.P., por virtud del cual le encomendó la construcción de una edificación en una parcela de terreno, conformada por la integración de dos lotes de terreno propio, ubicada en la carrera 22 entre calles 30 y 31 de esta ciudad de Barquisimeto, cuyos linderos y demás particularidades son las siguientes: Norte: en línea de 31,10 metros con terreno ocupado por el Club de Comercio; Sur: en línea de 30,88 metros con la carrera 22 que es su frente; Este: en línea de 22,30 metros con la carrera 22 que es su frente; Este: En línea de 22,20 metros con terreno propiedad de L.H. y OESTE: En línea de 27,00 metros con terreno propiedad de L.H. y WOO LON HONG; que cuya parcela tiene un área total de 735,46 metros cuadrados; que la edificación proyectada esta compuesta por un sótano para estacionamiento de vehículos; planta baja para comercio con mezzanina y planta alta para oficinas; que le estipulan un precio en la suma de Bs. 17.011.367, 53 en 77 partidas; que la obra proyectada fue concebida como una obra de primera encomendándole su construcción a destajo al contratista la mano de obra, incluyendo materiales y equipos necesarios para la realización de la edificación de perfecto acabado excluyendo en cuanto a los materiales el concreto y acero para los pisos, lozas y estructuras, las cuales fueron a su cargo su suministro; que la obra encomendada a destajo fue de estructura, albañilería y plomería, cuyo presupuesto presentó el contratista con 77 partidas, donde se definían las características calidad y acabados, el cual consta en autos a los folios 106 al 182; que para esta obra el referido ciudadano asumió las funciones de empresario, constructor, ingeniero, calculista, instalaciones sanitarias, ingeniero residente, cuyas funciones al parecer incompatibles asumió dentro de la relación contractual que le ofreció para la realización de la obra. Incompatibilidad que no conocía por no conocer los procedimientos y obligaciones dentro de la ingeniería de construcción y trámites de permisología como si lo está el constructor; que tal y como lo ha expresado el empresario constructor una vez adelantada la obra procedió a paralizarla y dejarla inconclusa a partir de reclamos formulados por defectos que se observaban a simple vista; que en un principio cuando se percataron del abandono irresponsable procedieron a demandar la evacuación de pruebas anticipadas, que cursó por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., expediente signado con el número 9594, del cual acompañan copia certificada; que de dichas evacuaciones se evidencia que el constructor ejecutó la obra en forma parcial, con defectos o errores y sin los acabados previstos, de cuya ejecución, existe a favor del constructor la suma de Bs. 1.538.836,08; que evidenciaron el incumplimiento fundamental y principal del constructor, del cual se derivaron daños precisos que fueron objeto de análisis el cual se enumeran en la forma siguiente: . 1º) El lucro cesante o los ingresos dejados de percibir derivados de los frutos civiles por concepto de arrendamiento que pudo haber producido el edificio de haber sido concluido en su término natural, los cuales estimó en Bs. 13.000.000,00; 2º) el costo de la necesaria reparación, reforzamiento de las estructuras del edificio y la corrección de las fallas que presenta el edificio, estimadas en Bs. 27.811.550,00; 3º) el daño emergente o gastos de la enfermedad producida por el impacto emocional y esfuerzo derivado por la paralización de la obra, cancelados en la Clínica Acosta Ortiz, donde fue atendido al sufrir infarto cardíaco, estimado en la suma de Bs. 4.621.13564; 4º) una indemnización en calidad de daño moral derivado del incumplimiento y las consecuencias de salud que ha padecido, cuya estimación formuló en Bs. 15.000.000,00 y 5º) los gastos de experticias en el p.d.r.p. y el dictamen del análisis estructural del edificio, cuyo monto alcanza la suma de Bs. 2.600.000,00. Solicitó el ajuste o indexación de las cantidades reclamadas y finalmente reconoció y admitió un crédito a favor del constructor de Bs. 1.538.836,08 el cual pidió se compensara y dedujera del monto definitivo resultante a su favor. Y estimó la demanda en la suma de Bs. 50.000.000,00.

En la expresada reconvención la parte demandada reconviniente interpone la acción de daños y perjuicios basado en el artículo 1.637 del Código Civil, siendo que en la oportunidad de contestar el fondo de la reconvención la parte actora reconvenida interpone la defensa perentoria de caducidad de la acción. En efecto establece dicha normativa lo siguiente:

Si en el curso de diez años, a contar decide el día en que se ha terminado la construcción de un edificio o de otras obras importantes o considerable, una u otra se arruinasen en todo o en parte, o presentare evidente peligro de ruina por defecto de construcción o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables.

La acción de indemnización debe intentarse dentro de dos años, a contar desde el día en que se ha verificado uno de los casos mencionados

Ahora bien se hacen dos consideraciones a saber en el caso bajo estudio:

1) Que de acuerdo a la apreciación de las pruebas especialmente de la experticia valorada en el numeral undécimo de esta sentencia, la obra construida objeto de controversia no tenía vicios de construcción que lo haga susceptible del peligro de ruina, siendo que la acción de daños y perjuicios no puede computarse en base a dicho supuesto, no ocurrido, por lo que el cómputo debe realizarse desde el memento en que el actor reconvenido terminó su labor de construcción.

2) Según alegatos de la parte demandada reconveniente la labor de construcción se terminó en el mes de julio de 1.995 y como quiera que la reconvención por cumplimiento de la responsabilidad de contrato es de fecha 22/01/2003, se concluye que el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción ya se había agotado por lo tanto, la defensa perentoria opuesta debe prosperar, así se decide.

Conforme a lo expuesto, se destaca que la parte demandada planteó en su escrito de reconvención hechos derivados concretamente de un presunto incumplimiento por parte del actor de los términos derivados del contrato de obras, aduciendo que este incumplimiento ha derivado Daños y Perjuicios, traducidos en daño emergente, lucro cesante y otros gastos realizados.

En este sentido es importante señalar a este respecto que la responsabilidad, significa un deber de conducta que consiste en reparar el daño que se ha causado, sea cual fuere la vía generadora de la relación, ya sea directa entre las partes y consecuencia del incumplimiento de una obligación anterior, o bien sin vínculo previo. Cuando el Legislador establece en el primer párrafo en el artículo 1185 del Código Civil, que quien actúe con intención, negligencia o imprudencia causa daño a otro queda obligado a repararlo, presupone necesariamente un deber jurídico predeterminado y anterior por el cual todo sujeto de derecho tiene a su cargo la necesidad de desarrollar una conducta prefijada que consiste en no causar daño a otros con intención, negligencia o imprudencia, si causa ese daño en tales circunstancias, el sujeto ha incumplido ese deber jurídico y la consecuencia de tal violación es la reparación del daño causado, que es justamente la consecuencia a que se refiere el expresado artículo 1185 (ver E.M.L., curso de Obligaciones Derecho Civil III, Pág. 140). No basta con la existencia de un incumplimiento puro y simple para que surja la obligación de reparar, es necesario que ese incumplimiento cause un daño. Si el incumplimiento no produce daño alguno, nada habrá que indemnizar y por lo tanto no habrá lugar a la responsabilidad civil. El tercer elemento de la responsabilidad civil está constituido por la culpa; el incumplimiento debe ser culposo para que genere la obligación de reparar el daño causado. El término culpa es tomado en su acepción más lata, que comprende el incumplimiento propiamente culposo o doloso, como el incumplimiento propiamente culposo, tratase de culpa in omittendo (negligencia), como de culpa in comittendo (imprudencia), siendo causa eximente de responsabilidad civil la ausencia de culpa por parte del presunto agente, la conducta objetiva lícita que son aquellas situaciones en que un daño es causado por una conducta del agente que está autorizado o permitida por el ordenamiento jurídico positivo y la legítima defensa puesto que según el artículo 1188 del Código Civil “no es responsable el que cause un daño a otro en su legítima defensa o en defensa de un tercero”. El cuarto elemento constitutivo de la responsabilidad civil, es la relación de la causa a efecto entre el incumplimiento culposo en función de causa y los daños y perjuicios operando como efecto, siendo causas que eliminan dicha relación de causalidad la causa extraña no imputable, el hecho de un tercero, el caso fortuito o fuerza mayor, la pérdida de la cosa debida y la culpa de la víctima, teniéndose como circunstancias atenuantes, el estado de necesidad el cual está previsto en el artículo 1118 del Código Civil: “el que cause un daño para preservarse a sí mismo o para proteger a un tercero de un daño inminente y mucho más grave, no está obligado a reparación si no en la medida en que el juez lo estime equitativo”, y la compensación de culpas cuando el daño es producido por la concurrencia de la culpa de la propia víctima ha contribuido a aquel.

En este sentido es importante destacar que por su naturaleza la responsabilidad civil se divide en contractual y extracontractual, la primera consiste en la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de una obligación derivada de un contrato, y la responsabilidad civil extracontractual se distingue, a) la responsabilidad legal y b) la responsabilidad delictual, en la primera tenemos que es la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de una obligación derivada de la Ley; especialmente las provenientes de una gestión de negocio, de un enriquecimiento sin causa, de una manifestación unilateral de voluntad o de un abuso de derecho, y la responsabilidad delictual es la obligación de reparar un daño proveniente del incumplimiento culposo de una conducta o deber jurídico preexistente, que si bien el legislador no determina expresamente, sí lo protege o tutela jurídicamente al establecer su sanción dentro del ordenamiento jurídico positivo. Ocurre cuando el agente causa daños a la víctima mediante la comisión de un hecho ilícito.

Ahora bien, la demandada reconviniente tenía la carga de la prueba de los defectos de construcción o diseño de la obra que la colocaban en peligro de ruina y para ello invoca experticia señalada en la prueba undécima, la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo en función de causa y los daños y perjuicios operando como efecto para determinar el acaecimiento de lucro cesante, otros gastos realizados y daño moral, derivado de la afección cardíaca sufrida que ameritó la hospitalización del demandado-reconviniente en la Clínica Acosta Ortíz pruebas que ya fueron analizadas dio como resultado, que no se encuentra acreditado tales premisas derivada de una responsabilidad civil adosada al actor-reconvenido, de forma que la expresada reconvención debe ser declarada Improcedente, así se decide.

En relación a la indexación solicitada y de los intereses moratorios, los mismos no deben ser acordados en consideración de que fue el propio actor quien se negó a recibir la cantidad de 1.538.836,08, alegando que adeudaba una cantidad mayor por otros conceptos, de forma que en modo alguno, el demandado incurrió en mora, siendo que la indexación sólo es procedente cuando se trata de una obligación de valor o de una dineraria, cuando el deudor haya incurrido en mora que no es el caso bajo estudio, así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR las apelaciones intentadas por el demandante-reconvenido, como del demandado- reconviniente contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.E.L., en fecha 7 de Diciembre de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRAS intentada por el ciudadano J.A.M.P., en su carácter de representante de la firma personal MORONINCO, contra el ciudadano M.C.P., y CONDENÓ a éste último a pagar al primero la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 1.538.836,08), actualmente UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 1.538,84) y declaró SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por el demandado contra el actor.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

De conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, notifíquese a las partes de esta decisión, líbrense boletas y entréguense al Alguacil, y conforme al Artículo 248 ejusdem, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese.

El Juez Provisorio,

El Secretario,

Dr. S.D.M.M.

Abg. J.M.

Publicada en su fecha, en horas de Despacho, seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado, se libraron las boletas de notificación y se les entregaron al Alguacil.

El Secretario,

Abg. J.M.