Decisión nº 10 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 10

Causa Nº 4639-11

Juez Ponente: Abogado J.A.R..

Recurrente: Defensor Privado, Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO.

Imputado: VISMAEL A.E.P..

Representante Fiscal: Abogada S.C.M.H., Fiscal (A) Tercera del Ministerio Público.

Víctima: VISMAEL A.E. (padre).

Delito: LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS.

Por escrito de fecha 01 de marzo de 2011, el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano VISMAEL A.E.P., interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual acordó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, por el delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano VISMAEL A.E. (padre), imponiéndole la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el artículo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada veinte (20) días ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la prohibición expresa de no efectuar actos de violencia en contra de la víctima.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 30 de marzo de 2011, se les dio entrada en fecha 06 de abril de 2011, y se designó como ponente al Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 11 de abril de 2011, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 22 de febrero de 2011, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, la Abogada S.C.M.H., en su carácter de Fiscal (A) Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial, presentó formalmente al ciudadano VISMAEL A.E.P., por ser el autor del siguiente hecho:

En horas de la noche del día 20 de Febrero de 2011, cuando el ciudadano VISMAEL A.E., de 45 años de edad, se encontraba con su esposa de nombre TORREALBA ARANGUREN M.V., en su casa ubicada en la calle 07 Vía la Ceiba, Sector La Peñita 01 de la Parroquia canelones de Turén Estado Portuguesa, cuando llega el hijo de la ciudadana TORREALBA ARANGUREN M.V. de nombre VISMAEL A.E.P., de 26 años de edad, y lo golpea con un objeto contudente (tubo) y lo golpea en la mano ocasionándole una herida. Lesiones aún no calificadas por cuanto esta representación Fiscal carece del Examen medico legal…

Por último, la representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, y se les impusiera al ciudadano VISMAEL A.E.P., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y se aplicara el procedimiento ordinario.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 23 de febrero de 2011, el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, le decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano VISMAEL A.E.P., por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, en los siguientes términos:

...omissis…

DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la fiscalía del Ministerio Publico, precalifico los hechos narrados como LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previstos y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano VISMAEL A.E. (padre) calificación esta que comparte quien decide, por considerar que están dados los extremos del hecho delictual de Lesiones Intencionales Básicas en virtud de que el ciudadano VISMAEL A.E.P. agredió físicamente a su padre, causándole lesiones, en consecuencia se admite la precalificación jurídica de estos hechos en el delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS previstos y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano VISMAEL A.E. (padre). Así se decide.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión en flagrancia del imputado VISMAEL A.E.P., este Tribunal de Control observa: que el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los jueces de la Republica les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de Venezuela (sic), debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el articulo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y ...Omissis... en tal sentido resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, este Tribunal observa que el mismo fue detenido a pocos momentos en que ocurrieron los hechos, ocasionándole lesiones a la victima, que en este caso es su padre, ya que por el delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito, ya que se esta produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido a poco de haber cometido los hechos, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. Aunado a lo anterior obran al causa los siguientes elementos:

1.- Cursa en el expediente Acta Policial de fecha 20-02-2010, suscrita por el funcionario DTGDO. (PEP) M.N. y DTGDO. (PEP) OLIVERA ROHINZON, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 03 Turen estado Portuguesa donde dejas constancia del tiempo, modo y lugar de cómo sucedió la aprehensión del ciudadano VISMAEL A.E.P., y la incautación de un objeto tubo de metal de color niquelado, utilizado en la comisión del hecho punible. Riela al folio 3 de la presente causa.

2.- Cursa en el expediente Acta de Denuncia de fecha 20-02-2011, levantada a la ciudadana TORREALBA ARANGUREN M.V., donde expuso lo siguiente: “El día de hoy domingo 20-02-2011, aproximadamente a las 7:35 horas de la noche, cuando teníamos 10 minutos en la casa de haber llegado de la parcela llega Vismael A.E.P., quien es hijo de mi concubino y le da con un tubo de cepillo de barrer y le pega en la mano y veo que a mi concubino de nombre Vismael A.E. (padre de la persona denunciada) que comienza a votar (sic) sangre y depuse (sic) lo sigue golpeando yo me puse a desapartarlo con un muchacho de nombre L.G. y luego de desapartarlo llame a la policía y el se va para la casa del tío que queda al lado de la casa de mi casa” riela al folio 04 de la presente causa.

3.- Cursa en el expediente Acta de imputación Material del ciudadano VISMAEL A.E.P., de conformidad con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Riela al folio 05 de la presente causa.

4.- Cursa en el expediente Registro de Cadena de C. deE.F., suscrita por el DTGDO N.M., donde deja constancia de la incautación de lo siguiente: UN TUBO DE METAL DE COLOR NIQUELADO APROXIMADAMENTE DE UN METRO DE LARGO CON LA PUNTA FILOSAS, Riela al folio 10 de la presente causa.

Todo lo cual, evidencia los elementos primigenios para la precalificación de los delitos mencionados y de la detención flagrante.

SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalia del Ministerio Publico, considera quien decide que, el proceso puede ser garantizado con una medida distinta a la privación preventiva de libertad, la que además debe utilizarse como un recurso de ultima ratio y a lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual de acuerdo a la pena que podría resultar ser impuesta la privación de libertad resultaría improcedente, por lo que, considera quien decide, que en el presente caso, es posible garantizar las resultas del proceso con una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en el articulo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente ésta en la presentación cada Veinte (20) Días ante la Oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, así como la prohibición expresa de no efectuar actos de violencia en contra de la victima Vismael Escalona. Así se decide.

EN LA AUDIENCIA ORAL

La Fiscalia Tercera del Ministerio Publico Abg. S.M., hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito de conformidad con el primer aparte del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, se le tome declaración informativa al imputado VISMAEL A.E.P. por el delito de LESIONES INTENCIONALES BASICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano VISMAEL A.E., solicito se decrete la Aprehensión en Flagrancia, sea decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD contenida en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente solicito se continué la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario. Acto seguido la ciudadana Juez se dirigió al imputado VISMAEL A.E.P., le explico los hechos que se le imputan y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5° Articulo 46 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y de Advertencia Preliminar consagrada en el Articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y le pregunto si desea rendir declaración, a lo que contestó: “No querer Declarar” seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Defensor Abg. H.M., quien expuso: “La fiscalia presenta a mi defendido y a el cual le califica el delito como lesiones básicas, si bien en cierto nuestro legislador desde la existencia del código penal a establecido ciertos grados para determinar si estamos ante un tipo de lesión de las previstas en el Código Penal. Esta defensa ha observado las actas procésales y se desprende que no existe ningún elemento de convicción que evidencie que mi defendido haya propiciado las referidas lesiones, tanto así que la denuncia es interpuesta por un tercero, por lo que no habiendo elementos suficientes solicito la libertad plena para mi defendido. Asimismo solicito copias simples del acta de la presente audiencia y de la decisión. Es todo”.

En cuanto a los alegatos de la defensa de que no existe ningún elemento de convicción que evidencia que el imputado de autos haya propiciado las lesiones sufridas presuntamente por la victima este Tribunal contrariamente a lo que alega la defensa considera que si existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado Vismael A.E., en el hecho que se le atribuye específicamente en el delito de Lesiones Intencionales, por cuanto consta en autos la declaración por parte de la ciudadana M.V.T., quien fue testigo presencial de los hechos y dejo constancia en el acta de entrevista de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que presuntamente el ciudadano Vismael A.E., le propino con un tubo de cepillo de barrer, a su padre Vismael Escalona, causándole herida en su mano, así mismo se verificas en el Registro de Cadena de Custodia de evidencia física, donde los funcionarios policiales actuantes dejaron constancia de la recolección de un tubo de metal de color niquelado aproximadamente de un metro de largo con las puntas filosas, con la que presuntamente el imputado utilizo para ocasionarle lesiones físicas a su padre, así mismo se evidencia en el acta policial que el ciudadano imputado Vismael A.E., fue detenido a pocos momentos y a corta distancia de donde ocurrieron los hechos y fue señalado por la testigo presencial de los hechos que era la misma persona que momentos antes le había ocasionado lesiones físicas a su padre, en relación al alegato de la defensa técnica se que no consta el informe medico legal que califique las lesiones sufridas por la victima, es necesario acotar que estamos apenas en el inicio de la investigación, además de que los hechos ocurrieron el día domingo y es sabido por todos que en esta jurisdicción de Acarigua, solo cuenta con un medico forense y que sui bien no traes a los autos el informe del medico forense no es menos cierto que hay una denuncia donde se señala que el ciudadano victima Vismael Escalona, quien presuntamente es el padre del imputado fue objeto de lesiones por el referido imputado, hecho este que debe tomar en cuenta este tribunal al momento de aceptar la precalificación fiscal y pronunciarse sobre el establecimiento de las medidas cautelares que si bien son restrictivas de libertad, también van orientadas a garantizarle el derecho a la victima y entre ellos el de salvaguardar su integridad física durante el proceso, por lo que estima necesario el tribunal al inicio de esta fase investigativa aceptar la precalificación fiscal y a su vez acordar las siguientes medidas cautelares sustitutivas, previstas en el articulo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente estas en la presentación cada Veinte (20) Días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, así como la prohibición expresa de no efectuar actos de violencia en contra de la victima Vismael Escalona (padre), por cumplirse los supuesto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que pueden ser satisfechas con medidas menos gravosa como las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente este Tribunal habiendo hecho un analices (sic) de los elementos de convicción que rielan en autos y observando el inminente peligro de obstaculización que en la búsqueda de la verdad como es el hecho de que el imputado puede influir en la victima y testigos presénciales dado el grado de parentesco y a su vez en aras de garantizar la paz social y la integridad física de la victima considera prudente el establecimiento de la medida cautelar sustitutiva al ciudadano imputado: Vismael A.E., consistente estas en la presentación cada Veinte (20) Días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, así como la prohibición expresa de no efectuar actos de violencia en contra de la victima Vismael Escalona (padre), fundamentada en los ordinales 3 y 9del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así finalmente se decide. Así se decide.

Por ultimo dada la celeridad con la que se debe publicar el presente auto, por las características propias del procedimiento, y que exige que los autos sean publicados inmediatamente, de terminar la audiencia, considera este Tribunal que en el mismo se contiene los fundamentos, por medios de los cuales se concluye en la necesidad del decreto de la medida de privación judicial de libertad, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal pero no obstante a esto se hace necesario recordar el contenido de la sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció que en las audiencias de presentación “...no pueden ser exigidas, las mismas condiciones o características de exhaustividad, que corresponde a otros pronunciamientos como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral...” Dando así cumplimiento de manera razonada al Decreto de la medida de coerción aquí decretada y así finalmente se decide.-

En consecuencia por lo anteriormente señalado este Tribunal de Control 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace el siguiente pronunciamiento: Primero: se acuerda la aprehensión en flagrancia del ciudadano VISMAEL A.E.P., de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previstas y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano VISMAEL A.E. (padre) segundo: se decreta al ciudadano VISMAEL A.E.P., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente esta en la presentación cada Veinte (20) Días ante la Oficina de Alguacilazgo de esta Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, así como la prohibición expresa de no efectuar actos de violencia en contra de la victima Vismael Escalona. Tercero: Se acuerda el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se acuerda librar boleta de libertad. Quinto: se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico a los fines de que presente acto conclusivo a que diere lugar. Sexto: El presente auto se publicara el mismo día de la celebración de la audiencia

.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano VISMAEL A.E.P., interpuso Recurso de Apelación conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

(…)

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control Segundo del Circuito Judicial penal extensión Acarigua decidió en torno solicitud incoada por el Ministerio Publico, con las facultades que le confiere la constitución y la Ley, quien en este caso solicito un a Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra mi defendido por considerar que existían, suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, a tenor de lo previsto en el articulo 250 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Hay que resaltar a este digo Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para 1.-) Verificar la vialidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.-) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medida de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COOP (sic), Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 49. El debido proceso se aplicara a todas lasa actuaciones judiciales y administrativas...

...1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investigan; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo. Articulo 173. Clasificación. “Las decisiones del Tribunal serán emitidas bajo sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...” Articulo. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventivas de libertad puedan ser razonables satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosas para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá, deberá (sic) imponerle en su lugar, mediante resolución motivada...” Establece por otra parte el articulo 173 ibidem lo siguiente: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo la pena de nulidad...” Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras, causo UNA GRAVE LESIÓN al acordar la aplicabilidad de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad cuando no hay suficientes elementos de convicción para enjuiciar a mi defendido, creándole un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio minucioso realizados al auto o resolución del Tribunal, puedo con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto es totalmente carente de elementos que hagan subsumir la responsabilidad de mi patrocinado, ya que no existe ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN ESTE PROCESO para decretar una medida sustitutiva de libertad, porque en primer lugar el Juzgado de Control 2 extensión Acarigua su decisión la baso en hechos carentes de elementos fundados serios de convicción y contradictorios en lo que se refiere a su consumación en cuanto al tiempo modo y lugar en que acontecieron los hechos por lo cuales de le pretende imponer una restricción a su libertad. No existe elementos de interés criminalístico que pudiese comprometer la conducta de mi defendido, pues existe una carencia de informe de Medicatura Forense o de medicatura rural que así lo certifique.

Ante tales circunstancias si no existe un examen medico legal que demuestre la existencia de las agresiones para determinar el grado de las lesiones intencionales, se esta violentado el código de instrucción medico forense que en su articulo 56 establece:

Los facultativos llamados a reconocer heridos deberán proceder al examen de la lesión y anotar todas las particularidades observadas

Por lo que al no estar determinado los hechos del proceso (lesiones), aunado al tiempo transcurrido desde que se produjeron las supuestas lesiones ¿hasta la presente fecha queda demostrado que a pesar de la certeza, no existe razonablemente la posibilidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, sino la L.P..

...En el caso que nos ocupa el Ministerio Publico presenta al imputado precalificando su conducta en el delito de lesiones intencionales básicas así que es necesario que se realizaran las diligencias tendientes a comprobar no solo la existencia de la lesión sino la extensión de las mismas, para lo cual no es suficientes la sola declaración de la victima o los testigos, sino que es necesaria la intervención de un experto que practique el Examen Medico Legal a la victima, el cual se hará constar de un informe Medico Legal que habida cuenta que se trata del dictamen de un experto (sic) habrá de reunir los requisitos legales establecidos en los artículos 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo el Ministerio Publico la obligación de llevar a las actas el referido informe, junto con su acusación para que, en primer lugar, el imputado teniendo directo acceso al mismo pueda impugnarlo en cuanto a sus formalidades de fondo y de forma en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, y en segundo lugar el Juez de Control, en su función de depurador del proceso realice su propia verificación sobre la legalidad y pertenencia de la prueba, no siendo suficiente de ninguna manera la sola trascripción del dictamen para ello...

...Omissis

Ciudadanos de la Corte de Apelaciones, es de lógica comprender que si la prueba fundamental de la existencia de las lesiones por las cuales se realizo la audiencia oral de presentación es la Experticia Medico Forense la cual el Ministerio Publico no las ofreció en dicha audiencia entonces no existen no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de mi defendido, pues no se llevo al conocimiento y convencimiento del Juez de Control que tales lesiones realmente hayan existido, en consecuencia, menos aun puede ordenarse una medida restricción como es la Cautelar Sustitutiva de Libertad, presentación cada 20 días ante el Juez de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, por un hecho cuya existencia todavía no ha sido comprobada, es por ello que la decisión de fecha 23 de Febrero del presente año dictada por el Tribunal de Control N° II Extensión Acarigua debe ser revocada y declarar la libertad plena de mi defendido.

FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN APELADA

Por otro lado el juez de Primera Instancia en Funciones de Control 2 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua fundamenta su resolución en: 1.-) en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20-02-2011 suscrita por el Dtgdo. Olivera Rohinzon adscrito al Comando de la Policía del Municipio Turén estado Portuguesa donde deja constancia de lo siguiente: Que siendo las 7:40 de la noche, se encontraba se servicio en el puesto policial con el Dtgdo. Olivera Rohinzon, cuando recibimos una llamada de Torrealba Aranguren M.V. quien nos informo que Vismael A.E.P. había agredido a su concubino de nombre Vismael A.E. (padre del agresor) en su residencia, quien nos hace entrega de un tubo de cepillo con el que supuestamente agredió a su concubino y ella visualizo al ciudadano agresor que estaba a fuera (sic) de la casa del tío, que queda al lado de su residencia y nosotros al ver que la señora nos señalaba al agresor procedimos a dirigirnos hasta donde se encontraba el ciudadano donde le informamos el motivo de nuestra presencia, luego se hacer saber lo establecido en los artículos 125 y 205, del Código Orgánico Procesal Penal ...(...)

Así como también fundamenta su resolución judicial en el 2.-) ACTA DE DENUNCIA (folio 4) denuncia realizada por al ciudadana Torrealba Aranguren M.V., quien denuncia a Vismael A.E.P., que el día domingo, 20 de Febrero de 2011, a eso de las 7:35 de la noche, cuando teníamos 10 minutos en la casa de haber llegado de la parcela, llega Vismael A.E.P. quien es hijo de mi concubino y le da con un tubo de cepillo de barrer y le paga en la mano y veo que mi concubino de nombre Vismael A.E. (padre de la persona denunciada) que comienza a botar sangre y después lo sigue golpeándolo yo me meto a desapartarlo con un muchacho de nombre L.G. y luego de desapartarlo llame la policía y el se va para la casa del tío que queda al lado de la casa de mi casa.

Por lo que falta un elemento demostrativo científicamente que determine la existencia de la lesión y su magnitud ello porque la policía de Investigaciones Penales, auxiliada por el medico forense evaluara el carácter de las lesiones heridas..(...) Ahora bien, para determinar la calificación de una lesión, la misma viene dada con base a dos elementos: El Primero que se denomina cronológico o temporal, en virtud del cual, se toma en consideración el tiempo de la curación de la enfermedad y en segundo lugar el de la incapacidad de entregarse el lesionado a sus ocupaciones habituales. En uno o en ambos casos el tiempo de curación determina el grado de Lesión proferida, en el caso de marra no existe elementos medico forense que así lo certifiquen, por lo que mal podría el Juzgado de Control N° II del Circuito Judicial Penal Acarigua atribuirle la precalificación de Lesiones Intencionales Básicas previstas en el articulo 413 del Código Penal a mi defendido, sin fundamentación científica alguna, en consecuencia si no esta determinada la Incapacidad, es decir, el tiempo, mal se puede precalificar un delito sin fundamento alguno, otro es el caso del elemento objetivo fundamentado en el tipo de lesión producida, en consecuencia el diagnostico medico forense determina el tipo de lesión y no aportando nada de ello la Fiscalia del Ministerio Publico, mal puede atribuírsele a mi defendido el delito de Lesiones previstas en el articulo 413 del Código Penal.

En consecuencia mal ,al puede restringirle a mi defendido su derecho a la libertad personal sin existir sustento legal para limitar dicho derecho Constitucionales, sin explicar de manera fundamentada y suficiente los motivos por los cuales considero llenos los extremos que justifican la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta cuando no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido el autos (sic) u autora, o participe en la comisión de un hecho punible, y menos de la existencia de un hecho punible que no esta evidenciado ni demostrado en las actas procesales para precalificarlo como Lesiones Intencionales Básicas sin determinación del tiempo de incapacidad, ni un informe medico legal que lo sustente o medico rural que lo determine, por lo que los extremos del articulo 250 Numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal no están llenos y lo ajustado a derecho es declararle la L.P..

PETITORIO

Ahora bien, debe señalar que aunado a ello la medida cautelar de presentación otorgada a mi defendido, es extrema, pues del Ata Policial como de la Experticia que conforma el expediente se desprende que sobre mi defendido no existen elementos suficientes para decretar esa medida sustitutiva de libertad de presentación, cuando lo ajustado a derecho es la L.P.. Ya que son inexistente los elementos de convicción para acordar y así lo pido.

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas SOLICITO de esa honorable CORTE DE APELACIONES, se sirva ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme al articulo 447 N° 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar sentencia declarándola CON LUGAR y, en consecuencia REVOQUE a Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, ya que violenta el principio de legalidad por no existir hecho punible que reprocharle a mi defendido y de esta manera violenta el principio de tutela judicial efectiva y el debido proceso, al pretender precalificar como punible un hecho que no esta demostrado la incapacidad y el tiempo para determinar el precalificado delito por lo que pido se decrete la L.P....”

Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, en su condición de Defensor Privado del imputado VISMAEL A.E.P., en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 23 de febrero de 2011, mediante la cual acordó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, por el delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano VISMAEL A.E. (padre), imponiéndole la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en el artículo 256 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación cada veinte (20) días ante la Oficina de Alguacilazgo, así como la prohibición expresa de no efectuar actos de violencia en contra de la víctima.

Así las cosas, el recurrente alega como fundamento de su recurso que no existen suficientes elementos de convicción para decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, “pues existe una carencia de Informe de Medicatura Forense o de medicatura rural que así lo certifique…”, por lo que al no existir un examen médico legal que demuestre la existencia de las agresiones, mal puede determinarse el grado de las lesiones causadas.

De este modo, a los fines de darle respuesta a lo alegado por el recurrente, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

1. -) Del Acta Policial de fecha 20 de febrero de 2011, suscrita por los funcionarios DTGDO (PEP) M.N. y DTGDO (PEP) OLIVERA ROHINZON, adscritos a la Comisaría Coronel M.A.V., Turén, Estado Portuguesa, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, mediante la cual recibieron llamada de la ciudadana M.V.T.A., quien informa que el ciudadano VISMAEL A.E.P. había agredido a su concubino de nombre VISMAEL A.E. (padre del agresor), con un tubo de cepillo, en su residencia en la calle 07 vía la Ceiba, sector la Peñita 01 de la Parroquia Canelones del Municipio Turén, quedando detenido el agresor (folio 11 del cuaderno de apelación).

2. -) De la denuncia formulada por la víctima M.V.T.A., en fecha 20 de febrero de 2011, por ante la Comisaría Coronel M.A.V., Turén, Estado Portuguesa, se señaló lo siguiente: “El día de hoy Domingo 20-02-2011, Aproximadamente a las 7:35 horas de la Noche, cuando teníamos diez minutos en la casa de haber llegado de la parcela llega Vismael A.E.P., quien es hijo de mi concubino y le da con un tuvo (sic) de cepillo de barrer y le pega en la mano y veo que a mi concubino de nombre Vismael A.E. (Padre de la Persona Denunciada) que comienza a votar (sic) Sangre y después lo sigue golpeando yo me meto a desapartarlo con un muchacho de nombre L.G. y luego de desapartarlo llame a la policía y el se va para la casa del tío que queda al lado de la casa de mi casa…” (folio 12 del cuaderno de apelación).

3. -) Acta de Imposición de Derechos, levantada al imputado VISMAEL A.E.P. (folio 13 del cuaderno de apelación).

4. -) Registro de Cadena de C. deE.F., en donde se detalla la evidencia colectada consistente en un (01) tubo de metal de color niquelado aproximadamente de un metro de largo con las puntas filosas (folio 18 del cuaderno de apelación).

5. -) Consta al folio 19 del cuaderno de apelación, Orden de Inicio de Investigación por parte de la Fiscal Tercera del Ministerio Público.

6. -) Consta a los folios 20 y 21 del cuaderno de apelación, escrito de presentación formal del imputado VISMAEL A.E.P., en la cual la Fiscal (A) Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial, le imputa la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, señalando: “Lesiones aún no calificadas por cuanto esta representación Fiscal carece del Examen médico Legal”.

Así pues, de las actas procesales cursantes en el expediente, se desprende la omisión del respectivo examen médico forense que permita la determinación de la lesión inferida por el imputado VISMAEL A.E.P. a la víctima. Es de resaltar, que sólo se cuenta con el Acta Policial, con la denuncia formulada por la ciudadana M.V.T.A., y el objeto con el cual presuntamente se produjeron las lesiones, únicos elementos de convicción aportados por la representación fiscal para calificar el tipo penal atribuido.

Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que no sólo debe bastar el dicho de la víctima, sino que éste debe ir acompañado de suficientes elementos de convicción, tales como: a.-) elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b.-) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto al primero, en los tipos penales de lesiones, se requiere del examen médico forense, ya que es la única prueba que determinará en la fase de investigación la comisión del delito. En los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, ya que para acudir a juicio la realización de dicho examen es indispensable.

En este orden de ideas, es oportuno destacar, que el examen médico forense se practica en función del derecho cuando se trata de una lesión infringida a una persona relacionada con la perpetración de un hecho punible contemplada, prevista y sancionada en el Código Penal vigente, con la finalidad de establecer la responsabilidad penal de la autoría del hecho.

Por consiguiente, en la fase primigenia del proceso (fase preparatoria), el informe médico forense es un elemento de convicción que adminiculado al acta policial y al acta de denuncia, permitirán la comprobación de un hecho punible (lesiones), ya que permitirá el estudio externo del cuerpo de la persona lesionada, la especificación exhaustiva y minuciosa de las características descriptivas de la herida, la región anatómica comprometida, la configuración y el tamaño o la dimensión de la lesión, el tratamiento médico que debe ser aplicado y el tiempo en que puede sanarse esa lesión.

Estos datos médicos informativos serán determinantes para que el fiscal del Ministerio Público sustente una imputación objetiva, y por su parte la defensa y el imputado puedan ejercer una correcta defensa, permitiéndole así mismo al juzgador la facultad de calificar el delito correctamente.

De allí, que el examen médico o reconocimiento físico se requiera para averiguar y demostrar la existencia de hechos cuya determinación no pueda hacerse sino a la luz de conocimientos técnicos o especiales, así como para decidir acerca de la naturaleza o de las cualidades de ciertos hechos, como por ejemplo en el caso de las lesiones, el poder determinar con qué fue hecha y el tiempo de curación, todo ello a los fines de establecer con exactitud el tipo de lesión, en base a la clasificación indicada en el Código Penal (gravísima, grave, menos graves, leves o levísimas).

Con base a todo lo anterior, se desprende del texto de la recurrida, que la Juez de Control, le atribuyó al imputado de autos, la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. A tales efectos, el referido artículo indica:

El que sin intención de matar, pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses

.

Este tipo de lesiones, calificadas por la doctrina como lesiones intencionales o dolosas de tipo básico, se corresponde con las lesiones menos graves, y al no existir un informe médico forense que certifique que ciertamente la víctima fue objeto de una lesión, y el tiempo de curación o sanación de la misma, mal pudo la juzgadora precalificar los hechos como LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS.

El autor, C.M. BRANDT (2007), en su obra “El P.P.V.”, señala que en la fase preparatoria existen una serie de experticias que deben ser clasificadas como básicas o fundamentales en la investigación de aquellos delitos más frecuentes, tal es el caso de las heridas u otras lesiones. Al respecto indica:

Reconocimiento médico legal del lesionado, a los fines de determinar, entre otros particulares, la región, lugar o parte del cuerpo lesionada; la extensión, profundidad, naturaleza y estado de las lesiones sufridas; el riesgo de vida que encierren, el tiempo necesario para su curación e incapacidad que le ocasionan para sus actividades habituales; así como cualesquiera otras circunstancias que sirvan para la determinación de su carácter y sus consecuencias…

(p. 316)

En este sentido, pues, cuando se trata de los delitos de lesiones, el análisis del certificado médico legal correspondiente es indispensable para determinar la naturaleza del delito con base a la gravedad de la lesión, ya que la fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, para adecuar el tipo de lesión en el tipo penal aplicable, debió haber contado con el respectivo examen médico forense para determinar la gravedad de la lesión.

Así pues, se desprende que la Juez de Control, con base al alegato de la defensa, en cuanto a que no existían suficientes elementos de convicción por no constar en el expediente el examen médico forense, señaló en el texto de la recurrida como motivación alegatoria, lo siguiente:

… en relación al alegato de la defensa técnica de que no consta el informe médico legal que califique las lesiones sufridas por la víctima, es necesario acotar que estamos apenas en el inicio de las investigaciones, además de que los hechos ocurrieron el día domingo y es sabido por todos que en esta jurisdicción de Acarigua, solo cuenta con un médico forense y que si bien no trae a los autos el informe del medico forense no es menos cierto que hay una denuncia donde se señala que el ciudadano víctima Vismael Escalona, quien presuntamente es el padre del imputado fue objeto de lesiones por el referido imputado, hecho este que debe tomar en cuenta este tribunal al momento de aceptar la precalificación fiscal y pronunciarse sobre el establecimiento de las medidas cautelares que si bien son restrictiva de libertad, también van orientada a garantizarle el derecho a la víctima y entre ellos el de salvaguardar su integridad física durante el proceso, por lo que estima necesario el tribunal al inicio de esta fase investigativa aceptar la precalificación fiscal…

De lo expresado, se desprende, que la Juez de Control no puede suplantar la práctica indispensable del examen médico forense con el sólo dicho de la denunciante, que valga destacar, es una persona distinta a la víctima, es decir, a aquella que supuestamente resultó lesionada. De igual modo, no puede la juzgadora justificar la omisión de la práctica de dicho examen, máxime cuando es indispensable para determinar el tipo de lesión que está siendo sometida a su consideración, alegando “que en esta jurisdicción de Acarigua, sólo cuenta con un médico forense”, ya que dicha circunstancias no puede atribuírsele a las partes, ni muchos menos ser eximente de las obligaciones del Ministerio Público, quien como titular de la acción penal y director de la investigación, debe aportar todos aquellos elementos de convicción necesarios para fundar tanto la inculpación del imputado, como su exculpación (artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal).

Así pues, al violentarse en el presente caso el principio de legalidad, al no constar en autos elementos suficientes de convicción que permitan comprobar efectivamente la comisión del hecho punible, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al ser presentado formalmente el ciudadano VISMAEL A.E.P. por la Fiscal del Ministerio Público por la presunta comisión del delito LESIONES INTENCIONALES BÁSICAS, sin constar en el expediente con el respectivo examen médico forense, la Juez de Control no ejerció correctamente el control judicial al cual está obligada conforme al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales…”, siendo obligación del juez de control en la fase preparatoria, controlar los poderes del Ministerio Público en las actuaciones que estén sometidas a su supervisión.

Significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano VISMAEL A.E.P., en consecuencia, se procede a REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, decretándole al referido ciudadano la L.P.. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano VISMAEL A.E.P.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se decreta la L.P. del ciudadano VISMAEL A.E.P..

Déjese copia, diarícese, notifíquese al imputado, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la ejecución de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

JAR/.-

Exp.- 4639-11.-