Decisión nº 322-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 11 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-024039

ASUNTO : VP02-R-2010-000305

Decisión N° 322-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Querellados: V.V., J.O.G., J.M.E., A.M., T.N.C., C.G., C.S.A., R.J.M., J.L.F. y E.F..

Víctima: N.U.S..

Apoderado Judicial de la Víctima: Abogado L.A.L..

Defensa: Abogada R.F.Y..

Delito: ESTAFA.

Representación Fiscal: Abogado J.C.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público.

Se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Dra. G.M.Z., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.E.U.S., portador de la cédula de identidad N° 4.158.684, asistido por el Abogado L.A.L.B., inscrito en el IPSA, bajo el N° 71.119, en contra de la decisión N° 13C-137-2010, dictada en fecha 16 de Febrero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud Fiscal, decretando procedente la Desestimación de la Querella.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 22 de Julio de 2010, y se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 27 de Julio de 2010, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente apela de conformidad a lo previsto en la norma contenida en el artículo número 447, numerales 1 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada mediante auto de fecha 16 de los corrientes, decisión número 137- 2010, que declaró con lugar la petición fiscal decretando procedente la Desestimación de la querella, que presentó en nombre de su representada.

En tal sentido, señala como “Punto Previo”, lo siguiente:

Con mucha antelación a que se dictara la decisión de la cual recurro, en apelación, el día diez del presente mes, presenté ante la oficina del alguacilazgo formal escrito constante de tres folios útiles, donde expuse los motivos y fundamentos de derecho por los cuales pedí al tribunal rechazara la pretensión fiscal, de desestimar la querella.

Ese escrito que debe estar “EXTRAVIADO” o TRASPAPELADO” o en manos de una “MANO PELUDA” al día veintitrés de este mes y año, que discurren, de haber sido agregado a las actas que conforman el expediente le hubiese servido al dispensador de justicia o lo hubiese tenido que tomar en cuenta, valorándolo, antes de dictar la decisión proferida, que no contó con ningún impedimento ni rechazo del actor, cuando en la realidad me opuse.

Ese escrito lo presento nuevamente, en copias fotostática simple, para que sea agregado al expediente, y sirva de plena prueba a lo anteriormente plasmado. Nuevamente denuncio la indebida actuación de sedicentes defensores de los querellados, abogados que han actuado en el expediente, que lo han revisado, sin tener la debida acreditación de defensores de éstos, y que han contado con el apoyo del fiscal del Ministerio Público, quien les ha facilitado la causa en su despacho y les ha suministrado información.

Uno de los sedicentes abogados que actúa en nombre y defensa de los querellados, lo hace con un poder que es insuficiente, ya que de la simple lectura del poder se lee que se lo otorgó una persona JURÍDICA y no las personas naturales, de carne y hueso, que fueron querelladas, y aunque advertí de tal anomalía se le sigue permitiendo actuar en la causa. Además que para poder actuar en defensa de los querellados SOLO lo puede hacer cuando los querellados lo nombren defensor que éste acepte ser su defensor, y luego un Juez de la República le tome el juramento.

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Ahora bien, el accionante esgrime que, el Juez aquo debió rechazar la petición fiscal, por cuanto el escrito Fiscal, donde solicita al tribunal la “Desestimación” de la querella, pedimento que hace de conformidad a lo previsto en los artículos 301 y 108 numeral 18, del Código Orgánico Procesal Penal, es evidentemente extemporáneo, ya que dicha norma procesal penal, contenida en el artículo 301, en su primer aparte, es muy clara cuando le otorga un lapso de treinta (30) días al fiscal del Ministerio Público, contados a partir de que haya recibido la denuncia o la querella para que realice la solicitud de desestimación ante el Juez de control.

En el presente caso el despacho fiscal octavo del Ministerio Público, tiene más de siete meses de haber recibido la causa, de manera que ese lapso que le otorga la ley está largamente vencido, al 25-01-10.

Igualmente, el apelante arguye que, la decisión del a quo debe ser revocada, en derecho, no sólo por los razonamientos expuestos en los acápites que anteceden, sino que además es violatoria de derechos de protección constitucional, como lo son el derecho al Debido Proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, ya que aunado a lo anterior expuesto, respecto a las diligencias de investigación que le solicitó su representada al Ministerio Público, el representante fiscal ni las tomó en cuenta, manteniendo en una total inercia la investigación.

PETITORIO: Quien recurre solicita que, se revoque el fallo impugnado, se rechace el pedimento Fiscal y se le ordene al mismo, el inicio de la investigación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada R.F.Y., actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la C.A. DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la parte Querellante, en base a los siguientes argumentos:

Quien contesta alega que, entre la Empresa DISIEL PART’S C.A. y su representada existe una relación contractual, como lo es la Póliza de Seguro, por lo que es imposible que en el hipotético caso de que se haya incumplido lo establecido entre las partes, la vía correcta para la solucionar el inconveniente seria la Jurisdicción Civil, a través de la figura de cumplimiento de contrato y no la Jurisdicción Penal como lo ha tratado de hacer el recurrente, tratando de crear un terrorismos judicial, y actuando temerariamente.

Igualmente aduce que, el Querellante en su escrito de Apelación se limita a denunciar la extemporaneidad de la solicitud de la Desestimación de la Querella, pero es el Representante del Ministerio Público, el titular de la acción penal en representación del Estado y se debe considerar el cúmulo de denuncias y querellas que llegan a manos de los representante de la vindicta pública, que todos y cada uno deben ser estudiados para ordenar o no el inicio de la respectiva investigación; el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, luego de realizar el análisis exhaustivo del contenido de la Querella, pudo determinar lo que se encuentra a simple vista, que los hechos contenidos en la presente querella no revisten Carácter Penal, puesto que no se contemplan o no existen los elementos necesarios para la existencia de un delito, por lo que consideró que lo pertinente en derecho era realizar la desestimación de la Querella, lo cual lo solicitó de manera motivada y el Juez del Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, quien analizó la solicitud presentada por el Fiscal del Ministerio Público, acordando y declarando la Desestimación. En tal sentido, cita extractos de las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 05-03-10 y 10-08-07, N° 1747.

Por último estima que, lo adecuado y justo en derecho es la Desestimación de la Querella, debido a que los hechos que la causan no revisten carácter penal, por lo que si al recurrente lo asiste alguna acción debe plantearse a través de la Jurisdicción Civil, debido a la relación contractual existente entre las partes, como lo es la Póliza de Seguro, entendiéndose por esta como un contrato de carácter mercantil donde ambas partes tienen derechos y obligaciones, y que en caso de que alguna de ellas incumplan las obligaciones pactadas, lo procedente seria demandar el cumplimiento del contrato que las rige.

PETITORIO: Quien contesta solicita que, se declare inadmisible la petición del recurrente y se ratifique el fallo apelado.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por el Querellante de autos y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

Como argumentos de los motivos de apelación, el accionante alega que la recurrida incurrió en la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuanto la solicitud de desistimiento emanada del Despacho Fiscal, estaba extemporánea, así como también, el Juez a quo, no tomó en cuenta los alegatos de quien recurre, respecto a que la Vindicta Pública no dio inicio a la investigación.

A tales efectos, del recorrido procesal de las actas, constata esta Alzada que, en fecha 08-07-08 fue presentado escrito formal de querella ante el Tribunal de Control (folio 04 de la causa), siendo admitida en fecha 08-07-09, y remitida a la Vindicta Pública, la cual recibió el expediente contentivo de la querella, el día 09-07-09, presentando el escrito de solicitud de desestimación, en fecha 25-01-10 (folio 162 de la causa), resuelto por el Tribunal, en fecha 16-02-10, dictando el fallo, objeto del recurso de apelación en estudio, por lo que se transcribe la parte motiva del mismo, y en tal sentido tenemos:

...Considera quien preside esta actividad judicial, que lo peticionado por el despacho fiscal se encuentra ajustado a derecho y enmarcado dentro de los presupuestos del derecho positivo procesal adjetivo, para la procedencia de la figura técnico procesal de la Desestimación de la Querella, por cuanto el tipo penal del que refiere el ciudadano N.E.U.S., venezolano, mayor de edad, titula de la cédula de Identidad N° 4.158.684, quien actuando en su condición de Director General de la empresa mercantil TU Diesiel Part’s, CA al interponer Querella en contra de los ciudadanos V.V., J.G., J.E., A.M.E., T.N., C.G.B., C.S.A., R.M., J.L.F. y E.F., puesto que los hechos acusados en ningún momento pueden haber constituido un hecho delictivo, ya que no revisten carácter penal, en virtud de existir obstáculo legal que le impide al Ministerio Fiscal ejercer la acción penal correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 11, 24, 25 y 400 ejusdem, Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO INTERLOCUTORIO

En razón de las consideraciones antes expuestas, tanto en los hechos como en el derecho, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: Primero: Decretar Procedente en derecho la figura de la Desestimación de la Querella, formulada y solicitada por el despacho fiscal Octavo, por cuanto el fiscal del Ministerio Público en su ius investigando determinó de actas que los hechos acusados en ningún momento pueden haber constituido un hecho delictivo, para lo cual el querellante debería ejercer su acción por otra vía, así como no se ha configurado un tipo penal, circunstancia fáctica, que a consideración del despacho fiscal recae sobre hechos que no revisten carácter penal, en virtud de existir obstáculo legal que le impide al Ministerio Fiscal ejercer la acción penal correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del texto adjetivo penal en concordancia con lo establecido en los artículos 11, 24, 25 y 400 ejusdem. Segundo: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al despacho fiscal Octavo del Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 302 del texto adjetivo…

En este mismo orden de ideas, los integrantes de esta Alzada traen a colación el contenido de los artículos 300 y 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establecen lo siguiente:

Artículo 300. °

Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.

Artículo 301. °

Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los treinta días continuos a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada.

De acuerdo a la disposición transcrita, aplicada al caso de marras, el Ministerio Público, una vez recibida la querella, al considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, tenía un lapso preclusivo de treinta (30) días continuos para solicitar la desestimación, observando este Tribunal Colegiado que el representante Fiscal irrespetó las formalidades de dicha norma, actuando de manera negligente al presentar su solicitud de desestimación, siete (07) meses después del vencimiento del mencionado lapso; no obstante, ante tal circunstancia procesal, nuestro M.T.d.J., en Sala Plena, fijó doctrina al respecto, en decisión Nro. 08, de fecha 11 de febrero de 2010, Expediente N° AA10-L-2007-000231, con ponencia del Magistrado Luís Martínez Hernández, la cual señaló:

…Asumida la competencia para el conocimiento de la presente solicitud, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, la desestimación de la denuncia debe ser solicitada en los casos siguientes: a) Cuando el hecho no revista carácter penal; b) Cuando la acción esté evidentemente prescrita; c) Cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso; y d) Cuando los hechos objeto del proceso constituyan delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada.

No obstante, es menester advertir que a juicio de esta Sala el órgano jurisdiccional competente puede pronunciarse sobre la desestimación de la denuncia, aún cuando el Ministerio Público no haga la solicitud dentro del lapso a que se refiere el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en razón de lo cual ésta no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales.

Ello así, no tiene ningún sentido ocasionar un desgaste innecesario de las funciones que tiene el Ministerio Público, impidiéndole so pretexto de la existencia de un lapso, que el órgano jurisdiccional competente, se pronuncié sobre la terminación del proceso, cuando los hechos denunciados no revistan carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita, o exista obstáculo legal para el desarrollo del proceso, razón por la cual el lapso a que se contrae el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal se erige como una formalidad no esencial…

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Así mismo, de doctrina patria, nos encontramos con criterios expuestos por diversos autores, tales como el contenido en la obra de RIONERO Y BUSTILLO. “Breves Consideraciones Sobre la Desestimación de la Denuncia o Querella”, en “El P.P.. Instituciones Fundamentales”. Hermanos Vadell Editores. Venezuela, 2006. p. 157 y ss., del cual se desprende:

“Ante la falta de diligencia, es indudable que el representante Fiscal puede y debe ser sancionado disciplinariamente por incumplimiento en el ejercicio de sus funciones (Art. 90 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Pero, el punto central de la idea es determinar qué hacer ante la presentación extemporánea de la solicitud de desestimación.

Es criterio de algunos declarar sin lugar o inadmisible la solicitud de desestimación cuando es presentada con extemporaneidad. Esta postura sin embargo, nos revela un inconveniente. Supóngase una hipótesis donde el Fiscal del Ministerio Público propongan la desestimación de una denuncia interpuesta ante su despacho hace mas de 15 día y que el juez estime por esta circunstancia, motivo suficiente para rechazarla por extemporánea, aun cuando el hecho no revista carácter penal –o cualquier otro motivo-, que hubiese supuesto su desestimación de haberse presentado dentro del lapso legal; es decir, no se hubiese rechazado. Nótese, en este sentido, que aquel rechazo judicial comporta una situación de incertidumbre, ya que, siguiendo la perspectiva lógica del p.p., el contenido de la denuncia –que no fue desestimado- tampoco podrá ser investigado, debido a que el procedimiento penal requiere para su inicio la presunción de la comisión de un hecho punible de acción pública no prescrito, y que no exista obstáculo legal. La incertidumbre se observa, en este supuesto bajo análisis, en que ante el rechazo de la desestimación y la imposibilidad de investigar quedará insoluble el caso, ya que éstas dos figuras procesales –sirva decir: la «Desestimación» (Art. 301) y el «Inicio de la Investigación Penal» (Art 300)- son las únicas alternativas o vías para dar respuesta a la interposición de la denuncia o querella, como tramite procesal inicial. La negación de ambas impide algún pronunciamiento sobre el asunto…

Y continuando sobre el tema de la imposibilidad de dar inicio a la fase preparatoria, tampoco puede alegarse el texto del primer aparte del artículo 302 del COPP que reza: “Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación”, que contiene una imprecisión que, justamente, ha resaltado en esta ocasión. Esa obligación de proseguir o dar inicio a la investigación, que marca el artículo, una vez negada la desestimación, únicamente puede aplicar –repito; únicamente- cuando la denuncia o querella no verse sobre un hecho que no revista carácter penal o su acción este prescrita, o exista u (sic) obstáculo legal, ya que por el contrario, como sucede en nuestra hipótesis del párrafo anterior que nos sirve de ilustración, el inicio de la investigación no solo es inútil sino que esta prohibido, porque para aperturar una averiguación penal se requiere, precisamente, que el hecho revista carácter penal, sea de acción pública, no este prescrito y no exista obstáculo legal (artículos 283, 300 y 301 ejusdem), como límite impuesto al ejercicio de la acción penal por parte del Estado (Arts. 11 y 24, idem), ejercida por el Ministerio Público…”. Fuente: http://actualidad penal. logspot.com/2007/01/algunas notas-sobre-la-desestimación.html.

En razón de los criterios jurisprudenciales y doctrinario ut supra, los cuales aplicados en el presente caso, nos llevan a la conclusión de que, si bien es cierto, el representante Fiscal no presentó la solicitud de desestimación dentro del lapso de ley (30 días, luego de recibida la querella), no es menos cierto que, en el uso de sus atribuciones como responsable de la acción penal, y conforme al Código Adjetivo Penal, consideró que los hechos denunciados no revisten carácter penal, por lo que retrotraer el estado de la causa a las instancias de la recepción de la denuncia o querella, más que subsanar o reivindicar el proceso, lo que traería como resultado, es una reposición inútil, ya que la consecuencia sería el mismo pedimento, transgrediendo la economía procesal que debe ser ápice en las actuaciones de quienes administran justicia; igualmente, es necesario acotar que, lo alegado por el recurrente de autos, respecto al gravamen irreparable que le causa el fallo apelado, a juicio de quienes aquí deciden, esto no se ajusta a la realidad, ya que el querellante tiene la vía civil para reclamar los derechos que a bien considere que se le han conculcados.

Conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.E.U.S., portador de la cédula de identidad N° 4.158.684, asistido por el Abogado L.A.L.B., y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida, signada bajo el N° 13C-137-2010, dictada en fecha 16 de Febrero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud Fiscal, decretando procedente la Desestimación de la Querella. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.E.U.S., portador de la cédula de identidad N° 4.158.684, asistido por el Abogado L.A.L.B.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 13C-137-2010, dictada en fecha 16 de Febrero de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud Fiscal, decretando procedente la Desestimación de la Querella.-

Publíquese y Regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

ABOG. M.P.

La Secretaria,

VOTO SALVADO

Quien suscribe Dr. J.J.B.L., por medio del presente voto disiente de la decisión de la honorable mayoría de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del circuito judicial Penal del Estado Zulia mediante la cual declaran Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, fundamentando que el dispositivo del a quo resultaba procedente en derecho a la luz de la jurisprudencia y doctrina citada en el cuerpo de la misma, lo cual considera este juez disidente, atenta contra el principio y garantía constitucional del debido proceso, garantizado en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido argumento mi voto salvado en los siguientes argumentos:

1. - En relación al criterio jurisprudencial de la Sala Plena del tribunal Supremo de Justicia que se cito en el texto de la decisión que aquí se disiente, se estableció de manera contradictoria, frente al criterio reiterado y pacifico de la Sala Constitucional, la cual es el ultimo y mas certero interprete de la normativa contenida en la Constitución, así como la constitucionalidad de las demás normas contenidas en las diferentes leyes que conforman el ordenamiento jurídico venezolano; que el lapso establecido en el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, según ese criterio, resulta ser una formalidad no esencial, contradiciendo el criterio establecido por la sala constitucional en el sentido de considerar a los lapsos procesales como materia de estricto orden público que son irrenunciables e irrelajables por los Tribunales de la Republica y por los sujetos procesales o partes, y ello así en resguardo del debido proceso que debe ser garantizado en todo estado, grado e instancia del proceso; al igual que en lo referente a que con este tipo de decisión se esta realizando un control difuso de la Constitucionalidad de normas de rango procesal sin darle el cumplimiento debido a tal procedimiento.

2. - Resulta evidente tal contradicción por elemental conocimiento del derecho y más aun por el Voto Concurrente del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; en el cual se explano desde su punto N° 2 y sus respectivos sub-puntos:

   “. Ahora bien, quien concurre advierte que, en el capítulo de la motivación del veredicto respecto del cual se emite el presente voto, lo único que se dice respecto de la tempestividad legal de la solicitud de desestimación de la denuncia es que “...el órgano jurisdiccional competente puede pronunciarse sobre la desestimación de la denuncia, aún cuando el Ministerio Público no haga la solicitud dentro del lapso a que se refiere el• artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en razón de lo cual ésta no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales “. Así, estimó la mayoría sentenciadora que “..no tiene ningún sentido ocasionar un desgaste innecesario de las funciones que tiene el Ministerio Público, impidiéndole so pretexto de la existencia de un lapso, que el órgano jurisdiccional competente, se pronuncié (sic) sobre la terminación del proceso, cuando los hechos denunciados no revistan carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita, o exista obstáculo legal para el desarrollo del proceso, razón por la cual el lapso a que se contrae el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal se erige como una formalidad no esencial “.

2. 1. En relación con el criterio que fue transcrito supra, se advierte que el mismo contradijo la doctrina de esta Sala Constitucional respecto de lo que debe ser considerado como formalidades no esenciales; En efecto, la Sala Constitucional en sentencia n.° 2532/2002, se pronunció en los términos siguientes:

   Al respecto, debe la Sala recordar que, como lo ha afirmado anteriormente (vide s.S.C. de 04.04.00; caso Hotel El Tisure C.A.) sólo pueden ser soslayadas las formalidades inútiles o no esenciales, conforme se dispone en los artículos 26 y 257 de la Constitución.

   [omissis]

   El p.p. está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, qué sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada.

   2.2. Por otra parte, el pronunciamiento de la Sala Plena representa, en la práctica, la desaplicación por control difuso del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la mayoría estimó que el lapso que preceptúa el artículo en referencia era una formalidad no esencial y, en consecuencia, consideró que la Sala Plena podía pronunciarse respecto de la procedencia de la solicitud de desestimación que fue planteada por la Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, con prescindencia de la tempestividad de su interposición.

   Así, se advierte que, en todo caso, el ejercicio del control difuso requiere, de parte de quien lo ejerce que se señale cuál es la norma constitucional que resulto contravenida por la inferior y, en segundo lugar que se expresen los fundamentos bajo los cuales se arribe a la convicción de dicha antinomia. La Sala afirmó que la norma era, a su juicio, una formalidad no esencial, pero no señ4ló por qué lo era, vale decir, no fundamentó tal criterio, lo cual es fundamental, no sólo por la obligación legal, a cargo de los juzgadores, de motivación de sus juzgamientos, sino porque, en este asunto, ello era imprescindible para el arribo a la conclusión de que, por razón de tal formalismo, la norma que se desaplicó era contraria a la Constitución. Adicionalmente, tampoco indicó esta Sala cuáles derechos fundamentales resultan afectados por la sanción excesiva que supone la vigencia de la referida pena accesoria. ¿Entonces cuál fue la razón constitucional para la desaplicación de esta última, por un control difuso que sólo es procedente contra normas subconstitucionales que sean contrarias a la Ley Suprema? (vide. ss. SC. n.0S 3 126/2004; 1058 y 1178/2008; y, 19/2009).

   2.3. Por otra parte, quien disiente observa que la petición de desestimación de la denuncia no es un recurso, pues éstos, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, son medios dirigidos sólo a la impugnación de las decisiones judiciales. Sin duda alguna, la denuncia no tiene tal naturaleza. Así las cosas, el lapso para la interposición del requerimiento de desestimación de la denuncia debe ser computado por días continuos, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 172 eiusdem; asimismo, de acuerdo con la doctrina que, a través de su antes citado fallo, publicó la Sala Constitucional, así como con la que ésta desarrolló, mediante su sentencia n.° 80, de 01 de febrero de 2001, para la interpretación del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

   Criterio, que este Juez disidente recoge y hace suyo pues lo comparte en su totalidad, salvo que no concurre en la decisión, si no que salva su voto.

3. - Tampoco resulta a criterio de quien aquí salva su voto, que se pueda declarar el recurso Sin Lugar, sin mas argumentación que resultaría inútil o inoficioso reponer la causa a una etapa de interponer la denuncia o querella; pues esa etapa, fue perfectamente llevada a efecto en su oportunidad procesal, y en todo caso la reposición operaria solo hasta el estado en que el Ministerio Público realice y efectivamente produzca diligencias de investigación suficientes y fundadas que le permitan arribar al resultado pretendido pero por vía de la solicitud del sobreseimiento de la causa conforme al ordinal 2° del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, para que con una motivación especifica y bien argumentada se pueda dejar determinado sin lugar a dudas o incomprensiones de las partes intervinientes en el proceso que ese debe ser el único resultado posible en la presente causa, todo ello en beneficio y obsequio de los principios y garantías del derecho a una tutela judicial efectiva y debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela. Razones estas que eme hacen apartar del criterio de la mayoría de la Sala,.

   Queda así expresado el fundamento y razón de mi voto salvado.

   LOS JUECES DE APELACIONES

   DR. J.J.B.L.

   Juez de Apelación /Presidente

   DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

   Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

   ABOG. M.P.

   La Secretaria,

   En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 322-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año. Voto Salvado, signado con el N° 01-10 y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

   ABOG. M.P.

   La Secretaria