Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 30 de Mayo de 2008
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Ciudad Bolivar |
| Ponente | Hayde Franceschi |
| Procedimiento | Medida Cautelar Innominada |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, AGRARIO Y DEL T.D.P.C. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
JURISDICCIÓN CIVIL.-
Ciudad Bolívar, 30 de mayo de 2008.-
198° y 149°
ASUNTO: FH01-X-2008-000052
ASUNTO Nº FP02-F-2008-000101
Ordenado como ha sido aperturar el presente cuaderno de medidas y admitida como ha sido la demanda que por PARTICIÓN DE HERENCIA incoada por el ciudadano J.R.M.M. en contra de los ciudadanos T.D.J.N.d.M., J.M.M.N., T.D.J.M.N. y R.M.M.N., el tribunal, a fin de pronunciarse en cuanto a la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada en la presente causa, pasa a observar lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
(…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)
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De la aplicación de ambas disposiciones legales, periculum concurris se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, que a continuación se indican:
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Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-;
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Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y;
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La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, denominado por la doctrina como el –periculum in danni-.
Las medidas cautelares innominadas, son aquellas que no se encuentran taxativamente señaladas por la Ley, y son medios idóneos para cesar la continuidad de una lesión. Del dispositivo legal transcrito anteriormente, se desprende el carácter discrecional de dichas medidas, en virtud deque el tribunal tiene la potestad de elegir la medida que tenga las características necesarias para garantizar las resultas del juicio. En ese sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no reencuentran expresadas en la ley.
En ese sentido, nuestro m.T. de la República, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de junio de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., establece lo siguiente:
“(…) De la aplicación de ambas disposiciones legales (artículo 588 Parágrafo primero y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (…)”.
De lo anteriormente señalado, por el precedente criterio jurisprudencial transcrito parcialmente, este tribunal observa que la parte solicitante, en el momento de promover la medida cautelar innominada, debe cumplir con los requisitos arriba señalados, los cuales son concurrentes entre sí.
Ahora bien, en cuanto a la medida en cuestión, es bueno puntualizar, que ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia patria, la improcedencia del decreto judicial de nombramiento de administrador de una sociedad mercantil que sustituya al administrador designado por la Asamblea de Accionistas. Ya que, de esta manera se estaría infringiendo lo dispuesto en los artículos 242 y 243 del Código de Comercio, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 242: La compañía anónima es administradora por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios
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Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.
No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social, en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad
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La figura de administrador judicial a que se refiere el demandante, no está prevista en la legislación mercantil ni tiene atribuidas por la ley funciones específicas, quedando indefinidas sus facultades, en el caso de que las mismas resultasen compatibles con la función del administrador nombrado por la Asamblea de la sociedad.
Por lo que, esta jurisdicente considera que el nombramiento de los expertos solicitados, significa sustituir o alterar el régimen de administración establecido en los estatutos de la empresa mercantil “TRANSPORTE DE CARGA VIGO, C.A.” y quebranta su normativa en materia de comercio en el país, limitando así el ejercicio de la libre empresa, lo cual representa: “(...) una traba al desarrollo a la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podían ir contra lo establecido en el Código de Comercio”, de acuerdo a sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Dr. J.E.C., de fecha 02 de diciembre de 2003, Expediente N° 03-1713. Por lo antes expuesto y visto que nombrar un auxiliar de justicia como lo es un administrador para la empresa “TATUAJES FRAGOSO, C.A.”, tal como fue solicitado por la ciudadana MJFM, no podría sustituir a su Junta Directiva, ni tener ninguna injerencia en las asambleas, ni podría su voto ser indispensable para que la Junta Directiva realice actos de disposición, mucho menos por sí mismo podría realizar actos de disposición, nombrar un auxiliar de justicia, a cargo de la solicitante no puede tener más que funciones de un “Veedor” para que vigile e informe al Tribunal sobre las actividades comerciales de la empresa, como una manera de vigilar la administración de la misma, de lo contrario se estaría violentando derechos constitucionales al crear un régimen de administración distinto al que fue decidido por sus accionistas naturales a través de una medida cautelar innominada. Por lo antes expuesto, se ordena nombrar un Veedor Judicial, para mantener informado, sobre la administración de dicha empresa al Tribunal al respecto (…)”.
Sin embargo, el tribunal en aras, de impartir una tutela judicial efectiva, de resguardar el derecho a las partes, sin formalismos inútiles y a fin de evitar, una presunta dilapidación de los bienes, de la referida empresa, esta juzgadora facultada como se encuentra por nuestro ordenamiento civil, en sintonía con los criterios jurisprudenciales, tenemos que, de una revisión exhaustiva de las documentales ofrecidas anexas al escrito libelar, se evidencian, que se han cumplido con los requisitos plenamente establecidos en el texto de este auto.
Así tenemos que, en cuanto al primero de los requisitos, se observa que existe presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, específicamente de la copia certificada de la declaración de únicos y universales herederos, de fecha 07-01-2008, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Bancario y T.d.P.C. de esta Circunscripción Judicial- folios 18 al 28- la cual conjugada con las copias de partida de nacimiento -folio 17- y el acta de defunción del de cujus –folio16- en donde se lee claramente lo siguiente: “(…) casado con T.d.J.N.d.M. y durante su matrimonio procrearon tres hijos de nombres: J.M., T.D.J., R.M., mayores de edad, deja un hijo reconocido de nombre; J.R. (…)”, de donde se evidencia, la cualidad de heredero que sustenta el demandante y por ende el derecho de percibir la cuota parte de los bienes objeto de partición de la comunidad hereditaria. Así se aprecia.
En lo referente, al peligro en la mora y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o Peliculum in dammi, se aprecia de las obligaciones asumidas por el ciudadano R.M.M.N. -tal como se evidencia de las cláusulas décima sexta y décima séptima, del documento constitutivo de la empresa en referencia, que cursa a los folios 31 al 38, del presente expediente- con respecto a los bienes pertenecientes a la masa hereditaria, tales como la administración de la empresa TRANSPORTE DE CARGA VIGO, C.A. y que a falta de una administración correcta, pudiera ocasionar daños irreparables a los intereses de la parte actora. Así se establece.-
Así las cosas, cumplidos como han sido los requisitos exigidos en las normas arriba señaladas, y siendo que, la medida solicitada, es con el objeto de vigilar la administración de la empresa en cuestión, ello con ocasión partición de bienes hereditarios entre los prenombrados ciudadanos, por lo que encuadrándose tal situación, a las excepciones contenidas en el artículo 41 del Código de Comercio, el tribunal decreta medida innominada de designar veedor judicial a la empresa “TRANSPORTE DE CARGA VIGO, C.A.”, concediendo un lapso de tres días (03) de despacho, contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado la notificación de la parte actora, a fin de que proponga el resumen curricular de un profesional en Contaduría Pública, que a su cargo y consideración pueda ejercer esta función, previa aceptación y juramentación del cargo ante la juez de este despacho.
En este orden de ideas, es bueno traer a colación la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2003, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 03-1485, la cual estableció las funciones designadas al veedor judicial:
(…) El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció las atribuciones para el veedor designado:
(…) la gestión de éste, consistirá en observar y determinar como ésta siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
1.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
2.- Asistir a las Asambleas;
3.- Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4.- Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotécnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.- En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducente para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide (…)
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Ahora bien, al hilo de lo antes expuesto, es bueno puntualizar que la persona designada como Veedor Judicial, en ningún momento debe obstruir en el desarrollo de las funciones, y giro ordinario de la empresa, para la cual se ha designado. Concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo, así como y cuidar que los bienes de la prenombrada empresa no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata a este tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito a este juzgado del resultado de su gestión. En este sentido, la gestión del Veedor Judicial designado concretamente consistirá en:
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Observar y determinar cómo está siendo manejada la empresa antes mencionada, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre la misma, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición.
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Revisar los Balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este tribunal de manera mensual.
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Asistir a las Asambleas de Socios de la sociedad mercantil materia de esta Medida Cautelar.
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Deberá proceder a la realización de un Inventario de los activos y los pasivos que tiene la empresa “TRANSPORTE DE CARGA VIGO, C.A.”, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta.
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Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.-
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El Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio.
No obstante a ello, es importante, indicar el deber de guardar “secreto” que corresponde mantener el Veedor designado de la actividad comercial de la empresa, y el señalamiento de que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendada, dado que la atribución conferida de asesorarse de expertos para el cumplimiento de sus funciones ha de estar referida exclusivamente a la esfera personal de la actuación del Veedor, por cuanto los asesores solo responderían frente a él, y no hacia las partes en cuanto al secreto que debe mantener, en relación a ello debe acotar esta Juzgadora, que la facultad concedida al Veedor Judicial, en su condición de Auxiliar de este Órgano Jurisdiccional, se corresponde a fin de que pueda ejercer sus funciones con la mayor pericia posible, para lo cual debe seleccionar asesores idóneos y competentes para las atribuciones que deba ejercer.
De acuerdo a lo planteado, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufra deterioro o menoscabo; dando cuenta a la Juez de las irregularidades que advierta en la administración; e informar periódicamente al tribunal sobre el resultado de su gestión; quien no tiene ninguna facultad de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados, en virtud de lo cual, se hace necesario, hacer expreso énfasis en esto, tal como lo estableció la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 07 de abril de 2006, para ratificar las Sentencias Nros. 1356 3536 del 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003 (Caso: Distribuidora Fritolin C:A: y A.S.Q.) ”.
De este modo, es categórico puntualizar, que el veedor que sea designado, tendrá funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta los actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos y pasivos de la empresa. Así se resuelve.-
(Subrayado nuestro)
De conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de la parte actora. Líbrese boleta de notificación.-
La Juez,
Dra. H.F.G..
La Secretaria Accidental,
B.T..
HFG/BT/maye.-
