Decisión nº 24 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 31 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

PONENTE DR. C.J.M.

N° 24

ASUNTO N ° 3507-08

IMPUTADOS: H.J.R.M. Y J.A.M..

VICTIMA (S): ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS J.M.S.O. Y J.C.A..

FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. Z.R.F.B..

PROCEDENCIA: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 16/06/2008 por la abogada Z.R.F.B., Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público Acarigua, contra la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual se le otorgo a los imputados H.J.R.M. y J.A.M. medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

I

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa: la recurrente abogada Z.R.F.B., Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público Acarigua, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:

“…Omisis…

CAPITULO I

DEL HECHO OBJETO DEL PRESENTE INVESTIGACION

…En fecha 02 de junio de 2008, los funcionarios adscritos a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional del Estado Portuguesa, se encontraban realizando labores de patrullaje por el barrio 15 de marzo siendo intersectados por un ciudadano que no quiso identificarse, manifestando que en la avenida 5 de ese sector se encontraba parado frente a una bodega denominada "Nuevo Nombre", un ciudadano de sexo masculino, de contestura (sic) delgada, vestido con bermuda y franela, presuntamente distribuyendo drogas, dirigiéndose al lugar donde visual izan al ciudadano quien al notar la presencia de la comisión introduciéndose en la bodega, procediendo a identificar al propietario quien dijo llamarse J.A.M., y amparados en las excepciones del articulo 210 del COPP revisan la bodega incautando dentro de la misma una bolsa contentiva de dieciocho (18) envoltorios contentivos de marihuana, y al practicarles una revisión de persona le incautaron al ciudadano que se introdujo en la bodega dos (2) envoltorios contentivos de marihuana…

…omisis…

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACIÓN

…Considera esta Representación Fiscal que la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad concedida por el Tribunal Cuarto de Control de la Extensión Territorial Acarigua Araure, a los ciudadanos imputados en la presente causa, no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto .

(…)

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 07 de Junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua Araure, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a laos (sic) ciudadanos H.J.R.M., (…) y J.A.M., (…), y en consecuencia se DECRETE la medida privativa preventiva judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita.

En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las causas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR. Y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de los ciudadanos H.J.R.M., y J.A.M., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 ejusdem, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La recurrida dictaminó entre otras que:

(…)

El Fiscal del Ministerio Público, en uso de la palabra concedida, hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito de conformidad con el primer aparte del articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal se le tome declaración informativa a los imputados H.J.R.M. y J.A.M., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; solicitó se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consignando en este acto ,Experticia Toxicologica y solicito se continué la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario y finalmente solicito copia simple del acta y la resolución.

Posteriormente los imputados ciudadanos H.J.R.M. y J.A.M., impuestos del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5° Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y les preguntó si desean rendir declaración, a lo que contesto cada uno por su parte no desear declarar, acogiéndose de esta manera el precepto constitucional, es todo.

Por su parte el Defensor Privado Abg. J.M.S.O., expuso: "En mi carácter de defensor de los ciudadanos presentes en sala y odia la exposición fiscal, la defensa rechaza el hecho ya que al folio 3 corre inserta acta de investigación mediante la cual los funcionarios actuantes dan cuenta que el procedimiento se realizo a las 12:40 y refiriendo el modo, tiempo y lugar de los hechos, al folio 6 y 7 corren insertas actas de presuntos testigos, los funcionarios actuantes según el acta actuaron como lo establece el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa que los funcionarios están obligados a levantar acta y decir porque lo hicieron, con que orden lo hicieron y este caso no existe, los funcionarios levantan el procedimiento y no se observan testigos, pienso que aquí hay una duda medida menos gravosas"

Después razonable y los testigos no estuvieron presentes, no están llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal y solicita una de haber oído las exposiciones de las partes, y la del Imputado, y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgador observa que se desprenden de autos que:

Al folio 3 corre inserta acta de investigación penal de fecha 2 de Junio de 2008 en la que los funcionarios aprehensores señalan: "en esta misma, siendo las 14:00 de la tarde compareció por ante despacho el funcionario c/2do, (GNB) G.S.Y., efectivo adscrito a la tercera de compañía del destacamento Nº 41 del comando regional nro 4 de guardia nacional de Venezuela,….“cumpliendo instrucciones del ciudadano capitán R.U. morales, comandante de la expresada unidad operativa, en la fecha de hoy 02 de junio del presente año en curso siendo las 09:30 horas de la mañana, salí de comisión en vehiculo militares tipo motocicletas para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos: D/ GDO. (GNB) Chirinos F.A., D/DGO. (GNB) Díaz P.J. y G/NAL. Salas R.E., con la finalidad de realizar patrullaje en función los servicios institucionales…”

Al folios 6 corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana G.R. AGUILERA

Seguidamente nos dirigimos hasta la sede del comando para rendir declaración de lo sucedido. Es todo lo que tengo que exponer".

Al folio 7 corres inserta acta de entrevista a la ciudadana M.Y.H., Seguidamente nos dirigimos hasta la sede del comando para rendir declaración de lo sucedido.

Corre inserta experticia realizada por el experto N.B., dejando constancia de la prueba de orientación relacionada con las actas.

(…)

Sin embargo dada la magnitud del delito investigado y por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar participación de los ciudadanos imputados en los hechos que se investigan, es por lo que este juzgador acuerda imponer a los imputados de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse ante la sede de este tribunal cada 30 días, hasta tanto se presente el respectivo acto conclusivo. Así mismo se declara como flagrante la detención de los imputados y se ordena se continué la investigación por el procedimiento ordinario a solicitud Fiscal….”

Los Abogados J.M.S.O. Y J.C.A., actuando como defensores privados de los imputados H.J.R.M. y J.A.M., no dieron contestación al recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte observa:

Visto y analizado el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado Z.R.F.B., Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial Penal extensión Acarigua del Estado Portuguesa, en el cual ejerce, en contra de la decisión dictada en fecha de fecha 05 de Enero de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en primer lugar, el recurso de apelación con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “…las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”, en virtud de considerar que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a privar la libertad del imputado, tal como lo señala el artículo 250 eiusdem, los cuales deben ser concurrentes; es decir contra el auto que declaro la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada en contra de los imputados. Es obvio que el punto impugnado es sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista y sancionada en el articulo 256 ordinales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose un régimen de presentación por ante el Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días a los imputados, la cual le fuere dictada a los imputados. Así como también, sea Anule la decisión de fecha 07 de junio del 2008, dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua.

Ahora bien, en la sentencia dictada por el tribunal A quo, dictada en fecha 07 de Junio de 2008, decreta lo siguiente:

…Después razonable y los testigos no estuvieron presentes, no están llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal y solicita una de haber oído las exposiciones de las partes, y la del Imputado, y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgador observa que se desprenden de autos que:

Al folio 3 corre inserta acta de investigación penal de fecha 2 de Junio de 2008 en la que los funcionarios aprehensores señalan: "en esta misma, siendo las 14:00 de la tarde compareció por ante despacho el funcionario C/2do, (GNB) G.S.Y., efectivo adscrito a la tercera de compañía del destacamento Nº 41 del Comando Regional nro 4 de Guardia Nacional de Venezuela…

Al folios 6 corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana G.R. AGUILERA.

Al folio 7 corres inserta acta de entrevista a la ciudadana MARÍA YELETZA HURTADO.

Experticia Nº 9700-058-PO-079-08, realizada por la experto N.B., dejando constancia de la prueba de orientación relacionada con las actas.

De estos elementos de convicción existen varias circunstancias dignas de estudiar y que en definitiva afectan gravemente el curso del proceso:

(…)

Sin embargo dada la magnitud del delito investigado y por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar participación de los ciudadanos imputados en los hechos que se investigan, es por lo que este juzgador acuerda imponer a los imputados de autos la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse ante la sede de este tribunal cada 30 días, hasta tanto se presente el respectivo acto conclusivo. Así mismo se declara como flagrante la detención de los imputados y se ordena se continué la investigación por el procedimiento ordinario a solicitud Fiscal….

En este sentido el recurrente alega lo siguiente:

Primero:… considerando el Ministerio Público que la comprobación de los hechos debe hacerla el juez de juicio en la Audiencia de Juicio Oral y Público, por lo que el juez de control no puede en la fase preparatoria, acreditar como un hecho cierto, acerca de la permanencia o no de las testigos durante el procedimiento, máxime cuando existen dos declaraciones firmadas por dichas testigos las cuales señalan “...En el día de hoy lunes 02 de Junio del presente año en curso, a eso de las 10:30 de la mañana me encontraba en una bodega denominada Nuevo Nombre, tomándome una cerveza...", por cuanto ese juicio de valor se está realizando sin el concierto de todos los elementos probatorios que deben examinarse como ya fue expresado, en la fase de juicio oral y público, debiendo atender el juez de control en esta fase del proceso, si se llenan los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de una mínima actividad probatoria, por otra parte, el juez señala: al revisar las actas que conforman la presente investigación se observa que la experticia de orientación no guarda el cuidado debido estamos en presencia de dos ciudadanos a cada uno de los cuales se les decomisa sustancia estupefaciente toda vez que aun cuando se trata de un solo procedimiento son dos conductas distintas las desplegadas por los imputados….”, al respecto señalo lo siguiente: En la presente causa la solicitud presentada por el Ministerio Publico se PRE califica el delito como DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN CANTIDADES MENORES, previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se califica con base al numero de envoltorios incautados por los funcionarios actuantes, y no en base al peso, por cuanto en este caso en particular, y tratándose de las demás circunstancias que lo rodean estos distribuidores venden la sustancia por unidad, y cuyo elemento es esencial para la calificación de DISTRISUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS realizada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, este elemento que utilizando las máximas de experiencia constituyen la mínima actividad probatoria, lo cual concatenado con la cantidad de droga que venía distribuida en seis (6), doce (12) y dos (2) envoltorios de la misma sustancia, hace presumir que de conformidad con el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos H.J.R.M. y J.A.M. son autores del delito de DISTRISUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Segundo: En lo que respecta a la normativa aplicable cuanto a la normativa aplicada, considera el Ministerio Público, existe un inminente peligro de fuga,(…), en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, el delito imputado por el Ministerio Público, se encuentra tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual se refiere al Tráfico en la modalidad de Distribución en cantidades menores, y comporta un penalidad de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, lo cual se adminicula con el numeral 11 del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé como delitos graves aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años en su limite máximo, en cuanto a la magnitud del daño causado,(…) ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 07 de Junio de 2008, mediante la cual el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua Araure, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a laos (sic) ciudadanos H.J.R.M., y J.A.M., y en consecuencia se DECRETE la medida privativa preventiva judicial de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3, todo ello adminiculado el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad…

Dentro de este orden de ideas, con respecto, al primer punto denunciado por el recurrente en lo referente a lo enunciado por el Juez A quo sobre el otorgamiento de la medida cautelar prevista en el ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal lo determino en los siguientes términos:

…De igualdad gravedad es el hecho de que en el acta de investigación donde se inicia el procedimiento y se establecen las circunstancias del mismo no se hace mención alguna a ningún testigo de la incautación, sin embargo a los folios 6 y 7, corren insertas actas testifícales de las ciudadanas J.R.A. y M.Y.H., respectivamente, ciudadanas que no han sido mencionadas en el acta que se menciona al inicio , por lo que nacen este juzgador serias dudas acerca de la permanencia o no de estas ciudadanas durante el procedimiento y mas aun si realmente el acta de investigación levantada por los funcionarios actuantes recogió todos los elementos.

Por estas razones considera este juzgador que la presente investigación aun cuando no adolece de vicios que la anulen totalmente no son base suficiente para sustentar la medida privativa de libertad que solicita la ciudadana Fiscal…

Esta Corte, infiere que el núcleo central de la impugnación es la existencia fehaciente publica y notoria de la existencia en autos de elementos que permiten el decreto de la medida cautelar por ello solicita para los imputados H.J.R.M. y J.A.M., vale decir, la privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, siendo que la recurrida dio por establecido el hecho imputado, sin lugar a dudas que el punto impugnado de la misma lo es el otro requisito del Fumus boni iuris, es decir, la existencia o no de elementos que incriminen al imputado en el hecho que se dio por demostrado, de este modo, la competencia de esta alzada se circunscribe a dictaminar sobre ese aspecto de acuerdo al articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En función de lo que precede observa esta Corte que de acuerdo a las actas que rielan a los autos se tiene que los imputados se les indican ser autores del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, los cuales se encuentran corroborados con las siguientes actuaciones:

Al folio 3 corre inserta acta de investigación penal de fecha 2 de Junio de 2008 en la que los funcionarios aprehensores señalan: "en esta misma, siendo las 14:00 de la tarde compareció por ante despacho el funcionario C/2do, (GNB) G.S.Y., efectivo adscrito a la tercera de compañía del destacamento Nº 41 del Comando Regional nro 4 de Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en el articulo 110, 111, 112, 113, y 169, del Código Orgánico Procesal Penal vigente y el articulo 12 numeral 1° de la ley de los órganos de investigaciones científicas penales y criminalísticas deja constancia de la siguiente diligencia policial; en la que la misma expone :“cumpliendo instrucciones del ciudadano capitán roqueU. Morales, comandante de la expresada unidad operativa, en la fecha de hoy 02 de junio del presente año en curso siendo las 09:30 horas de la mañana, salí de comisión en vehiculo militares tipo motocicletas para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos: D/GDO. (GNB) Chirinos F.A., D/DGO. (GNB) Díaz P.J. y G/NAL. Salas R.E., con la finalidad de realizar patrullaje en función los servicios institucionales siendo las 12:40 horas de la tarde, y encontrándose efectuando un patrullaje por el sector ante mencionado, dicha comisión fue interceptada por una persona quien no quiso identificarse por medidas de seguridad a su integridad física, manifestando que en la calle 1, entre avenida 5, del barrio 15 de marzo del municipio Páez se encontraba parada al frete de una bodega de denominada nuevo nombre, sexo masculino, de contextura delgada, con vestimenta de bermuda amarilla y franja azul y suéter de color beige con franja verde, presuntamente estaba realizando la distribución de droga en dicho lugar, por lo que la comisión opto por dirigirse al lugar avistando al ciudadano con las características fisonómicas antes descritas, quien al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y al ser interceptados se introdujo en la bodega una vez en dicha comisión procedió a identificar al propietario de la bodega amparado en el articulo 210 del código orgánico procesal penal quien dijo ser y llamase: M.J.A., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa de 44 años de edad de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 27/06/64, portador de la cedula de identidad nro. 9.568.995 y al revisar la sal de la cocina se encontró a lado de una corneta de radio una bolsa plástica transparente el cual contenía seis (6) envoltorio s de forrados en papel plástico de color negro y doce (12) envoltorios de forrados en papel plástico de color blanco y azul el cual contenían dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denomina marihuana, posteriormente se le realizo un chequeo corporal al ciudadano que se introdujo en la bodega quien dijo ser y llamarse Ruiz mota H.J., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua estado portuguesa de 30 años de edad, de profesión u oficio cauchero, de Estado civil soltero, de fecha de nacimiento 29/01/80, portador de la cedula de identidad nro 15.728.564, se le encontró en el bolsillo derecho de la bermudas dos(02) envoltorios envoltorios (sic) de forrados en papel plástico de color negro, el cual contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la de la presuntamente droga denomina marihuana, posteriormente se procedió a la detención de los ciudadanos y a la incautación de la presunta droga seguidamente se le notifico del procedimiento realizado y los derechos del imputado estipulado en el articulo nro 125 del código orgánico procesal penal, por la presunta comisión de uno de lo delitos previsto y sancionados en la ley orgánica contra el trafico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (ocultamiento y tenencia de drogas) siendo trasladado por dicha comisión hasta el comando de la tercera compañía de la guardia nacional de la ciudad de Acarigua, acto seguido se notifico del procedimiento a la ciudadana abogada. Z.F., fiscal primero con competencia en droga. Quien giro las instrucciones respectivas con relación a la práctica de todas las diligencias urgentes y necesarias con relación caso y los ciudadanos fueran remitidos a la comisaría de araure ala de esa representación fiscal. Es todo lo que tengo que exponer.”

Al folios 6 corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana G.R. AGUILERA, …., en la que se la misma expresa: “…En el día hoy Lunes 02 de Junio del presente año en curso, a eso de las 10:30 horas de la mañana me encontraba en una bodega denominada Nuevo Nombre, tomándome una cerveza ubicada, en la caite No 1 con Avenida 5, Barrio 15 de Mano, en esos momentos llego una comisión de la Guardia Nacional y consiguieron a un ciudadano fumando droga, y me pidieron cedula de identidad para que sirviera como testigo para un procedimiento que iban a realizar dentro casa, al momento en que entramos en la vivienda, con otra persona como testigos uno de los funcionarios se dirige hacia la sala de cocina una conmigo y al fado (sic) de una cometa de radio encontró una bolsa platica transparente, el guardia me pidió que me acercara para que observara mejor lo que contenía ocho (08) envoltorios de forrados en papel plástico de color negro el cual contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga y Doce (12) envoltorios de forrados en pape! Plástico de color blanco y Azul el cuál contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga, de hecho olía fuerte, antes de todo esto los funcionarios ya tenían otro detenido al que supuestamente le habían encontrado fumando droga…”.

Al folio 7 corres inserta acta de entrevista a la ciudadana M.Y.H., …, en la que la misma expone: "En el día hoy lunes 02 de Junio del presente año en curso, a eso de las 10:30 horas de la mañana me encontraba en una bodega denominada Nuevo Nombre, tomándome una cerveza ubicada, en la calle No 1 con Avenida 5, Barrio 15 de Marzo, en esos momentos llego una comisión de la Guardia Nacional y consiguieron a un ciudadano fumando droga, y me pidieron cedula de identidad para que sirviera como testigo para un procedimiento que iban a realizar dentro casa, al momento en que entramos en la vivienda, con otra persona como testigos uno de los funcionarios se dirige hacia la sala de cocina una conmigo y al fado de una cometa de radio encontró una bolsa platica transparente, el guardia me pidió que me acercara para que observara mejor lo que contenía ocho (08) envoltorios de forrados en papel plástico de color negro el cual contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga y Doce (12) envoltorios de forrados en pape! Plástico de color blanco y Azul el cual contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga, de hecho olía fuerte, antes de todo esto los funcionarios ya tenían otro detenido al que supuestamente le habían encontrado fumando droga…".

Experticia Nº 9700-058-PO-079-08, realizada por el experto N.B., dejando constancia de la prueba de orientación relacionada con las actas, en ella se, evidencia lo siguiente: “01. Ocho (8) envoltorios elaborados en material sintético de color negro y doce (12) envoltorios elaborados en material sintético de color azul con blanco, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: Treinta y siete (37) gramos con cuatrocientos noventa miligramos (490) y un peso neto: Treinta y un (31) gramos con Setecientos noventa miligramos, se tomaron (100) miligramos para sus respectivos análisis."

Todos estos elementos de convicción como lo son las actas de entrevistas de las ciudadanas G.R. AGUILERA, M.Y.H., las cuales expresaron “…consiguieron a un ciudadano fumando droga, y me pidieron cedula de identidad para que sirviera como testigo para un procedimiento que iban a realizar dentro casa, al momento en que entramos en la vivienda, con otra persona como testigos uno de los funcionarios se dirige hacia la sala de cocina una conmigo y al fado de una cometa de radio encontró una bolsa platica transparente, el guardia me pidió que me acercara para que observara mejor lo que contenía ocho (08) envoltorios de forrados en papel plástico de color negro el cual contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga y Doce (12) envoltorios de forrados en papel Plástico de color blanco y Azul el cual contenía dentro de su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga…” sin lugar a dudas incriminan a los imputados de autos, así como también esta la experticia toxicológica Nº Nº 9700-058-PO-079-08, realizada por la experto N.B. puesto que son contestes respecto a que es señalado como participe en la comisión de los hechos punibles investigados, por todo ello ha de concluirse que si cursan a los autos elementos que satisfacen las exigencias de ley en cuanto a la existencia de elementos de convicción que incriminan y vinculan a los imputados con los hechos dados por demostrados, conlleva a esta Corte, a inferir que el Juez A quo, tiene la obligación de comprobar la existencia del hecho punible, del cual existen indicios y plurales elementos de convicción los cuales tienen carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad de los imputados en el caso in comento, pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Dentro de este orden de ideas, esta Corte en atención a la autonomía de decisión de decretar la privación judicial de los ciudadanos H.J.R.M. y J.A.M., por encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera necesario citar la sentencia Nº 2426, del 27 Noviembre del 2001, Sala Constitucional (Caso V.G.D.), lo siguiente:

(...) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre 'las medidas de coerción personal', no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

(...) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

(...) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal…

De la doctrina, antes señalada , se concluye que la Corte de apelaciones, al revisar las decisiones de los jueces de control a través del recurso de apelación, y observar que están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede acordar cualquier medida de coerción de las previstas en el código adjetivo. Ahora bien, en el presente caso, esta Corte es del criterio que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1º. 2º y 3º, para decretar medida privativa de libertad a los ciudadanos H.J.R.M. y J.A.M., es decir, que existen suficientes elementos de convicción, para la aplicación de la medida privativa de libertad. En efecto, tal como ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsume dentro de las previsiones del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir; cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acrediten la participación de los imputados, sino que también se encuentra evidente debido a la magnitud del daño que se ocasiona de poseer ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se trata de un delito pluri-ofensivo, razón por la cual tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por lo tanto, en fuerza de los elucidaciones antes señaladas se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados H.J.R.M. y J.A.M. y en su defecto se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos imputados antes señalados, en el presente recurso de apelación por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de encontrarse la causa en la primera fase del proceso, y que está referida a los hechos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, los cuales le correspondía estudiarla y valorarla al Juez de Control . Y así se decide

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR recurso de apelación interpuesto en fecha 16/06/2008 por la abogada Z.R.F.B., Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público Acarigua, contra la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual se le otorgo a los imputados H.J.R.M. y J.A.M. medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos H.J.R.M. y J.A.M., y en consecuencia se decreta medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena al Tribunal A-quo que corresponda por distribución, ejecutar la Aprehensión y Notificación de los imputados de autos, de la presente decisión en consecuencia se ordena oficiar lo conducente.

Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los treinta y un (31) días del mes de Julio del año 2008. AÑOS 198 de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3507-08

CJM/MR

Asistente Judicial: J.E.C.R.