Decisión de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 10 de Enero de 2008

Expediente: Nº 1935-07

Ponente: Y.Y.C.M..

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.J.S., J.M.M. y R.B., actuando en su carácter de defensores del ciudadano J.D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 447.7 en relación con lo previsto en el cuarto aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de noviembre de 2007.

Recibidas las presentes actuaciones el 6 de diciembre de 2007 se le dio entrada quedando identificado con el Nº 1935-07 y se designó ponente a la Jueza Y.Y.C.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 12 de diciembre de 2007, ésta Sala 4 de Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho M.J.S., J.M.M. y R.B., contra la decisión dictada por el Tribunal a quo el 9 de noviembre de 2007, en el desarrollo de la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual rechaza las excepciones opuestas por la defensa. Asimismo, declaró admisible el escrito contentivo de contestación al recurso de apelación que fuera presentado por los abogados G.A.M.M. y A.A., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.D.A., en su condición de víctima.

II

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los recurrentes, M.J.S., J.M.M. y R.B., han planteado en su escrito de apelación como fundamento del recurso de apelación interpuesto, el motivo contenido en el artículo 447. 7 en relación con el cuarto aparte del artículo 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

(…Omissis…)

…LA FALTA DE CAPACIDAD DEL CIUDADANO J.D.A. POR NO OSTENTAR EL CARÁCTER DE SOCIO Y CONSECUENCIALMENTE NO ES VICTIMA EN LA PRESENTE CAUSA

. En el presente caso, el señor J.D.A., actuando a titulo personal en nombre y representación de la empresa JARDIN EL TARAMUTAL S.R.L., por medio de apoderados intentó querella en contra de su hermano, J.D.A., por los delitos de hurto simple continuado y daños a la propiedad, señalando a la empresa JARDIN EL TARAMUTUAL, S.R.L. dizque (sic) afectada por tales hechos. a) De la necesaria cualidad de víctima para poder constituirse en querellante (…) Quien es victima (…) c) La querella en este caso fue admitida únicamente respecto al señor J.D.A. a título personal (…) d) Cuando J.D.A. adquirió las cuotas de participación de la S.R.L. estaba casado con C.D.J.G.C.D.A. (…) e) Aunque las cuotas de participación de una sociedad mercantil las adquiera uno solo de los cónyuges, su verdadera propietaria es la comunidad conyugal (…) f) De la legitimación en juicio para representar las cuotas de participación en una Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) que pertenece a una comunidad conyugal. g) Aún en el caso de divorcio y liquidación de bienes de la sociedad conyugal. ésta sólo surte efecto tres meses después de protocolizada en la oficina de registro correspondiente (…) Creemos que en el presente caso, y con apoyo en el último supuesto del encabezamiento de la misma norma, la legitimación para querellarse en esta causa, corresponda a ambos cónyuges, en forma conjunta, que aunque separados de bienes, al no haberse protocolizado en la Oficina Subalterna correspondiente, mantiene su cualidad frente a terceros respecto a los bienes comunes (…). De forma pues, que no es posible aceptar que la acción, en el presente caso, ejercida por el señor J.D.A., cuando presentó su querella, le era facultativa, cuando lo correcto es estando (sic) en discusión el valor de las cuotas de participación, que en forma mediata se dice disminuida por la supuesta actividad de nuestro defendido, dizque en perjuicio de la sociedad de responsabilidad limitada mencionada, exigir, a quien se presente con el carácter de socio, para poder querellarse, cuando las cuotas de participación pertenezcan a una comunidad, que demuestre la representación de todos los comuneros propietarios de cada cuota de participación, o requerir la presencia de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad propietaria de esas cuotas de participación. En tal sentido pedimos a la Corte de Apelaciones que aplique en forma correcta el artículo 168 del Código Civil, porque la cualidad de socio con el cual se ha presentado el ciudadano J.D.A. no esta evidenciada, y que por el contrario, admitida como está la existencia de la comunidad de propietarios (..) lo legal y procedente es considerar que el ciudadano J.D.A. por si sólo, no es propietario de cuota alguna de participación en JARDIN EL TARAMUTAL, S.R.L., y al no haber evidenciado que dicho bien lo adquirió con su trabajo o cualquier otro titulo legitimo y no tratando este proceso sobre un acto realizado por el querellante, lo procedente es requerir, tratándose de cuotas de participación y de aporte de dicho bienes a la sociedad, la representación conjunta por parte de J.D.A. y C.D.J.G.C.D.A., para poder querellarse, y no como lo ha pretendido de modo ilegal y únicamente el primero de ellos…”.

…(Omissis)…

De igual manera denuncia el recurrente lo siguiente:

…(Omissis)…

… DE LA ILEGALIDAD DE LA ACCIÓN PROPUESTA DEBIDO DE QUIEN SE DICE VICTIMA SE QUERELLA EN HECHO QUE NO REVISTEN CARACTER PENAL. (..) A los fines de fundamentar esta excepción nuestro defendido señaló lo siguiente: (…) En el presente caso la querella fue intentada, ilegalmente, por los delitos HURTO SIMPLE CONTINUADO y DAÑOS A LA PROPIEDAD y en ella se sostiene que nuestro defendido, J.D.A., dizque sustrajo cinco (5) vehículos que se dice son bienes propiedad de JARDIN EL TARAMUTAL, S.R.L. (…). Ahora bien, el tipo de HURTO SIMPLE previsto en el actual artículo 451 del Código Penal, estable lo siguiente (…) De allí se puede afirmar, de modo inequívoco y contundente que, en el presente caso, resulta atípico el DELITO DE HURTO SIMPLE CONTINUADO de bienes muebles de la empresa JARDIN EL TARAMUTAL, S.R.L, por parte de J.D.A., ya que de conformidad con los estatutos, tiene facultades de administración y disposición, actuando incluso individualmente, con respecto a bienes muebles de la empresa que él representa. Resulta atípico e imposible, la comisión del DELITO DE HURTO SIMPLE por parte de un administrador de empresa, sobre bienes muebles propiedad de la misma. Los estatutos son ley entre las partes y no puede ni siquiera la representación del Ministerio Público cuestionar las facultades de disposición de los bienes de una sociedad a sus administradores, ya que ello fue así autorizado por los mismos estatutos, lo que hace improcedente admitir la querella planteada por un supuesto tipo delictual que jamás puede ser cometido por un administrador. El hecho señalado como delito de hurto continuado resulta atípico (…). La decisión apelada sostiene que por estar la causa en fase de investigación y por no existir acto conclusivo por parte del representante de la Vindicta Pública (sic), y que ésta a quien corresponda calificar los hechos para enmarcar el tipo penal, y por tal razón por la cual rechaza la excepción opuesta (…) El Tribunal, en su decisión, evadió la responsabilidad de decidir sobre la excepción planteada bajo la excusa que hay que esperar las resultas de la investigación y la calificación que de los hechos dé la Vindicta Pública (sic) (…)Como consecuencia de lo anterior, se nos está siendo violentada al derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva…

.…(Omissis)…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados G.A.M.M. y A.A., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.D.A., en su condición de víctima, dieron formal contestación al recurso de apelación propuesto por los abogados M.J.S., J.M.M. y R.B., en los términos siguientes:

…(omissis)…CAPITULO II. EL RECURRENTE OPONE EXCEPCIONES POR ANTE LA CORTE DE APELACIONES. Siguiendo el orden estricto del aludido recurso de apelación interpuesto por los defensores del querellado, observamos la identificación CAPITULO , dicho capitulo no será transcrito en la presente contestación, ya que se trata del planteamiento exacto de la oposición de excepciones ya formulada ante el Tribunal Instancia (…) sobre este particular establecemos: 1) Técnicamente la apelación prevista en el Código Orgánico Procesal Penal no entraña una segunda instancia, ni parcial, ni total, ya que la segunda instancia en sistemas orales, no le es permitido por nuestro ordenamiento, ya que este no autoriza a las C.d.A. a examinar pruebas de merito de la instancia, ni establecer los hechos por ellas mismas. La prueba en apelación sólo puede tener por objeto las infracciones procesales denunciadas por el recurrente. 2) Se evidencia claramente que el recurrente, no hace exposición de motivo alguno, referida a los vicios contenidos en la sentencia que impugna,(…) 3) desde el punto de vista de los hechos y del derecho, los vicios en que ha incurrido el Tribunal al momento de decidir, y en consecuencia promover las pruebas que considere pertinentes respectos los vicios denunciados (…) Con fundamento a los argumentos plasmados a lo largo del presente escrito de contestación, solicitamos de este Tribunal se sirva declarar inadmisible e improcedente la apelación planteada por infundada, y por que (sic) no le esta dado al recurrente la posibilidad de oponer nuevamente las excepciones ya resueltas en el Tribunal de Instancia, ante la Superioridad correspondiente para que esta dicte un fallo sobre el mismo particular, para lo cual se celebró una audiencia a la que se contre el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal (…)Cabe destacar con respecto a los puntos anteriores, que la parte que recurre pretendía convertir la audiencia prevista en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en una audiencia de juicio y tratarla como si fuese un controvertido, atacando puntos que forman parte del fondo y materia de la etapa correspondiente al juicio Oral y Público con la intención de obtener una sentencia anticipada. Siguiendo el orden y en el mismo capitulo (sic) II, el recurrente desconoce la inherencia que por mandamiento legal tiene el Ministerio Público, más cuando se trata de delitos de orden público, debiendo recordar el contenido del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece (…) Del anterior articulo se desprende, que el sistema del ejercicio de la acción penal en los delitos puramente de acción pública y de los delitos de acción pública de instancia de parte como es el caso que nos ocupa, es en el Código Orgánico Procesal Penal, un sistema cuasi-absoluto, pues la titularidad de la acción pertenece en forma principal y determinante al Ministerio Público y aún cuando se permite el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima (querella-acusación propia), en esos delitos, la ley no autoriza el Juzgamiento oral y público cuando el Fiscal decide que no debe acusar. De tal manera que la acción privada en los delitos de acción pública es absolutamente subsidiaria y dependiente de la acción penal pública. (…) Dentro del mismo capitulo (sic) II aduce el recurrente que le fue violentado el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por habérsele ratificado mediante sentencia interlocutoria, la cualidad que posee el Ministerio Público, en virtud las (sic) facultades que por ley ostenta…

.

…(Omissis)…

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida data del 9 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en función de Control Circunscripcional, en el desarrollo de la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la cual declaró lo siguiente:

…(Omissis)…

...En tal sentido, esta Juzgadora pasa a emitir el pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 29 de nuestra n.A.P. (...) al respecto considera quien aquí decide que en forma alguna se da el supuesto establecido en el ordinal 4°, literal F del artículo 28 iusdem, relativo a la falta de legitimación o capacidad de la Víctima para intentar la acción, toda vez que si observamos el contenido del artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, es bien claro al señalar (…) Asimismo tenemos la disposición contenida en el artículo 168 del Código Civil, el cual establece de manera expresa la forma de administración de la comunidad (…) Siendo que dicha norma faculta a cada uno de los cónyuges para la administración de los bienes de la comunidad y legitima en juicio para los actos inherentes a dicha administración al que se los haya realizado. Lo manifestado por la Defensa en este sentido, quien aludió que la legitimación en juicio le corresponde a los dos en forma conjunta, cuando el mencionado artículo indica en que casos se requerirá del consentimiento de ambos en forma conjunta, (…). Igualmente tenemos en el caso ventilado en esta audiencia, el Fiscal del Ministerio Público a quien le concierne el ejercicio de la acción penal, el cual esta obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, tal como lo dispone el artículo 11 de nuestra n.a.p., quien ha manifestado de manera tajante que el ciudadano J.D.A., si es víctima, basado en la investigación que adelanta por ante su despacho, y siendo que a este le corresponde la obligación de velar por los intereses de la víctima en todas las fases, así como la protección y reparación del daño, siendo el objetivo del proceso penal, tal como lo prevé el artículo 118 del Texto Penal Adjetivo, toda vez que su cualidad se encuentra inmersa en el artículo 119, numerales 1° y 3°, el cual indica (…). En razón de ello, el hecho de ser socio de una persona jurídica no exime al hoy imputado de responsabilidad y es a través de la investigación que adelanta el Titular de la acción que se deberá cumplir con la finalidad del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad, a través de las vías jurídicas y la justicia, en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión, dando cumplimiento quien aquí decide al contenido del artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal (…). En relación con la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28 ordinal 4°, literal “c, eiusdem, por considerar que los hechos no revisten carácter penal, estima quien aquí decide que es el titular de la acción penal, a través de las resultas de la investigación a quien corresponde dictaminar si mantiene o no la calificación jurídica dada a los hecho, por la víctima en el presente caso, y debemos recordar que la causa se encuentra en fase de investigación y no existe por parte del representante de la Vindicta Pública acto conclusivo alguno hasta la fecha. En razón de ello, el Fiscal deberá demostrar si la conducta desplegada por el hoy imputado se enuncia dentro de los verbos rectores del tipo correspondiente al delito de Hurto Simple en Grado de Continuidad, lo cual deberá determinar a través de la investigación que adelanta, o enmarcarla dentro del tipo penal que considere según las resultas de la investigación, razón por la cual se rechaza la excepción opuesta…”.

…(Omissis)…

V

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisado con detenimiento el escrito de apelación interpuesto por los abogados M.J.S., J.M.M. y R.B., actuando en su carácter de defensores del ciudadano J.D.A., este Órgano Colegiado entrará a examinar cada una de los puntos de la decisión que han sido impugnados.

En el caso sub examine, señalan los recurrentes como primer motivo de impugnación la falta de capacidad del ciudadano J.D.A., por no ostentar el carácter de socio y consecuencialmente, a su entender, no es víctima en la presente causa.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01116 de fecha 19 de septiembre de 2002 ha expresados que: “…la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y (…) debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra…”

La legitimación activa en un proceso, es la cualidad que le permite a una persona determinada, instaurar una querella judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir accionado o demandado. Dicha cualidad le viene dada en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, las cuales serán exigidas ante los tribunales competentes, según sea el caso.

En este orden de ideas, esta Sala debe verificar la cualidad del querellante en el presente asunto penal, por tal motivo de la revisión efectuada al Acta Constitutiva de la empresa “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L.” sociedad mercantil debidamente inscrita el 16 de febrero de 1983, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 82, Tomo 15-A-Pro, y las posteriores modificaciones al Documento Constitutivo Estatutario, debidamente registradas el 8 de febrero de 1990, anotadas bajo el Nº 69, Tomo 33-A-Sgdo, y 1° de noviembre de 1997, registrada el 27 de noviembre de 1997, bajo el Nº 42, Tomo 544-A-Sgdo, Expediente Nº 152400 cursante del folio 25 al 57 de la Pieza 1, se constata en primer lugar, la constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L.”, y en segundo lugar la adquisición de cuotas de participación de la referida sociedad mercantil, por parte del ciudadano J.D.A., dicha adquisición atribuye al mencionado ciudadano la condición de socio.

Conviene resaltar, que las mencionadas cuotas de participación fueron adquiridas por el ciudadano J.D.A., quien para el momento se encontraba casado con la ciudadana C.d.J.G.C.A., en tal sentido se infiere, que tales cuotas de participación formaban parte de la comunidad conyugal, a tenor de lo previsto en el artículo 156 del Código Civil según el cual “…Son bienes de la comunidad: 1°. Los bienes adquiridos por título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges…”; por tal razón, tanto el ciudadano J.D.A. como la ciudadana C.G. son socios de la empresa mercantil “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L”.

De seguidas este Órgano Superior debe constatar si los socios de la aludida empresa deben ser considerados víctimas de los hechos por los cuales fue planteada la querella penal, así las cosas, tenemos que el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “…Se considera víctima:…3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan…”

De acuerdo al contenido del artículo supra mencionado tenemos que, si los ciudadanos J.D.A. y C.G. son socios de la empresa “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L”, tal y como se indicó anteriormente, en armonía con el artículo referido, debe entenderse entonces que, en caso de existir la comisión de un hecho punible que afecte a la persona jurídica en referencia, los aludidos ciudadanos han de ser considerados víctimas.

No obstante lo anterior, este Órgano Superior debe atender la situación especial que surge con las cuotas de participación adquiridas por el ciudadano J.D.A. y que ahora forman parte de la comunidad conyugal con C.d.J.G., en este entendido conviene traer a colación el contenido del artículo 168 del Código Civil cuyo tenor es el siguiente: “Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado…”

De la norma anterior se extrae que, cada uno de los cónyuges por sí solo está facultado para administrar los bienes de la comunidad conyugal, toda vez que la administración ordinaria de la comunidad conyugal, en nuestra legislación acoge el sistema de unidad de administración o de gestión individual descentralizada conforme al encabezamiento del artículo 168 del Código Civil, y en el entendido que las cuotas de participación de la sociedad mercantil “JARDÍN DEL TARAMUTAL S.R.L.” son bienes de la comunidad conyugal, y las mismas han sido administradas por el ciudadano J.D.A., tal y como aparece reflejado en el Acta Constitutiva de la empresa “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L.” sociedad mercantil debidamente inscrita el 16 de febrero de 1983, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 82, Tomo 15-A-Pro, y las posteriores modificaciones al Documento Constitutivo Estatutario, debidamente registradas el 8 de febrero de 1990, anotadas bajo el Nº 69, Tomo 33-A-Sgdo, y 1° de noviembre de 1997, registrada el 27 de noviembre de 1997, bajo el Nº 42, Tomo 544-A-Sgdo, Expediente Nº 152400 (folio 25 al 57 de la Pieza 1), indudablemente que quien está legitimado para estar en juicio es el ciudadano J.D.A. por administrar las cuotas de participación que forman parte de la comunidad conyugal.

Es importante precisar, que en relación a la afirmación realizada por la defensa, en el sentido que la legitimación en juicio le corresponderá a los dos en forma conjunta, indudablemente que resulta desacertada, por cuanto solo se requerirá del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de bienes a sociedades; así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2140 de 01 de diciembre de 2006 con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales según la cual:

“…(omissis)… En virtud del anterior pronunciamiento, esta Sala estima ineludible citar el artículo 168 del Código Civil, a los fines de verificar los supuestos previstos en dicha norma que requieren de la legitimación conjunta para actuar en juicio. En efecto, el mencionado artículo establece:

Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañía, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos, de legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta

. (negritas y subrayado de la Sala).

En cuanto al primer supuesto, previsto en el encabezamiento de la citada disposición legal -administración por cada cónyuge de los bienes obtenidos por sí mismos- se observa, que si bien los bienes obtenidos por el cónyuge, en virtud de su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, pertenecen a la comunidad conyugal, no obstante el legislador permite que éstos sean administrados por el cónyuge que los aporta. Asimismo, respecto de la legitimación en juicio para estos actos -bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges por su trabajo o cualquier otro título legítimo- establece el citado artículo, que dicha legitimación “corresponderá al que los haya realizado”. (Se precisa resaltar que el término “al” -contracción de la preposición “a” y el artículo el-, indica de suyo, a uno solo de los cónyuges).

De tal modo que este supuesto, previsto inicialmente en el artículo 168 del Código Civil, no sólo se refiere a la administración que puede efectuar cada cónyuge, por sí solo, sobre los bienes adquiridos por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sino también establece que, para estos casos, la legitimación en juicio, “corresponderá al que los haya realizado”. Tanto es así, que el citado artículo, una vez finalizado el párrafo relativo a esta legitimación para actuar en juicio en los casos ya mencionados, de manera seguida -punto y seguido- determina que “Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes inmuebles sometidos a régimen de publicidad, acciones… así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”. (negritas y subrayado propio).

De la expresión “Se requerirá del consentimiento de ambos”, como ya se señaló, separada por punto y seguido del párrafo anterior, relativo a la “legitimación en juicio, para los actos” señalados en el encabezamiento del artículo en referencia -bienes adquiridos por cada cónyuge por su trabajo o por cualquier otro título legítimo- resulta manifiesto que dicha frase “consentimiento de ambos” se refiere a los casos de enajenación a título gratuito u oneroso o gravámenes sobre los bienes gananciales, respecto de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades, en cuyos casos, “la legitimación en juicio para las respectivas acciones, corresponderá a los dos en forma conjunta. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”.

Ahora bien, de la expresión “En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta”, se observa con claridad que el mismo se refiere a los casos nombrados allí, taxativamente, pues el legislador no incluyó en estos supuestos de legitimación conjunta -mencionados expresamente- los casos de administración y adquisición de bienes por cada uno de los cónyuges, por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; ello así, por cuanto en la primera parte del mencionado artículo el legislador puntualizó la legitimación en juicio para estos casos de administración y adquisición de bienes por cada cónyuge, la cual como se señaló, “corresponderá al que los haya realizado… A los fines de dilucidar lo anterior, en el caso de autos, la Sala estima preciso citar la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal, No. 194 del 28 de abril de 2003, caso “Auto Escuela Chacaíto, C.A.”, en la cual se estableció lo siguiente:

La recurrida por una parte reconoció que en el caso bajo estudio, el bien objeto de litigio pertenece a la comunidad de gananciales. De igual forma, la sentencia impugnada determinó la inexistencia de un litisconsorcio necesario entre los cónyuges, para intentar la demanda reivindicatoria de un inmueble perteneciente a la comunidad conyugal. Consideró el Sentenciador de alzada, que al no tratarse de una enajenación o gravamen de un inmueble, no estaban dados los supuestos del artículo 168 del Código Civil, pues la acción reivindicatoria, lejos de generar la sustracción de un bien del patrimonio conyugal, persigue la adición de ese bien a esa comunidad de gananciales…

.

Por las razones precedentemente expuestas considera este órgano Colegiado que en el presente asunto, al no asistirle la razón a los apelantes se debe tener como legitimado para actuar en el caso planteado al ciudadano J.D.A., por lo que resulta procedente declarar sin lugar este primer punto de apelación planteado. Así se decide.

En relación al segundo motivo de impugnación invocado por la Defensa y referido a la “…(omissis)…ILEGALIDAD DE LA ACCIÓN PROPUESTA DEBIDO DE QUIEN SE DICE VÍCTIMA SE QUERELLA EN HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL…(omissis)…”, fundamentada en que la querella de quien se dice víctima se fundamentó en hechos que no revisten carácter penal.

Indica la defensa que no es cierto que el señor J.D.A. represente cuarenta y dos (42) cuotas de participación y menos que tenga el sesenta por ciento del capital social de la empresa “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L.”, menciona además que el ciudadano J.D.A. no renunció a sus facultades de administrador de Jardín El Taramutal S.R.L, por estar condicionada la supuesta renuncia en el texto del documento privado de 10 de febrero de 2004, por lo que en su carácter de administrador de la antes indicada sociedad, es imposible que él pueda cometer los delitos de hurto simple en grado de continuidad o daños a la propiedad de una empresa que él mismo administra y de cuyos bienes puede disponer; insiste la defensa en señalar que, resulta imposible que el administrador de una empresa cometa el delito de hurto de bienes muebles de la compañía que él mismo representa, por lo que resulta atípico el delio de hurto simple continuado por parte de J.D.A., ya que de conformidad con los estatutos tiene facultad de administración y disposición de la empresa que representa; finalmente indica la defensa, que no es posible pensar que quien detenta bienes de una compañía como administrador pueda cometer el delito de daños, respecto a los bienes que él maneja o administre; para lo cual, en caso de que fuera punible, requiere la instancia de la parte agraviada, llegándose así a la errada conclusión de abrir una investigación por daños a la propiedad, cuando los hechos narrados son atípicos.

Concluye la Defensa en que los hechos narrados en la querella en cuanto a los delitos de daño y hurto simple, resultan evidentemente atípicos todo lo cual hace procedente la excepción de acción promovida ilegalmente cuando la querella de la víctima se basa en hechos que no revisten carácter penal, por ser evidentemente atípicos.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 544, de 14 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, estableció: “…(omissis)…Ahora bien, esta Sala, una vez analizada la decisión accionada, estima que la misma incurrió en un error grotesco e inexcusable, por cuanto realizó una evaluación de fondo respecto del caso planteado, al sentenciar la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano D.A.A.F. en un juicio que apenas se estaba iniciando, por encontrarse en la fase preliminar…(omissis)…Tal forma de proceder, constituye una extralimitación de las atribuciones del juez en su función d juzgar, en este caso atribuidas a la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto en su actuación subvirtió el orden procesal e impidió la continuación de la investigación por parte del Ministerio Público, al decretar la atipicidad de delitos imputados, dejando el proceso penal que se le sigue al ciudadano D.A.A.F. en suspenso, impidiendo, de igual forma, al referido ciudadano, el ejercicio de los medios de defensa dentro del proceso, dejándolo en forma indefinida en calidad de imputado…(omissis)…”

Considera esta Alzada, que entrar en esta etapa del proceso a realizar una evaluación de los tipos penales de hurto simple continuado y daños a la propiedad, previstos en los artículos 451 y 473 del Código Penal, sería realizar consideraciones de fondo que no proceden en esta etapa inicial del proceso, tal como lo señaló la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; correspondiéndole a la Oficina Fiscal investigar profundamente los argumentos mencionados por la defensa en el punto impugnado, para el esclarecimiento de la verdad y determinación de responsabilidades a que dieran lugar.

Por todo lo expuesto, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto de la apelación planteada, puesto que, no le estaba dado al Juez de Instancia realizar evaluaciones de fondo respecto de la atipicidad de los delitos imputados al ciudadano J.D.A., menos aún, realizar consideraciones sobre la administración de la empresa mercantil “JARDÍN EL TARAMUTAL S.R.L.”, toda vez que la misma, esta sujeta a la investigación que necesariamente debe adelantar el Ministerio Público cuyo resultado le permitirá comprobar que el hecho investigado es o no sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica, para tal comprobación necesariamente debe examinar los argumentos de las partes y el acervo probatorio ofrecido, de tal manera de presentar, según sea el caso, el acto conclusivo correspondiente (archivo fiscal, sobreseimiento o acusación), de modo de garantizar el derecho a la defensa. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.J.S., J.M.M. y R.B., actuando en su carácter de defensores del ciudadano J.D.A., en consecuencia confirma la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de noviembre de 2007, en el desarrollo de la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual rechaza las excepciones opuestas por la defensa.

Publíquese, diarícese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase el expediente al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al décimo (10) día del mes de enero, del año dos mil ocho (2008) Año: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Presidente

Y.Y.C.M..

(Ponente)

La Juez El Juez

Maria Antonieta Croce Romero Cesar Sánchez Pimentel.

El Secretario

Abg. Daniel Andrade.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede

El Secretario

Abg. Daniel Andrade

YYCM/MCR/CSP/yc

Exp. 1935-07.