Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Viernes catorce (14) de agosto de 2009.

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-000200

PARTE ACTORA: J.L.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 12.625.279.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.G., JHUAN A.M.M. y Z.E., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nº 38.799, 36.193 y 112.984, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de enero de 2000, bajo el N° 18, Tomo 90-A-Sgdo y REPECA, ADMISNISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha treinta (30) de octubre de 1996, bajo el N° 57, Tomo 34-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.R., J.A.Z.A., C.A.A.G., M.S.A., A.M.A., M.B.A. y R.D.Q.F., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.688, 36.650, 35.648, 67.084, 77.254, 85.035 y 91.711, respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.L.M.G. contra la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., y REPECA, ADMISNISTRACIÓN DE PERSONAL C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogado los abogados G.G. y M.B., en su carácter de apoderados judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.L.M.G. contra la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., y REPECA, ADMISNISTRACIÓN DE PERSONAL C.A.

En fecha veintitrés (23) de marzo de 2009, ambas partes solicitan al Tribunal la suspensión de la presente causa, hasta el trece (13) de abril de 2009, en tal sentido, este Tribunal homologa la suspensión solicitada y fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia para el día Miércoles seis (06) de mayo de 2009, a las 10:00am.

Recibidos los autos en fecha tres (03) de marzo de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha diez (10) de marzo de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día martes veinticuatro (24) de marzo de 2009, a las 11:00 a.m., para que tuviera lugar la Audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.L.M.G. contra la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., y REPECA, ADMISNISTRACIÓN DE PERSONAL C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre primero por el caso de las horas extras, en virtud que el horario de la parte actora era de lunes a viernes de 8:0am a 5:00pm, es decir, 45 horas semanales; que la parte demandada admitió éste horario, por lo que solicita se cancele éstas horas extras; que en el caso del supuesto pago de prestaciones sociales que aduce la parte demandada en su contestación al actor nunca le fue cancelado el monto de casi veintiséis millones de bolívares; que el actor ingresa a prestar sus servicios en mayo de 2001, estando vigente la convención colectiva pero en junio de 2006, firma un contrato particular que lo excluye de la convención colectiva; es decir, a seis meses de su despido, por lo que solicita su aplicación.

Por su parte, la parte demandada igualmente recurrente, aduce en cuanto al despido justificado, que la recurrida confunde como fue el despido, aduciendo que la carga le correspondía a la parte demandada, cuando existe un contrato de trabajo reconocido por ambas partes, y en su cláusula octava se estableció lo que no podía hacer el trabajador, quien debía prestar su labor de manera exclusiva, por lo que el despido fue justificado. En cuanto a las utilidades, la recurrida señala que debe pagarse conforme a un salario que cursa a los folios cuatro y vuelto del folio cinco del libelo, cuando el salario no fue probado, y la recurrida le otorga valor probatorio a unos recibos de pago por concepto de vacaciones y utilidades y a la vez lo ordena pagar como si nunca lo hubiese pagado; con relación a la diferencia de días de antigüedad recurre es por la última fracción 2006-2007.

Observaciones de la apelación de cada parte:

Parte actora: Aduce que el despido fue injustificado, tal como consta de la carta de despido suscrita por el gerente de la empresa, por cuanto la empresa que se constituyó no esta activa y que hasta ahora tampoco lo esta ya que le falta muchos requisitos; en cuanto a las utilidades y vacaciones la sentencia señala que se le descuente los montos cancelados; y en cuanto a las horas extras, se observa de los recibos de pago por concepto de vacaciones 2002-2003 según los folios 230 y 231 éste concepto fue pagado un día domingo.

La parte demandada: En cuanto a las horas extras, aduce que el trabajador era un trabajador de confianza, lo cual no fue negado por la parte actora, tal como se evidencia del propio contrato de trabajo; que bajo ninguna circunstancia el actor prestó servicios de vigilancia, por lo que no le resulta aplicable la convención colectiva; que en la audiencia, el actor reconoció su firma, pero es en la audiencia cuando alega que estos montos no fueron pagados, hecho éste que no fue alegado en el libelo. Que ahora el actor manifiesta que la relación comenzó en el año 2001, dando a entender que antes de la firma del contrato era vigilante; cuando en el propio contrato se señala las funciones que desempeñaba el actor; que el actor nunca demostró que era vigilante; que de acuerdo a los folios 4 y 5 se observa del escrito libelar que la propia parte actora escribió todo el contenido de la carta de despido.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e interrumpidos para la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., como jefe de operaciones de vigilantes, que prestaba servicios en una jornada de 9 horas diarias sin descanso, por lo que en sus labores excedía el tiempo previsto en la Ley a tal efecto reclama una hora semanal lo cual solicita cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, indica el actor que inicio en fecha 25 de mayo de 2001, y que su contrato de trabajo culminó en fecha 17 de enero de 2007, por lo que el tiempo efectivo de servicios fue de 5 años 7 meses, que fue despedido injustificadamente porque constituyó una empresa de vigilancia privada y por cuanto su patrono se dedica al mismo objeto social consideró tal acto como una practica desleal, ocasionando en riesgo la actividad productiva de la empresa que demandada pudiendo ocasionar perjuicios a quien fuese su patrono, además que considera que en caso que ello constituya tal practica desleal ya existía en perdón de la falta toda vez que la empresa había sido registrada mucho antes un mes, por lo que considera que a tenor de lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, la causal de despido imputada y en todo caso negada había caducado para el empleador.-

Sostiene el actor que su salario le era cancelado por dos nominas paralelas, dentro de los cuales le cancelaban el salario básico, prima, feriados, bono de rentabilidad fijo, bono especiales, comisiones de venta y guardia efectiva, que eran cancelados a través de dos nominas en el Banco Mercantil con el claro objeto de eludir los derechos laborales de los trabajadores de la empresa, que la primera nomina era abierta por el empresa SERECA, pagando una porción del salario en una cuenta corriente y la segunda por la empresa REPECA, que le cancelaba el salario por una cuenta de ahorro, que estas empresas constituyen un grupo económico, que su último salario cancelado mediante las dos empresas fue por la suma de Bs. 4.500,00, y su ultimo salario integral compuesto por las alícuotas de Bono Vacacional y Utilidades fue por la suma de Bs. 5.879.580, así procede a reclamar todos los conceptos derivados del contrato de trabajo, sosteniendo particularmente que jamás fue incluido dentro de la escala de beneficios consagrados en la contratación colectiva de trabajo que mantiene la demandada con sus trabajadores.

El trabajador reclamante indica que la demandada le adeuda los conceptos de prestación de antigüedad, sus intereses, indemnizaciones conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, disfrute de vacaciones periodos 2001 al 2007, bono vacacional periodos 2001 al 2007, así como las utilidades jamás canceladas, solicitando costas procesales, intereses moratorios e indexación, resumiendo su pretensión de la siguiente manera:

Conceptos Demandados

Asignaciones Salario Días Monto

Prestación de antigüedad acumulada

Intereses

Prestación de antigüedad adicional.

Indemnización por despido injustificado

(artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo )

Indemnización sustitutiva del preaviso

Disfrute de vacaciones 2001-2007

Bono Vacacional 2001-2007

Utilidades Periodo 2007-2007

186,67

186,67

186,67

145,00

145,00

325

20

150

60

96,50

274,17 39.805,27

11.769,12

3.733,56

28.001,67

11.200,66

13.992,50

13.992,50

39.754,16

37.479,24

TOTAL ASIGNACIONES 185.736,21

A lo cual añade la indexación los intereses de mora y las costas procesales estimadas en un 30 % para estimar la demanda en la suma de Bs. 283.706,63 y estimarla de nuevo en la suma de Bs. 308.527,58.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada acepta el contrato de trabajo su fecha de inicio y la fecha en que culminó, de manera tal que no existe controversia en lo que respecta al contrato de trabajo y su tiempo de duración, la demandada finca su defensa en varios puntos a saber, el primero que el despido fue realizado con justa causa que el trabajador actuó de manera desleal incumpliendo con las obligaciones inherentes al contrato de trabajo por una parte, seguidamente plantea sus defensa en el hecho que no le son aplicables las condiciones previstas en la contratación colectiva debido que el cargo de jefe de operaciones y gerente regional del trabajador actor es considerado de confianza y como tal excluido del ámbito de aplicación y beneficios consagrados en el contrato colectivo, otra excepción de la demandada, estriba en el hecho que ella sostiene que canceló al actor todos los conceptos derivados del contrato de trabajo y que sólo adeuda un corte, es decir, sostiene que adeuda al actor desde el 02 de junio de 2006, los conceptos de prestación de antigüedad sus intereses así como las fracciones de los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, también se excepciona la demandada al alegar que los salarios postulados por el actor son irreales que jamás devengó tales salario y que muy por el contrario nunca se le canceló por dos nominas paralelas, que al utilizar las alícuotas según la escala de beneficios previstas en el contrato colectivo los salarios integrales son contrarios a la realidad, en síntesis la demandada niega los salarios postulados por la parte actora más sin embargo no señala según sus registros cual era el salario efectivamente devengado por el ciudadano actor, en definitiva sostiene que la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar únicamente ordenándole a pagar los conceptos que reconoce adeuda.-

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada “A” (folios 37 al 67) consignó recibos de pago en el cual se evidencia el salario cancelado por la empresa SERECA, así los conceptos por feriados laborados, asignaciones y deducciones, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “B” consignó estados de cuenta y movimientos de cuenta personal del ciudadano actor con el Banco Mercantil, dichos documentos fueron desconocidos por la representación de la demandada indicando que no emanan de ella, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Marcada “C” (folios 120 al 148), movimientos de cuenta de ahorros, igualmente desconocidos por la parte demandada, igualmente se observa que carecen de alguna firma que los autorice, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Marcada “D” (folio149), consignó constancia en la cual se evidencia un salario básico mensual de Bs. 4.500,00, y el cargo desempeñado de Gerente Regional, de fecha 02 de mayo de 2006, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “E”, “F”, (folios 150 al 156), consignó constancias mediante el cual la demandada hace constar que el actor participó en diversos talleres, carnet que identifican al actor y certificados de asistencias de cursos y conferencias, que nada aportan al proceso son documentos que no guardan Relación con hechos debatidos, por lo que este tribunal desecha su mérito probatorio.

Marcado “G” (folio 157), consignó carta de despido de fecha 17 de enero de 2007, mediante el cual la demandada le informa a la parte actora la decisión de prescindir de sus servicios por haber transgredido la cláusula octava del contrato de trabajo celebado en fecha 01 de juunio de 2006, toda vez que ha constituido una empresa de servicios de vigilancia privada denominada MDM Vigilancia y Protección Integral, C.A., la cual se encuentra registrada ante el registro mercantil V de la Circunscripción judicial del distrito capital y Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 2006, en donde ostenta el cargo de Presidente y Accionista dee dicha sociedad de comercio, en tal sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “H” (folios 158 al 181) consignó Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia (SITRAMAVI), la cual constituye fuente de derecho tal como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Exhibición de documentos:

En lo que se refiere a la Exhibición de Documentos referidos a los recibos de pago, antes a.y.v.p. este Tribunal, se tiene como cierto su contenido tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de informes:

Prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, la misma fue desistida por la promovente en la audiencia de juicio, específicamente en la sesión de fecha 17 de julio de 2008, se puede observar a los folios 298 y 299, de tal forma que no hay elementos probatorios que analizar.

Prueba de informes requerida al Banco Mercantil, Banco Universal, de las resultas que constan al expediente (folios 320 al 493), se observa anexo de los estados de cuenta correspondiente a los movimientos desde el 26-09-2001 hasta el mes de enero de 2007, cuenta de ahorro Nro. 0027-38524-8 y cuenta corriente Nro. 1027-38493-5, pertenecientes al ciudadano J.L.M., y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba instrumental:

Marcado “1” consignó Registro Mercantil de la empresa M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCIÓN INTEGRAL C.A., en la cual se observa al ciudadano J.L.M. en su condición de Presidente de la compañía con un 50% del capital social, el vice-presidente al ciudadano D.r.F., Director general E.M.B. y al comisario al ciudadano O.P., y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “2” (folios 207 al 214), consignó Contratos de trabajo de los cuales se evidencia el cargo de empleado de confianza desempeñándose como Gerente, igualmente en la cláusula primera se observa las funciones y responsabilidades asignadas al actor, y la cláusula novena que se refiere a la confidencialidad, se observa textualmente lo siguiente: EL TRABAJADOR se obliga a mantener en absoluto secreto y abstenerse de comunicar a terceros, directa o indirectamente, ninguna comunicación o conocimiento de naturaleza técnica, comercial, operativa, gerencial, administrativa, financiera, corporativa y/o de ninguna otra clase, así como cualquier información relativa a las listas de precios; planes de negocios; inversiones y clientes que permanezcan o prevenga de LA COMPAÑÍA, su casa matriz, accionistas, y/o compañías filiales o relacionados, sus clientes actuales o futuros, antiguos clientes o proveedores y personas relacionadas, que EL TRABAJADOR pueda obtener en relación con o como resultado de sus servicios para LA COMPAÑÍA. EL TRABAJADOR tampoco permitirá que dicha información o conocimientos sean utilizados por terceros, excepto con la expresa autorización escrita de la Junta Directiva de LA COMPAÑÍA. Igualmente, en la fecha en que terminen sus servicios, EL TRABAJADOR devolverá a LA COMPAÑÍA todos los documentos, manuales, libros, correos electrónicos, publicaciones, herramientas y otros activos y literatura y programas que pueda haber obtenido, preparado o utilizado como resultado de su trabajo mientras prestaba servicios a LA COMPAÑÍA…”. En este sentido, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado 4 carta de despido al folio 216, ya antes analizada y valorada por este Tribunal en las instrumentales consignadas por la parte actora.

Marcada “5” (folios 217 y 218), consignó planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto total a cobrar de Bs. 1.960.371,83, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcadas “7” al “12” consignó recibos de pago desconocidos por la actora, por lo que este Tribual no les confiere valor probatorio.

Marcadas “13” al “23” consignó recibos de pago, mediante el cual se evidencia que el actor le fue pagado los conceptos de utilidades años 2001 al 2005, vacaciones y bonos vacacionales de los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, prestación de antigüedad e intereses según los montos que evidencia a los folios y vuelto del 235 y 236, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Marcados “24, 25, 26, 27, 28 y 29”, consignó comunicación de fecha 18-9-2006, mediante el cual la demandada amonesta al actor; comprobante de egreso mediante el cual la demandada cancela una ayuda médica; carta de compromiso del actor, comunicación de la demandada dirigida al Banco mercantil de fecha 20-9-2001, mediante el cual solicita una apertura de una cuenta corriente tipo nómina corporativa para el actor; carta de renuncia del actor de fecha 31-7-2006, documentos que no guardan relación con los hechos controvertidos, por lo que este Tribunal desecha su mérito probatorio.

Prueba de informes:

Prueba de informes dirigida a la Coordinación Judicial de este Circuito a los fines que se remitiera copia certificada de la participación de despido, la cual cursa a los folios 282 al 291 que evidencia el cumplimiento de la demandada de participar el despido y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

De la sentencia dictada por el juez de primera instancia recurrieron ambas partes, siendo el primer punto a decidir es si al actor le es aplicable la convención colectiva suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias (SITRAMAVI) y la firma Mercantil Serenos Responsables (SERECA), toda vez que la parte demandada al momento de dar su contestación adujo que al actor no le es aplicable la misma, toda vez que el cargo que desempeñaba era de Gerente Regional, un cargo de personal de confianza, en tal sentido la carga de la prueba de tal hecho le correspondió a la parte demandada.

Consta de las pruebas a.y.v.p. esta Alzada que la parte demandada consignó contratos de trabajo marcados con la letra “2” a los folios 207 al 214, de los cuales se evidencia que el actor se desempeñaba como gerente de la compañía con las funciones que se establecen en el cuerpo del contrato, los cuales no se compadecen con las de un vigilante, lo cual está en consonancia con el cargo aducido por el actor en su libelo de demanda como “Jefe de Operaciones de Vigilantes”, así como de la declaración de parte rendida por el propio actor, todo lo cual hace concluir en que este al cumplir las funciones antes indicadas configura un trabajador de confianza, tal y como lo prevé el Articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo definido como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. Así se establece.

Ahora bien, la convención colectiva de trabajo supra aludida, establece en la Cláusula 1 las definiciones que ambas partes pactaron a los fines de facilitar la correcta interpretación y el mas estricto cumplimiento de la misma y en el término “vigilante” establecieron que el mismo identifica única y exclusivamente al personal que realiza labores de vigilancia que presta sus servicios a las empresas en el área del Distrito Capital, Estado Miranda y Vargas, añadiendo que las personas que ocupan el cargo de supervisores en ningún caso percibirán beneficios socio económicos inferiores a los del personal amparado por la presente convención colectiva pero para todos los demás efectos regirá lo previsto en los Artículos 46, 47, 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual se llega a la conclusión que al actor no le es aplicable la convención colectiva y por lo tanto no es beneficiario de la misma, dado el cargo que ejercía. Así se establece.

Al ser catalogado el actor como un trabajador de confianza éste no esta sometido a la limitación en cuanto a la jornada de trabajo los cuales no podrán permanecer mas de once horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esa jornada a un descanso mínimo de una hora. La parte actora al momento de fundamentar su apelación indica que reclama horas extras laboradas y que estas no les fueron canceladas y que la demandada admitió el horario de trabajo, aduciendo además que el a quo no se pronuncio al respecto.

Del libelo de la demanda se observa que el actor afirma que prestó servicios en una jornada de trabajo de nueve horas diarias de lunes a viernes, jornada esta inferior a la prevista en el Articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se hace improcedente la reclamación planteada. Así se establece.

Adujo igualmente la parte actora como fundamento de su apelación que el a quo considero que había recibido montos por adelanto de prestaciones sociales pero que si bien es cierto que firmó los recibos la demandada no le pago la suma indicada, es decir, no recibió los montos que se indican en los recibos por lo que solicita su cancelación. En cuanto a este hecho la parte demandada adujo que es esta la primera oportunidad en la cual el actor hace el referido alegato, por lo que al constituir un hecho nuevo solicitó no se tomara en consideración y que el actor no desconoció los recibos.

Del análisis probatorio que efectuó esta Alzada se desprende el reconocimiento por parte del actor de los recibos de pago, entre ellos el pago por adelanto de prestaciones sociales. No se observa de la audiencia de juicio que el actor haya tachado el instrumento privado ni que haya aducido ningún hecho en cuanto a la percepción o no del monto indicado en los recibos de pago, motivo por el cual se desecha su alegato, al no ser esta la oportunidad procesal correspondiente para controlar o contradecir el medio probatorio que fue propuesto oportunamente y sobre el cual ejerció su derecho.

En cuanto a la apelación ejercida por la parte demandada, el primer punto expuesto ante el Superior, lo constituye la decisión del a quo en relación a la forma de terminación del vinculo laboral, toda vez que este declaró que el despido fue injustificado y ordenó el pago de las indemnizaciones previstas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aduce la demandada, que la recurrida confunde el alegato que esgrimió en la contestación en cuanto a la forma de terminación del vinculo laboral, que éste se debió única y exclusivamente a la violación del contrato de trabajo valido y reconocido por las partes, estableciendo en su cuerpo una cláusula de confidencialidad, que debía tener el trabajador; que el actor constituyo una empresa con un objeto similar al establecido por la demandada, siendo además el Presidente de la misma y que la demandada participó el despido del trabajador al Tribunal competente e igualmente le comunicó la causa de terminación de la relación laboral al actor, por esa misma razón.

Así las cosas se observa que el a quo al decidir el punto realizó un análisis de la causa de terminación del vinculo laboral de la siguiente manera:

….el Tribunal considera que la demandada no demuestra la causal invocada, el simple hecho de constituir una empresa que pudiese competir en el mercado con la empresa del patrono no pone en riesgo la actividad productiva de la demandada el libre mercado y la libre competencia son permitidas siempre y cuando sena sanos ahora si se le hubiese demostrado que MORR, mediante le empresa captaba clientes para su compañía deslealmente obvio que tiene razón la demandada de prescindir de sus servicios que mal pusiera a la empresa con sus clientes para trasladarlos novel empresa de este no fue demostrado y por ende considera este sentenciador que no existe causal de despido, es más pensamos, a que otra actividad podría dedicarse MORR, si el medio que conoce precisamente es el de la seguridad, es obvio que pretenda independizarse con una empresa de este tipo,..

Esta Alzada difiere del criterio expuesto por el a quo en cuanto a determinar que el hecho de constituir una empresa que pudiese competir en el mercado con la empresa del patrono no pone en riesgo la actividad productiva de la demandada el libre mercado y la libre competencia son permitidas siempre y que solo si se demostrara que captaba clientes para su compañía allí si existiría una competencia desleal.

Obvia el sentenciador de la Primera Instancia que las partes tenían suscrito un contrato individual de trabajo, reconocido por ambas partes, en cuya clausula Novena establecieron una n.d.C., donde el trabajador se obliga a mantener en absoluto secreto y abstenerse de comunicar a terceros directa o indirectamente ninguna comunicación o conocimiento de naturaleza técnica, comercial, operativa, gerencial, administrativa, financiera, corporativa y/o de ninguna otra clase así como cualquier información relativa a las listas de precio, planes de negocios, inversiones y clientes que pertenezcan o provengan de la compañía, tampoco permitirá que dicha información sea utilizada por terceros, excepto con expresa autorización escrita de la Junta Directiva de la Compañía.

En tal sentido, al constituir la firma mercantil M.D.M. VIGILANCIA Y PROTECCION INTEGRAL C.A. cuyo objeto social es el funcionamiento o prestación de servicios privados de vigilancia y protección de propiedades, tal y como se evidencia de su Acta Constitutiva Estatutaria, de la cual se desprende también que el actor es socio conjuntamente con los ciudadanos E.M.B. y D.R.F., quienes hicieron su aporte al capital social, y decidieron constituir la sociedad anónima, la cual es la forma jurídica de organizaciones empresariales para el desarrollo de su actividad económica, con ello se reúne un capital necesario para la producción como afirma Ripert.

De allí que se puede concluir por máximas de experiencias, que un capital no se aporta sin conocimiento del negocio que se quiere desarrollar, ya que ello implica un riesgo y una responsabilidad en el mismo, toda vez que el capital social es la pieza clave del mecanismo por medio del cual los socios responden dentro de las mismas, por lo que pretender que el hecho de constituir una empresa con idéntico objeto que la demandada no constituye una violación de la cláusula de confidencialidad y que esta acción solo puede considerarse como desleal, cuando se compruebe que se esta enviando la clientela a esa nueva empresa constituida, es incurrir en un error, ya que por la simple acción de constituir una empresa de idéntico objeto que la desarrollada por el patrono y además fungir como el Presidente de la misma, ya este acto per se, constituye una violación a la cláusula de confidencialidad y un motivo justificado para que el patrono de por terminado el vinculo laboral.

De igual forma se observa de autos que la demandada le comunicó al actor la causa de terminación del vinculo laboral e igualmente cumplió con su carga de notificar al Juez competente, por lo que en criterio de quien decide el despido debe reputarse justificado. Así se establece.

Respecto al siguiente punto de la apelación referida al salario que devengó el actor, se determina que la carga de la prueba quedaba compartida entre las partes ya que cada una de ellas expuso un hecho distinto en cuanto a la forma como devengó el actor sus salarios. La parte actora adujo que la demandada creo dos cuentas paralelas de nomina y le depositaba salarios tanto la firma mercantil Sereca como la firma mercantil Repeca, indicando en su escrito libelar los salarios devengados, por su parte la demandada rechazó este hecho mas no adujo cuales eran los salarios devengados por el actor, al momento de dar contestación a la demanda. Consta de autos la evacuación de la prueba de informes rendida por el Banco Mercantil de la cual se evidencia la existencia de dos pagos por nomina, prueba esta que el Banco indicó que seria ampliada posteriormente, y que fue debidamente controlada en su texto original por las partes en la audiencia de juicio, recibiéndose posteriormente la ampliación de la misma prueba de informes, desprendiéndose que efectivamente ambas empresas depositaban en la cuenta del actor por concepto de “nomina” el salario, por lo que existen elementos suficientes para concluir. Dicho esto el sentenciador decide que efectivamente le cancelaron al actor por dos nominas y que los salarios devengados por el trabajador son los alegado por este en su libelo de demanda específicamente los reflejados en los cuadros al vuelto del folio 04 y al folio 05 nos referimos al salario normal. Y ASI SE DECIDE.

Al establecer lo anterior obviamente existen diferencias a favor del actor en cuanto a todos los conceptos derivados del contrato de trabajo que valga decir fueron pagados pues, los pagos que quisieron atacar los abogados actores bajo el argumento de la alteración o fraude en cuanto a lo recibido por el actor fue un hecho nuevo y también traído en la declaración de parte no demuestra el actor el dolo la violencia el acoso el fraude para que firmara todos esos recibos de pago es decir no hay evidencia en el expediente sobre la existencias de vicios al consentimiento y muy por el contrario debemos entender que el actor recibió en plena clarividencia y en su entender los montos y conceptos que parecen pagados en todos los recibos, tal y como lo decidió el a quo. Claro está, valga decir, que son utilizados sólo con la porción salarial de SERECA, y no con los de REPECA por lo que hay diferencias en todos los conceptos cancelados los cuales ordena cancelar previa cuantificación por experticia ASI SE DECIDE.

Con respecto al número de días que reclama la parte demandada y que condenó el a quo con respecto al período 2006 a 2007 esta Alzada observa que conforme a la antigüedad del trabajador y atendiendo al tiempo efectivo de la prestación de servicios 5 años 7 meses , que ha quedado evidenciado, al actor le corresponden 70 días, dado que su fracción es superior a seis meses, todo ello de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo vigente.

Establecido lo anterior y tomando los salarios normales señalados por en el párrafo anterior adicionando las alícuotas correspondientes de Utilidad y bono vacacional conforme los previsto en las norma del 219 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

AÑO N° DÍAS

2001-2002 45 días

2002-2003 62 días

2003-2004 64 días

2004-2005 66 días

2005-2006 68 días

2006-2007

Frac. sup. 6 meses 70 días

Del monto obtenido en cuanto al concepto ordenado ut supra, deberá el experto deducir la suma dineraria recibida por el trabajador de autos por concepto de adelantos en la prestación de antigüedad, a saber, la cantidad de VENTICINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 85/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.949,85), con el objeto de obtener la suma real adeudada por la parte demandada por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el veinticinco (25°) de septiembre de 2001, hasta el diecisiete (17) de enero de 2007, y deberá deducir lo pagado por la suma de Bs. 3.678,71, recibidos por este conceptos. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las utilidades pagadas deberá el experto cuantificarlas conforme el salario devengado en el año respectivo (ver cuadros señalados en el libelo “vto folio 4 y folio 5) y restar lo pagado según se evidencia de los folios 225, 226, 227, 228, 229, con lo cual el a quo decidió de manera correcta éste concepto. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al reclamo de la parte demandada con relacion a la condena efectuada por el a quo por concepto de vacaciones y bonos vacacionales pagadas, referido al salario base de calculo de estos conceptos esta Alzada acoge el criterio expuesto en la sentencia objeto de apelación y en consecuencia condena al pago de dichos conceptos los cuales deberá calcular el experto que resulte designado, cuantificarlas conforme al último salario normal de Bs. 4.500,00 mensual, toda vez que su pago no se efectuó en la oportunidad prevista y restar lo pagado según se evidencia de los folios 230, 231, 232, 233. ASI SE DECIDE.

Por ultimo en cuanto al punto del despido el Tribunal considera que la demandada no demuestra la causal invocada, el simple hecho de constituir una empresa que pudiese competir en el mercado con la empresa del patrono no pone en riesgo la actividad productiva de la demandada el libre mercado y la libre competencia son permitidas siempre y cuando sena sanos ahora si se le hubiese demostrado que MORR, mediante le empresa captaba clientes para su compañía deslealmente obvio que tiene razón la demandada de prescindir de sus servicios que mal pusiera a la empresa con sus clientes para trasladarlos novel empresa de este no fue demostrado y por ende considera este sentenciador que no existe causal de despido, es más pensamos, a que otra actividad podría dedicarse MORR, si el medio que conoce precisamente es el de la seguridad, es obvio que pretenda independizarse con una empresa de este tipo, de manera tal que se ordena a la demandada pagar las indemnizaciones contenidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 150 días de salario integral por despido injusto el cual calculará el experto con base al salario normal de Bs. 4.500,00 añadiendo las alícuotas de Utilidad y Bono Vacacional y 60 días de salario integral por indemnización sustitutiva del preaviso. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el dieciocho (18) de enero de 2007, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se debe ordenar la calculada desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada G.G. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.B. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales intentada por el ciudadano J.L.M.G., en contra de las empresas SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., y REPECA, ADMINISTRACION DE PERSONAL, C.A. (REPECA). Se condena a la parte demandada a cancelar la diferencia en los conceptos de Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones periodos 2001-2007, bonos vacacionales periodos 2001-2007 y utilidades periodos 2001-2007. Asimismo, se ordena cancelar los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad y la indexación en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Todos los conceptos condenados a pagar, se ordenan cuantificar mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal ejecutor, quedando facultado dicho juzgado ejecutor a ordenar una nueva experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de incumplimiento voluntario de la condena.

No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se REVOCA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Viernes catorce (14) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. GUSTAVO PORTILLO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. GUSTAVO PORTILLO

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2009-000200