Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 25 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 25 de febrero de dos mil ocho

197º y 148º

Asunto: PP01-R-2007-000172.

PARTE DEMANDANTE: R.A.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.195.127

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados G.E.J. y J.L.J.T. identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 78.120 y 65.694 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 02/03/1999, bajo el Nº 01, tomo 01; ONG LA MILAGROSA y ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO).

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada M.C.O. identificada con matriculas de Inpreabogado Nº 25.514.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos el primero, por la abogada I.M.G. actuando en su carácter de representante judicial del tercero llamado a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO) (F. 154 cuarta pieza) y el segundo por el abogado G.J. en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandante R.A.C.M. (F.156 cuarta pieza) contra la decisión de fecha 16 de noviembre del año 2006 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró CON LUGAR el punto previo de falta de cualidad alegado por la codemandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA en su contestación a la demanda, y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.C. contra la ONG LA MILAGROSA, condenando solidariamente al tercero llamado forzosamente a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO) al pago de los conceptos laborales reclamados por el actor referidos a la antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional, generados en ocasión a la relación laboral existente por un total de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.391,86).

Secuela Procedimental

Consta en autos que en fecha 10 de enero de 2006 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano R.A.C.M., en contra de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A., y solidariamente contra O.N.G LA MILAGROSA la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió admitirla en fecha 13/01/2006 (F. 26), librándose consecuencialmente las notificaciones conducentes.

Ulteriormente, en fecha 10/04/2006 (F. 56 primera pieza) fue decretado mediante auto la nulidad de las actuaciones constante en el expediente toda vez que no fue incluido en el auto de admisión a la codemandada solidaria O.N.G LA MILAGROSA, procediendo consecuencialmente a reponer la causa al estado que se efectuara la subsanación del escrito de demanda por considerar que el mismo adolecía de los requisitos establecidos en los numerales 2 y 5 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (F.56 al 58 primera pieza) siendo la misma consignada en fecha 04/05/2006 (F. 63).

Así las cosas, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, llevó acabo la admisión del escrito de subsanación de la demanda en fecha 05/05/2006, librándose las notificaciones conducentes siendo la misma debidamente practicada, estampándose la correspondiente certificación por secretaría.

Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar:

- Arguyó que comenzó a laborar para la empresa CONSORCIO MOTIASCA- INVERCANPA C.A., el 01/08/2000, refiriendo haber cumplido una jornada de trabajo desde las 08:00 a.m. hasta el otro día a las 08:00 a.m., vale decir según su decir, 24 horas de trabajo y 24 horas libres.

- Manifestó haber sido vigilante de un puesto de control en la vía alterna del peaje la Lucia, ubicado en el caserío Guaimaral de la ciudad de Araure estado Portuguesa.

- Refirió haber devengado un salario de DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 200,00) al momento de su despido, lo cual alegó no estaba de acuerdo con el salario mínimo percibido por los trabajadores urbanos.

- Relató que en el año 2003 por sugerencia del CONSORCIO MOTIASCA- INVERCANPA C.A. se decidió crear una O.N.G de nombre LA MILAGROSA, para la cual siguió laborando en las mismas condiciones de vigilante de la vía alterna del peaje la Lucia, prestándole servicio de forma subsidiaria, devengando un salario que cancelaba CONSORCIO MOTIASCA- INVERCANPA C.A. a través de dicha O.N.G, por lo cual era dependiente de la mencionada empresa mercantil quien realizaba los pagos y le daba las ordenes de las actividades que tenía que realizar, así como de la jornada de trabajo.

- Exaltó que fue despedido el 30/04/2005 sin que mediara motivo alguno, no siéndole canceladas sus prestaciones sociales.

- Arguyó que la asociación denominada LA MILAGROSA mantiene una relación de conexidad con la empresa CONSORCIO MOTIASCA- INVERCANPA C.A. por estar en relación íntima y se produce con ocasión a ella, por cuanto según relató, a través de ese puesto de vigilancia se evitaba que el transporte pesado no cancelara el pago del peaje, beneficiándose así dicha empresa.

Peticionando los siguientes conceptos y montos:

- Antigüedad e intereses de prestaciones, desde el 01/08/2000 hasta el 30/04/2005 Bs. 2.167,79.

- Vacaciones Bs. 637,67.

- Bono vacacional Bs. 972.05.

- Horas extras laboradas, desde el 01/0872000 hasta el 25/0572004 cuyo horario fue de 24 horas trabajadas y 24 libres, Bs. 10.710,69

- Días de descanso Bs. 642,47.

Estimando finalmente la demanda en VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 21.925,48).

Subsiguientemente se desprende del contenido del expediente en estudio, que fue consignada en fecha 01/11/2006 por la representación judicial de la parte demandada MOTIASCA - INVERCANPA C.A., un escrito por medio del cual solicitó la intervención del tercero ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO (F. 98 al 103) bajo los siguientes argumentos:

- Narró que la empresa MOTIASCA - INVERCANPA C.A., obtuvo la buena pro para el PLAN DE RECUPERACIÓN DE LA VIALIDAD, PROYECTO DE REHABILITACIÓN, MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y PEAJES DE LAS VIAS TRONCALES TO05 Y TO 04 ESTADO PORTUGUESA a través de la ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA C.A (AVIPO) suscribiéndose un contrato de concesión, constituyéndose en un verdadero administrador en nombre de la Gobernación de los recursos de su propiedad que se recaudaban con ocasión del pago de las tarifas de los peajes.

- Indica que su obligación consistía principalmente en recaudar el pago del peaje y hacer mantenimiento a las vías, conforme al presupuesto anual aprobado por AVIPO en representación del estado Portuguesa y en su condición de ente contralor de la concesión vial.

- Relató que luego de la puesta en funcionamiento del peaje La Lucia, las comunidades aledañas comenzaron a manifestar su descontento por el deterioro de las vías alternas producto del transito de vehículos de carga pesada, que por obviar el pago del peaje se desviaban por dentro de los caseríos, por lo cual la Alcaldía del Municipio Araure emitió un decreto de fecha 19/07/2000 con la cual prohibían de circulación de vehículos de carga pesada, autorizando la construcción de una garita en la entrada del troncal 004 y el funcionamiento del la existente en Guaimaral.

- Reseñó que a la par de lo anteriormente explanado se acordó que las comunidades vigilaran conjuntamente con los funcionarios de tránsito y policías del estado las entradas de los sectores afectados, concediéndole a las asociaciones una colaboración o pago semanal de Bs. 415,00 diciéndose que serian cancelados por MOTIASCA - INVERCANPA C.A, por lo cual AVIPO le envío oficio donde ordenaba dicha cancelación.

- Narró que a partir de ese momento MOTIASCA - INVERCANPA C.A, comenzó a cancelarle a las distintas asociaciones la colaboración aceptada por la Gobernación del estado Portuguesa a través de AVIPO , pero recibiendo por parte de ésta distintas directrices en referencia al aumento de tal colaboración, siempre bajo las ordenes de AVIPO ya que MOTIASCA - INVERCANPA C.A, nunca contrato con esas asociaciones, porque según su decir, quien se favorece del monto de dinero recaudado es la Gobernación del estado Portuguesa siendo la empresa sólo una administradora y porque su obligación era el mantenimiento y rehabilitación de la vía concesionada y no la vigilancia de las vías internas de los caseríos aledaños.

- Procediendo en tal sentido a solicitar el llamado del tercero ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO).

Siendo admitido el llamamiento del tercero ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO) en fecha 07/11/2006 (F. 06 tercera pieza) ordenándose su notificación, estampándose la correspondiente certificación por secretaría en fecha 16/04/2007.

Así las cosas, en fecha 02/05/2007 fue anunciado el inicio de la Audiencia preliminar (F. 29 al 30 tercera pieza) contando con la comparecencia de la parte accionante R.A.C.M., debidamente asistido por abogado, así cómo de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.; dejándose constancia a su vez de la incomparecencia de la codemandada solidaria O.N.G LA MILAGROSA y del llamado como tercero ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO) decretándose la presunción de admisión de los hechos de estas dos últimas mencionadas. Procediendo por su parte los asistentes a la audiencia (demandante y codemandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.) a consignar sus escritos de promoción de pruebas con sus anexos.

Subsiguientemente, en fecha 17/05/2007 tuvo lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar (con relación a los asistentes al llamando primigenio) siendo el caso que en fecha 23/05/2007 el juzgado a quo dicto un auto ordenador del proceso en virtud de haberse percatado de ciertos vicios procesales con relación a la certificación por secretaría de la notificaciones practicada al tercero llamado a la causa, procediendo a ordenar la reposición de la causa al estado de nueva certificación anulando todas las actuaciones realizadas a partir del acta de certificación de certificación mencionada.

Salvada dicha situación, en fecha 12/06/2007 fue anunciada nuevamente el inicio de la Audiencia Preliminar (F 43 tercera pieza) contando con la comparecencia del representante judicial de la parte accionante, así como de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.; dejándose constancia a su vez de la incomparecencia de la codemandada solidariamente O.N.G LA MILAGROSA y del llamado como tercero ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO) decretándose la presunción de admisión de los hechos de estas dos últimas mencionadas. Procediendo por su parte los asistentes a la audiencia (demandante y codemandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A) a consignar sus escritos de promoción de pruebas con sus anexos, dejándose sentado no haberse logrado mediación alguna entre las partes, dándose por terminado dicho acto, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 20/06/2007 por parte de la codemandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. (F.05 al 46 de la segunda pieza).

Así pues, la empresa demandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. en su contestación a la demanda expresó:

- Alegó como punto previo la falta de cualidad e interés de ésta y del accionante para sostener el juicio, relatando que el hoy apelante no prestó servicio alguno bajo relación de dependencia o subordinación para el CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.

- Con respecto a las defensas de fondo, negaron, rechazaron y contradijeron cada uno de los hechos y conceptos reclamados por el demandante en su escrito libelar, basado en la negativa a la existencia de la relación laboral.

- Así mismo, la codemandada prenombrada negó y rechazó la supuesta conexidad que existe entre ella y la O.N.G LA MILAGROSA tal como afirma el actor, delimitando sus razones en la inexistencia del vínculo laboral con el actor así como en el hecho, que de las obligaciones adquiridas por el CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. no se encontraba el resguardar las vías alternas a la Troncal Nº 5, indicando el carácter de la empresa como una simple administradora de la partida de los gastos de la concesión vial, perteneciendo lo recaudado en los peajes a la Gobernación del estado Portuguesa.

Posteriormente, recibido en fecha 22/06/2007 en la instancia de juicio la presente causa fue llevado a cabo el acto de admisión de las pruebas aportadas por cada una de las partes asistentes a la audiencia preliminar, el día 29/06/2007, llevándose acabo posteriormente en fecha 03/07/2006 una subsanación por parte del sentenciador a quo del referido escrito de pruebas a los fines de corregir ciertos aspectos, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue realizada una vez constante en autos todas las prueba de informe oficiadas, en fecha 01/11/2007 (F. 88 al 89) difiriéndose el pronunciamiento sobre el dispositivo oral del fallo para el día 08/11/2007, fecha en la cual fue declarada CON LUGAR el punto previo de falta de cualidad alegado por la codemandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA en su contestación a la demanda, y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.C. contra la ONG LA MILAGROSA, condenando solidariamente al tercero llamado forzosamente a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO) al pago de los conceptos laborales reclamados por el actor referidos a la antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacaciones, generados en ocasión a la relación laboral existente.

Decisión del a quo

Con respecto a la de la solidaridad existente entre LA ONG LA MILAGROSA y MOTIASCA INVERCANPA mencionó que era importante resaltar que, la inherencia se verifica cuando tanto la contratista como la beneficiaria realizan actividades de la misma naturaleza, determinado que no era el caso de marras, existiendo dicha figura cuando existe una relación íntima entre las empresas, y la actividad de una se produce en ocasión de la otra, inclusive, se presume ésta cuando el volumen de las obras o servicios prestados por una contratista para otra empresa sea su mayor fuente de lucro, y se beneficie ésta, caso que, una vez verificado los medios probatorios que constan en autos, según el criterio del a quo no se encuadró en tales supuestos de Ley, dado que el objeto para el cual fue creado el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA es para ejecutar las obras del contrato de Concesión con la Gobernación del estado Portuguesa, y tal concesión se otorgó para la construcción de peajes, reparación, ampliación, conservación, administración y aprovechamiento de las Troncales T005 y T004, y de la vialidad Agua Blanca – Ospino.

Por otro lado, se constató que la creación de la O.N.G LA MILAGROSA, tuvo como objeto realizar contratos públicos y privados para promover el empleo de sus integrantes, creación de bodegas, abastos solidarios para mejorar la calidad de vida de las clases populares, así como de la comunidad, finalidades que, no vinculándose con las desarrolladas con el consorcio codemandado, ni poseen íntima relación en cuanto al proceso de producción de cada una, declarando consecuencialmente la inexistencia de la solidaridad alegada por el actor entre LA O.N.G LA MILAGROSA y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA.

Así mismo estableció que la contumacia de la codemandada O.N.G LA MILAGROSA de no asistir a la primera audiencia preliminar, y las consecuencias jurídicas que ésta conlleva, como lo es la admisión de los hechos en forma pura, no podía arropar a la codemandada MOTIASCA INVERCANPA, ya que la relación sustantiva de éstas, no estaba basada en la solidaridad que pretendió hacer valer el demandada.

Con respecto al tercero llamado a la causa señaló que la ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA C.A, era una empresa del Estado, a quien no se le extendieron los privilegios y prerrogativas que goza la Administración Pública, ya que ni del acta constitutiva, ni de sus estatutos se observó la ampliación in comento, siendo AVIPO una empresa que goza de personalidad jurídica propia, aplicándole por lo tanto las consecuencias jurídicas que se generan al no asistir al llamado primitivo de la audiencia preliminar, ni aportar ningún medio probatorio capaz de desvirtuar las presunciones que se generen en el proceso

Con respecto a la existencia de la relación laboral, luego de aplicar el test de indicio determino lo que de seguidas cito:

”Ahora bien, de los factibles patronos de observa que, la ONG La Milagrosa, es una organización creada sin fines de lucro, la cual tiene como objeto realizar contratos con entes públicos y privados a los fines de obtener empleos para sus integrantes, brindar apoyo a la comunidad, fomentar la producción, la cultura, entre otros, (folio 34 II pieza), y por tanto ésta per se no genera ingresos económicos capaces de soportar las acreencias que pueda asumir, es por ello que los recursos financieros los obtiene de las diversas entidades que contratan con ella, pero se debe tomar en cuenta que, ésta fue quien contrató al hoy actor merced al convenimiento que realizó la Gobernación del Estado, así como la Alcaldía de Araure, y supervisaba su labor durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral.

Por otro lado, se observa que el Consorcio Motiasca INVERCANPA, es la unión de dos (2) compañías anónimas de carácter privado que, contrataron con un ente gubernamental, en este caso, la Gobernación del estado Portuguesa, por medio de AVIPO; para ejecutar las obras del contrato de concesión, estaciones de peaje, reparación, ampliación, conservación, administración y aprovechamiento de las vías troncales TO05 y TO04, sin embargo, nada consta en el contrato de concesión sobre la responsabilidad que tengan éstas con las vías alternas o aledañas a tales troncales, como es el caso del asfaltado de las comunidades La Tapa y Quebrada de Armo, intereses que corresponden a los servicios públicos que forma parte de la gestión de los Municipios y de los Estados, por tanto, toda la vinculación que se observó durante el proceso entre Motiasca y la ONG La Milagrosa, y como consecuencia con el actor, fue dada por órdenes del ente controlante gubernamental, es decir AVIPO.

Por último, tal como se indicó anteriormente, de los medios probatorios aportados se constató que, el pago semanal para el servicio de vigilancia mencionado, fue ordenado por la Administración Vial de Portuguesa, en ordenamiento al acuerdo llegado por los entes gubernamentales, siendo el tercer ente implicado en la acreencia laboral reclamado por el actor, a saber AVIPO, una empresa estadal que tiene como uno de sus objetos ejercer todas las competencias en materia de vialidad en forma directa, con sus propios medios, o en forma indirecta a través de Convenios o delegaciones de Administración.

En otras palabras, al ser AVIPO el ente encargado de todo lo referente a la materia vial del estado Portuguesa, y al poseer partidas presupuestarias para el desarrollo de las concesiones viales otorgadas por el estado Portuguesa, es quien asumió los compromisos de su organismo creador (Gobernación del estado Portuguesa) ordenando a su administrador, el pago del salario de los vigilantes, a tal efecto, el tercero llamado a la causa, tal como consta en el folio 182 de la I pieza, ordenó a Motiasca INVERCANPA el pago semanal a la Asociación de Vecinos y posteriormente a la ONG La Milagrosa, dinero que provenía de la partida otorgada a Motiasca para los gastos de mantenimiento de la vialidad.

…omissis…

Finalmente, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, tomando en cuenta que, ninguna de las partes accionadas en este proceso, ni del tercero llamado a la causa, se encuentra vinculados mediante una relación sustantiva que pueda extendérsele las consecuencias generadas por la presunción de admisión de los hechos decretadas en contra de la ONG La Milagrosa y de la Administración Vial de Portuguesa C.A, así como de los medios probatorios aportados a los autos se concluye:

Que el carácter de patrono en la relación laboral que aduce el actor lo posee la ONG La Milagrosa y la Administración Vial de Portuguesa, la primera de ella por ser quien contrató los servicios de vigilancia del actor, ejerciendo además todas las potestades de control y supervisión de la prestación de servicio, así como por ser una de las beneficiarias principales del servicio de vigilancia prestado por los Guardianes de la comunidad, ya que merced a ellos, se disminuyó el tránsito vehicular pesado por las vías aledañas al peaje la Lucia, hecho que había generado diversas complicaciones tanto a nivel físico de la vías como en el ámbito de seguridad de los habitantes de la población-

Con referencia a la Administración Vial de Portuguesa C.A, se verifica el carácter de patrono de ésta, por ser la mencionada empresa la representante de la Gobernación del estado Portuguesa, y el ente controlante y responsable de la vialidad de todo el estado, siendo además el ente que soportaba la carga económica de los servicios prestados por los guardianes de vigilancia, ya que las órdenes cumplidas por Motiasca eran emanadas de ésta, y el monto dado por colaboración se descontaba de la partida asignada por el ente gubernamental a AVIPO, en consecuencia se libera de toda responsabilidad a la empresa Motiasca INVERCANPA C.A., ya que ésta última puedo desvirtuar la presunción de laboralidad actividad y corroborar la falta de cualidad que alegó. Y así se decide.

Ordenado la cancelación de los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, negando la procedencia de las horas extras y días de descanso, para un total a cancelar de Bs. 4.391,86.

Siendo publicado el texto integro de la sentencia en fecha 16/11/2007 y apelada por la representación judicial de la parte demandante y por el tercero llamado a la, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LAS PARTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que la co apoderada judicial del tercero forzoso llamado a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL PORTUGUESA (AVIPO) fundamentó su recurso de apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

- Manifestó considerar que la decisión afecta a la empresa AVIPO ya que se estableció una admisión de los hechos y por lo tanto debía responder solidariamente por la acción incoada contra el CONSORCIO MOTIASCA y LA O.N.G LA MILAGROSA, situación que adversa ya que aun cuando ciertamente no comparecieron no debe haber admisión de los hechos ya que CONSORCIO MOTIASCA a través del contrato de concesión y la contestación a la demanda realizó las defensas oportunas realizando oposición a los alegatos de la parte actora haciendo referencia a que no existía relación laboral.

- Señaló que efectivamente AVIPO ordenó que se efectuara una colaboración a la O.N.G LA MILAGROSA, no obstante en ninguno de los recibos que cursan en autos se evidencia que exista el nombre del actor, supuesto trabajador, sino de manera general a la O.N.G LA MILAGROSA.

- Mencionó que la mencionada O.N.G tampoco asistió a la audiencia preliminar.

- Indicó oponerse a la decisión ya que es una violación flagrante a su derecho a la defensa.

- Hizo mención a un criterio esbozado por la Sala de Casación en el cual de existir la solidaridad debida entre dos empresas en consecuencia la decisión debía a abarcar a ambos, vale decir, que si se demando al CONSORCIO MOTIASCA y a la O.N.G LA MILAGROSA por lo cual mal puede el Tribunal señalar que exime de toda responsabilidad a MOTIASCA y declara la admisión de los hechos en contra de AVIPO.

- Invocó en principio de la comunidad de la prueba mencionando el contrato de concesión el cual precisa que no se debe atribuir responsabilidad laboral a AVIPO por el servicio prestado.

- Reiteró el criterio de la Sala que precisa que no debe declararse la admisión de los hechos en casos como el que nos ocupa.

- Negando deber al demandante los conceptos reclamados.

Encontrándose debidamente plasmado el desarrollo de las argumentaciones antes descritas, esgrimidas por los apelantes, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública celebrada por ante esta instancia en fecha 18/02/2007 contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, se evidencia la interposición de sendos recursos de apelación de forma genérica en consecuencia y de conformidad con el criterio jurisprudencial asentado por nuestra Sala de Casación Social en sentencia número 2469 de fecha 11/12/2007 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÈRREZ esta superioridad observa que puede entrar a examinar todos los aspectos contenidos en la sentencia, los cuales fueron posteriormente detallados durante la celebración de la audiencia oral y pública llevada acabo ante esta instancia.

Aun cuando, tal cómo fuere delimitado supra la “generalidad” al momento de interponer el recurso en forma escrita ciertamente deslinda el radio de acción jurisdiccional de la alzada, tal situación no es óbice, según el criterio de quien juzga para colindar los alegatos esgrimidos por el apelante en la audiencia oral y pública, entendida ésta cómo un momento estelar y protagónico de la segunda instancia, toda vez que sólo con la presencia del recurrente se puede activar el aparato jurisdiccional y consecuencialmente puede la alzada entrar a conocer del asunto. De seguidas se hace un pequeño esbozo parafraseado, de los alegatos del apelante en lo atinente a su inconformidad con la sentencia de la primera instancia en cuanto a lo siguiente:

- La solidaridad entre LA O.N.G LA MILAGROSA y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA alegada por el actor, basada en la presunta conexidad.

- La procedencia de la admisión de los hechos en contra de AVIPO en base a la existencia de una supuesta solidaridad existente entre LA O.N.G LA MILAGROSA y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA.

- Determinar los efectos de la incomparecencia de la codemandada ONG LA MILAGROSA a la audiencia preliminar y si tales son extensible a los demás litis consortes.

- Establecer quién ostentó el carácter de patrono del ciudadano actor.

- Verificar la responsabilidad o no de AVIPO en la presente causa por cuanto el mismo fue llamado forzosamente como un tercero, bajo el sustento que posee interés en las resultas de la litis y que se encuentra vinculado con los hechos; siendo esto alegado por la codemandada MOTIASCA INVERCANPA como defensa principal para exceptuarse de la responsabilidad que le pretendía imponer el actor.

- La procedencia o no de cada uno conceptos peticionados por el actor.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Fin de la cita, negritas de esta alzada).

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Ahora bien, tomando en consideración que en la presente causa se encuentra presente un litis consorcio pasivo, conformado por las empresas CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. la ONG LA MILAGROSA y el tercero llamado a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO). es preciso hacer referencia a cada una, vislumbrándose con respecto a la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A que la misma negó la existencia de una relación de tipo laboral con el actor, alegando un hecho nuevo como la falta de cualidad, llamando a un tercero a la causa, bajo el sustento que nunca contrato con esas asociaciones, ni mucho menos con el actor, siendo la empresa sólo una administradora y su obligación era el mantenimiento y rehabilitación de la vía concesionada y no la vigilancia de las vías internas de los caseríos aledaños, por lo tanto le corresponde a ésta demostrar la falta de cualidad argüida, así como la improcedencia de los conceptos laborales reclamados, todo ello en virtud que se activó a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a la ONG LA MILAGROSA y el tercero llamado a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO), sobre los mismos pesa una presunción de admisión de los hechos por lo cual se tendrán como ciertos los hechos alegados en su contra siempre y cuando los mismos sean ajustados a derecho y no contravengan normas de orden público.

En lo relativo a las acreencias extraordinarias demandadas en cuyo caso la obligación de traer elementos demostrativos que efectivamente se laboraron esos excedentes, recae indubitablemente sobre el actor de acuerdo al criterio imperante en nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia esbozado mediante sentencia Nº 2246 de fecha 06/11/2007, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, ratificando sentencia Nº 445 de fecha 09/11/2000 proferida por la misma Sala y así se decide.

ACERVO PROBATORIO

Pruebas aportadas por la parte demandante:

PRUEBAS DOCUMENTALES

- Recibos de pagos identificados en su parte superior izquierda como emitidos por CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA PEAJE LA LUCIA, vislumbrándose como beneficiario: ASOCIACIÓN DE VECINOS DEL CASERIO GUAIMAIRAL, por concepto de: “Colaboración a los Caseríos, La Tapa, Montañuela, Sabaneta, Sabana Larga y Guaimairal por Autorización de AVIPO, según oficio Nº F-00-2707-001 de fecha 27/07/2000, con evidencia de sello húmedo de la Asociación de Vecinos Guaimaral como señal de recibido, correspondientes al año 2000, marcados A -1 en números correlativos hasta el A- 42, insertos desde el folio 56 al folio 96 de la tercera pieza del expediente.

- Recibos de pagos identificados en su parte superior como emitidos por CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA PEAJE LA LUCIA, vislumbrándose como beneficiario: O.N.G LA MILAGROSA, por concepto de: “Colaboración a los Caseríos, La Tapa, Montañuela, Sabaneta, Sabana Larga y Guaimairal por Autorización de AVIPO, según oficio Nº F-00-2707-001 de fecha 27/07/2000, correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 marcados B -1 en números correlativos hasta el B- 85, insertos desde el folio 97 al folio 181 de la tercera pieza del expediente.

Los cuales no fueron objeto de impugnación alguna desprendiéndose de los mismos que CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA le otorgaba tanto a la Asociación de vecinos en un primer período, como a la ONG LA MILAGROSA a partir del año 2003, una colaboración por un determinado monto de dinero por autorización de AVIPO, según oficio emitido por éste en fecha 07/07/2000, el cual adminiculado con la declaración de parte se puede colegir que era utilizado a los fines de la cancelación del salario del actor y así se aprecia.

- Tres (3) copias simples de cheques emanados de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA a la Asociación de Vecinos Guaimaral, y a la ONG LA MILAGROSA, agregados a los folios 182, 183 y 184, las cuales fueron impugnadas por la codemandada por ser copias simples, en consecuencia, al no haberse demostrado la autenticidad de los mismos, se desechan del procedimiento, y así se establece.

- Libro de novedades del punto de control de la carretera Guaimaral, Tapa de Piedra del año 2003, marcado F, cursante desde el folio 185 al 280 de la tercera pieza, percatándose quien juzga de la audiovisual contenida en el cuaderno de recaudos que el mismo fue desconocido por la empresa CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, bajo el argumento que ese cuaderno de novedades no fue emanado de ésta; no obstante siendo que el mismo no fue promovido como emanado de dicha empresa no se valora tal desconocimiento. Por otra parte, se atisba del escrito de promoción de pruebas que el comentado libro fue aportado al proceso en aras de demostrar que el ciudadano actor prestaba servicios en ese punto de control, lo cual no se encuentra controvertido, siendo preciso referir que de la revisión efectuada a dicho documental se observa repetidamente la indicación del turno del ciudadano R.C., sin embargo, no se desprende ningún elemento que cree convicción en quien juzga sobre los hechos controvertidos por lo cual se desecha del procedimiento y así se establece.

TESTIMONIALES

Fue promovida la prueba de testimoniales, evacuándose sólo la que de seguidas se detalla:

R.E.P.

- Indicó que era supervisor contratado por MOTIASCA y que a los puestos de vigilancia se le proveía de aserrín y gasoil para alumbrar las vías alternas.

- Declaró que su horario de trabajo era mixto, conformado por dos días en la mañana, dos días de tarde y dos días de noche, es decir de ocho (8) horas diarias.

- Con respecto al demandante, indicó que no conoce el nombre del actor, por cuanto ya ha pasado mucho tiempo desde que culminó la relación laboral,

Declaración antes referida a la cual no se le otorga ningún valor probatorio por cuanto, no aportó durante se delación ningún dato coadyuvante a la resolución de la controversia y así se establece.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

- Se requirió a CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA que exhibiera los originales de la planilla de control de visitas de las unidades de auxilio vial, las cuales fueron consignadas por el actor en copia simple, agregadas a los folios del 281 al 283 de la tercera pieza del expediente, marcadas H, G, I con el fin de crear la presunción de su existencia, tal como lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo la demandada en la audiencia de juicio, manifestó no las exhibirlas ya que las mismas dependían de la resolución de la defensa de fondo.

Suscitándose la impugnación de dichas documentales traídas en copias simples que cursan a los folios del 281 al 283 de la tercera pieza del expediente, no obstante las mismas fueron promovidas para cumplir con los requerimientos de la solicitud de exhibición de documentos, en tal sentido siendo que la empresa codemandada fue contumaz al no exhibir la documentación ordenada, logrando al actor aportar un medio de prueba que constituyó una presunción grave de su existencia, se tiene como exactos los datos que de ellas emanan de acuerdo a la estatuido en el 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se estima

- Libro de horas extras, el cual tampoco fue exhibido por la empresa CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA por las mismas razones expuesta para las planillas de control, anteriormente comentadas, sin embargo, esta alzada diverge del criterio expuesto por el sentenciador a quo en cuanto a la valoración de esta prueba, ya que a criterio de quien juzga si se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no se le debe imponer la carga gravosa al actor de traer elementos sobre documentales que por ley deben estar en poder de la demandada; no obstante dicho libro de horas extras no es suficiente para determinar la procedencia del concepto reclamado y mucho menos para dilucidar el punto que obra como controvertido, tal como es la existencia de la relación laboral y la solidaridad argüida y así se establece.

PRUEBA DE INFORME

- Al Banco Provincial sobre los cheques emitidos por el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA tanto a la asociación de vecinos del caserío Guaimaral, así como a la ONG LA MILAGROSA, no constando las resultas de dicha probanza por lo cual no hay materia sobre la cual pronunciarse y así se establece.

Pruebas aportadas por la parte demandada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA:

Aportada en la oportunidad del llamado del tercero

- Documento constitutivo de la empresa CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, cursante desde el folio 106 al 116 de la primera pieza del expediente, la cual no fue objeto de impugnación, evidenciándose de la misma que INVERCANPA C.A y MOTIASCA constituyeron un consorcio a los fines de participar ambas compañías en la concesión correspondiente a la licitación general N ° LGC-0196P, Plan de recuperación de la vialidad, proyecto de rehabilitación, mantenimiento, conservación y peajes de las vías troncales TO05 y TO04, bajo el régimen de concesión elaborado por la Gobernación del estado Portuguesa a través de su empresa AVIPO. De igual forma, se verifica que el consorcio mencionado se constituyó únicamente para formular las proposiciones y ofertas, firmar y ejecutar obras del contrato de Concesión, otorgándole quien juzga pleno valor probatorio como demostrativa de la naturaleza de la codemandada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, así como las responsabilidades que ésta asume frente a la Gobernación del estado Portuguesa, y así se aprecia.

- Contrato de concesión celebrado entre CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y el Ejecutivo del estado Portuguesa representado por la ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA C.A (AVIPO), cursante a los folios del 117 al 138 de la primera pieza del expediente el cual consiste en la puesta a punto, construcciones de estaciones de peaje, reparación, ampliación, conservación, administración y aprovechamiento de las vías troncales TO05 y TO04 y la vía expresa Agua Blanca – Ospino del estado Portuguesa. De igual manera se vislumbra en el mencionado contrato las obligaciones asumidas por el consorcio y a quien se le atribuyó el deber de ejercer el control y supervisión de la gestión efectuada por la Concesionaria, otorgándole quien juzga pleno valor probatorio por no haber sido impugnada por la contraparte desprendiéndose de ella, el convenio contractual que existe entre la codemandada (MOTIASCA INVERCANPA) y el tercero llamado a la causa (AVIPO) y así se aprecia.

- Copia simple del decreto Nº 004-00, emanado de la Alcaldía del Municipio Araure, en donde se decretó la prohibición de la circulación de vehículos pesados superiores a 21 toneladas por el tramo asfaltado y el puente C.L.T. y el puente Quebrado de Armo, el primero entrando al caserío La Tapa, y el segundo saliendo de este último hacia Sabaneta, autorizando además a los organismos encargados, a la construcción de una garita en la entrada de la Troncal 004, y poner en funcionamiento la ya existente en la entrada de la Troncal 004 – Guaimaral, marcado D, agregada desde el folio 139 al 141 de la primera pieza del expediente, siendo valorada como demostrativa de los hechos plasmados por la codemandada CONSORCIO MOTIASCA – INVERCANPA en su contestación a la demanda, en lo que respecta a la responsabilidad y a quien efectivamente ordenó la creación de los puestos de vigilancia, situación que generó la actual reclamación por cobro de prestaciones sociales incoada por el actor, siendo ratificado el valor probatorio de la comentada documental, mediante el informe emanado por la Alcaldía de Araure, estado Portuguesa, inserta a los folios 72 al 75 del expediente.

- Oficio de fecha 24 de agosto de 2000, emanada de AVIPO y dirigida al CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, en el cual autorizó el pago de servicio de custodia en la entrada del Caserío Los Hijitos, según el acuerdo del día 03 de mayo de 2000, en reunión celebrada con la comunidad del caserío prenombrado, cursante en el folio 143 de la primera pieza del expediente, documental que es demostrativa de los hechos que fueron narrados por el actor en el escrito libelar así como en su declaración de parte, referidos al convenimiento que llegó la junta comunal con la Gobernación del estado Portuguesa para sufragar los gastos de vigilancia en las garitas construidas en la población in comento. De igual forma, corrobora los argumentos de defensa de la codemandada MOTIASCA INVERCANPA, en cuanto a de quién recibía las órdenes para el pago de la colaboración entregada a las comunidades, así como la procedencia del dinero autorizado a otorgar, documental que no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se produjo, por lo cual se le otorga pleno valor probatorio.

- Legajo de comprobantes de pago, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por el contrario quien se produjo, inserto a los folios 175 al 278 de la primera pieza, y en los folios 3 al 240 de la segunda pieza, en donde se evidencia los datos de los cheques emitidos tanto al representante de la asociación vecinal como a la ONG LA MILAGROSA, verificándose que en cada comprobante de pago emitido por CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA haciendo la salvedad que la cantidad de dinero otorgada es a razón de la colaboración de AVIPO que se ordenó mediante oficio del 27/07/2000 y así se aprecia.

- Copias simples de diversas comunicaciones cursantes desde el folio 143 al 162 de la primera pieza del expediente, los cuales son valoradas por esta juzgadora ya que las mismas son demostrativas de todas las directrices que le otorgaba AVIPO al consorcio codemandado, en cuanto a las colaboraciones acordadas tanto a las asociaciones de vecinos, como a la ONG LA MILAGROSA, una vez que ésta última fue creada, indicándole paulatinamente los aumentos o incrementos a realizar en las colaboraciones para cada uno de los años, así como la determinación del nombre del beneficiario del monto de dinero otorgado, el cual era un representante de la asociación de vecinos ó de la ONG LA MILAGROSA, entes que, una vez recibida la colaboración cubrían los gastos generados por el servicio de vigilancia realizado en los caseríos aledaños al peaje la Lucia, por todo ello, se le otorgan pleno valor probatorio, por aportar datos que coadyuvan a la solución de la controversia, y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORME

- Requerida por la codemandada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA a la Alcaldía del Municipio Araure constando las resultas desde el folio 72 al 75 de la cuarta pieza del expediente, quienes remitieron copia del decreto emanado del ejecutivo municipal, donde se prohibió el paso de vehículos pesados a los caseríos La Tapa y Sabaneta, ratificándose el valor probatorio otorgado supra.

- A la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sus resultas constan desde el folio 86 al 87 de la cuarta pieza del expediente, en donde informan que, no aparece en las actas del expediente administrativo de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA el trabajador R.C., datos que no son valorados por quien suscribe, ya que la misma no es una prueba suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad activada a favor del actor, y el simple hecho de que no aparezca en las actas del mismo, no significa que el demandante no sea trabajador de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA en caso de llegarse a consolidar los alegatos del actor, en consecuencia no aportan nada a la solución del conflicto y por tanto se desechan del procedimiento y así se aprecia.

PUNTO PREVIO

DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL ACTOR

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 17/12/2007, se procedió a fijar la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública a los fines para oír apelación de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 28/01/2008, a las la cual hubo de ser reprogramada para el día 18/02/2008 siendo el caso que llegada dicha oportunidad se efectuó el anuncio por parte del Alguacil adscrito al Tribunal dejándose constancia que la parte actora - apelante no compareció a exponer sus alegatos, tal como consta en acta de misma fecha (F. 164 y 165 cuarta pieza) y en la reproducción audiovisual producto de la grabación correspondiente, razón por la cual se pasa de seguidas a decidir en los términos siguientes:

La no comparecencia de alguna de las partes, según el ilustre maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste, en consecuencia:

…el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición de oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer…

(Carnelutti, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Tomo III, p. 952).

En tal sentido, de acuerdo al razonamiento que antecede, la falta de comparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el ínterin procedimental y es por ello que el legislador ha establecido diferentes efectos legales en aquellos supuestos que pueden presentarse como consecuencia de la incomparecencia de los intervinientes en un juicio.

En efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo concerniente al procedimiento en segunda instancia prevé el desistimiento del recurso como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del apelante, tal como se encuentra establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 164. En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente

(Fin de la cita, Negritas del Tribunal)

Por lo tanto, la obligación de la parte apelante de concurrir a la audiencia por ante el Juzgado Superior se encuentra establecida únicamente para éste, en consecuencia, si no acudiese la otra parte, no prevé la norma ninguna consecuencia procesal, siendo así las cosas, sí el apelante incomparece, debe considerarse que desistió del recurso.

Así pues subsumiendo lo antes expresado al caso sub iudice, es menester exaltar que la actora – apelante estando a derecho no compareció a la audiencia, ni por sí ni, por intermedio de apoderado judicial, evidenciándose, sin lugar a dudas, la pérdida del interés procesal en la consecución del procedimiento iniciado con la interposición del recurso de apelación, por lo que consecuencialmente ésta Juzgadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara DESISTIDA LA APELACIÓN sólo con respecto a la actora - apelante entrándose a conocer por lo tanto únicamente sobre la apelación del tercero llamado a la causa – apelante compareciente y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la incomparecencia de la O.N.G LA MILAGROSA y del tercero llamado a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO) a la Audiencia Preliminar.

A los fines de dilucidar el punto controvertido, el cual tiene inmerso el hecho de la incomparecencia del tercero llamado a la causa a la celebración de la Audiencia Preliminar, considera oportuno esta alzada traer a colación la estipulación normativa dispuesta en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual establece:

Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En lodo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

(Fin de la cita, subrayado nuestro)

Evidenciándose en la norma trascrita supra que la consecuencia jurídica establecida en caso de incomparecencia del demandado al acto de Audiencia Preliminar, es el presunción de admisibilidad de los hechos alegados por el actor.

Ahora bien, el caso que nos ocupa esta referido específicamente a la incomparecencia a la audiencia preliminar tanto de la codemandada O.N.G LA MILAGROSA y del tercero llamado a la causa ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO) con la particularidad que en dicho acto procesal sí comparecieron tanto la parte accionante como la empresa demandada inicialmente CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA quien alegó como defensa central la falta de cualidad. Planteada así la situación, es de superlativa importancia hacer referencia a la estipulación normativa contenida en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual estatuye:

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado

.(Fin de la cita).

Coligiéndose de lo anterior que una vez que ha sido solicitada la intervención del tercero, acordada y consecuencialmente notificado el mismo debe comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales determinados para el demandado, por lo cual sino comparece estaría sujeto a las consecuencias de Ley correspondientes, siendo en el caso concreto de incomparecencia a la Audiencia Preliminar la presunción de admisión de los hechos. .

Dentro de este contexto es preciso resaltar que en el caso de marras no obstante de haber incomparecido una de las demandadas y el tercero llamado a la causa, si compareció la representación judicial de la accionada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA gestándose así la congruencia de traer a colación el artículo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual en su texto indica:

Dos o mas personas pueden litigar en un mismo proceso judicial del trabajo en forma conjunta, sea activa o pasivamente, siempre que sus pretensiones sean conexas por su causa u objeto, o cuando la sentencia a dictar con respecto a una de ellas pudiera afectar a la otra.

LOS ACTOS DE CADA UNO DE LOS LITIGANTES NO FAVORECERÁN NI PERJUDICARÁN LA SITUACIÓN PROCESAL DE LOS RESTANTES, SIN QUE POR ELLO SE AFECTE LA UNIDAD DEL PROCESO; en consecuencia varios trabajadores podrán demandar sus derechos y prestaciones sociales, en un mismo libelo y a un mismo patrono

.

Ahora bien, no obstante de la premisa que las accionadas y el tercero llamado a la causa se encontraban en la misma situación de sujeto pasivo de la acción y que de manera diáfana y meridiana se desprende del articulo retropróximo citado que “los actos de cada uno de los litigantes no favorecerán ni perjudicarán la situación procesal de los restantes”, en el caso de marras es indispensable para esta alzada dilucidar lo referente a la presunta conexidad argüida con respecto al CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y la O.N.G LA MILAGROS, toda vez que dicha figura trae consigo una solidaridad que modificaría el escenario de las consecuencias jurídicas devenidas.

De la solidaridad alegada

Así las cosas, a los fines de dilucidar éste punto es imperioso hacer referencia a las estipulaciones normativas contenidas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales cobijan las figuras de la inherencia y la conexidad en los siguiente términos:

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

(Fin de la cita).

Concordante con lo antes expuesto, según el trascrito artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, el dueño o beneficiario de la obra es solidariamente responsable con la contratista que ejecute obras o servicios en su beneficio sí esta obra o servicio es inherente o conexa con las actividades que realiza habitualmente, fungiendo como una excepción a la regla según la cual el contratista en su condición de persona natural o jurídica mediante contrato ejecuta trabajos con sus propios elementos y no compromete en principio la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra o servicio.

Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde año 1999, aplicable al momento que se verificaron lo hechos que suscitaron la presente controversia, desarrolla estas nociones señalando en el artículo 22, en armonía a lo antes expresado, señalando:

“Contratista (inherencia y conexidad) Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario. (Fin de la cita)

Así pues, con base al marco jurídico antes delineado se puede señalar que el fundamento de la comentada excepción por inherencia o conexidad establecida en la norma, se cimienta en el amino de evitar un riesgo de fraude a los derechos de los trabajadores, proveyendo la posibilidad de declarar una solidaridad entre quien pudiendo ejecutar la obra o el servicio directamente por sí mismo, hace uso de otro para que lleve acabo con sus propios trabajadores esas funciones que le son propias a la industria o a la actividad desarrollada por ella.

Esta solidaridad de quien aprovecha la labor del trabajador independientemente de la persona que lo contrató directamente, ha sido consagrada como un derecho de rango constitucional en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual estatuye:

La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

(Fin de la cita).

En otro orden, la aludida responsabilidad no existe cuando un particular se vale de un contratista para encargarle un trabajo ajeno a su industria o actividad propia, sino que opera cuando el contratista es un medio que utiliza el beneficiario de la obra para la explotación de su actividad, siendo ésta solidaridad una limitante para la evasión de responsabilidades frente a los trabajadores por parte del patrono, todo ello enalteciendo el carácter tuitivo del derecho de trabajo.

Como corolario de lo anterior, en estas figuras de la inherencia o conexidad, el contratante traslada o defiere en el contratista parte de la actividad a que él se dedica, es decir, aquélla que constituye el objeto permanente de su profesión, industria o comercio-, con el propósito de que el contratista la realice con sus propios elementos, esto es, con recursos materiales, técnicos y humanos, que, de otra manera, deberían ser suplidos por el contratante, como parte de su empresa, explotación o faena.

De cara a lo reseñado, el compendio normativo laboral protege al trabajador de las prácticas atinentes en crear empresas subsidiarias con las que se mantienen relaciones comerciales, pero cuyos trabajadores son sometidos a condiciones o beneficios inferiores de las que disfrutan los que prestan servicios a la empresa principal, razón por la cual en caso de determinarse la ya mencionada solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de las mismas condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la empresa contratante, pudiéndose respaldar dicha afirmación en los principios de la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales subsumidos a cada caso particular en atención a la primacía de los hechos.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia ha sentado innumerable veces criterios con respecto al tema en referencia, siendo atinado citar sentencia Nº 252, de fecha 01/03/2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. la cual ratificó sentencia Nº 1680 de fecha 24 de octubre de 2006, señalando:

En ese sentido, se colige que una obra es inherente o conexa con la labor desempeñada por el contratista en caso de que estuviere íntimamente vinculada con la actividad que éste desarrolla en una fase indispensable para el proceso, y se ejecute como consecuencia de dicha actividad, además de que constituya la mayor fuente de lucro para el contratista.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 1680 de fecha 24 de octubre de 2006 (caso: L.A.M.B. contra las sociedades mercantiles Oiltools de Venezuela, S.A., y Pdvsa), señaló:

Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

(Fin de la cita)

Extrayéndose del diseminado criterio que para que la presunción opere, debe coexistir:

- La permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante.

- La concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo.

- Y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. (Vid. entre otras sentencias Nº 1010/13.6.2006, 1779/26.10.2006, 720/12.4.2007).

Ante la imposición del apuntado criterio es forzoso para quien juzga subsumir dichas circunstancias al caso que nos ocupa a los fines de determinar de manera diáfana, sí en la presente causa están dados los extremos para establecer la figura de la inherencia o la conexidad que apareje consigo la declaratoria de solidaridad. En tal sentido, pasa de seguidas esta Superioridad a efectuar las siguientes observaciones:

Con respecto a la vinculación entre las actividades desarrolladas por las codemandadas, la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, esta alzada de la revisión y análisis de las pruebas cursante en autos no colige la existencia de ninguna prueba capaz de verificar la existencia de alguno de estos elementos y así se establece.

Siendo así las cosas, esta alzada comparte el criterio establecido por el a quo atinente a que en la presente causa no se dan los requisitos legalmente exigidos a los fines que se configure la figura de la conexidad entre el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y la O.N.G LA MILAGROSA y como corolario de ello se declara IMPROCEDENTE la solidaridad alegada ratificándose lo establecido por el a quo al respecto. Estableciéndose por lo tanto que la consecuencia jurídica devenida de la incomparecencia de la codemandada O.N.G LA MILAGROSA al llamado primigenio como es la presunción de admisión de los hechos argüidos por el actor le abriga solamente a ésta (O.N.G LA MILAGROSA) no extendiéndose los efectos a la demandada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y así se decide.

En diferentes oportunidades se ha pronunciado la sala en torno a la solidaridad de las empresas codemandadas estableciendo recientemente en sentencia N º 67 de fecha 12/02/2008, citando jurisprudencia reiterada del 5 de abril de 2001, caso PRIDE INTERNATIONAL, C.A (N º 56), lo que de seguidas se explana:

.. De nuestra Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 55 y 56 emerge la responsabilidad solidaria que tiene el beneficiario del servicio con respecto a quien lo presta, pero es de considerar que esta solidaridad es de forma conjunta y no separada…

Ahora bien, en razón de la solidaridad establecida por la ley, entre el beneficiario del servicio y el contratista, a los efectos del cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores, se generará una especie de litis consorcio pasivo necesario entre las personas anteriormente mencionados -beneficiario y contratista- en caso de interponerse una acción de reclamación de derechos laborales, propuesta directamente contra el beneficiario del servicio; en razón de que la acción así planteada, ataca los intereses tanto del beneficiario como del contratista, por ser solidarios entre sí, y en consecuencia, deben ser citados en forma conjunta a fin de que puedan desvirtuar o confirmar la pretensión del accionante.

La figura del litis consorcio necesario ha sido ampliamente estudiada por distintos autores patrios y extranjeros, y es así, como el maestro L.L. explica:

"La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el demandado concretos(...).

Así pues, y por cuanto la responsabilidad solidaria prevista en los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, supone un litisconsorcio pasivo necesario, los beneficios procesales de una codemandada aprovechan a la otra. En tal sentido, siendo que Perforaciones Delta C.A., y Pdvsa Petróleo y Gas, C.A., constituyen un litisconsorcio pasivo, por efecto de la responsabilidad solidaria, en los términos previstos en la Ley, los privilegios y prerrogativas de la República, otorgados a esta última, también benefician y aprovechan a Perforaciones Delta, C.A., a pesar de que no es una empresa del Estado; por ello, pese a su incomparecencia a la audiencia de apelación, el recurso no puede tenerse como desistido, en virtud de que la decisión apelada podría afectar directamente los intereses de la República

(Fin de la cita. Subrayado de la alzada).

Es importante dejar claramente establecido que vista la improcedencia en cuanto a la solidaridad alegada entre CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y la O.N.G LA MILAGROSA podemos colegir con certeza que “no” se está en presencia de un litis consorcio pasivo necesario.

Ciertamente la jurisprudencia trascrita supra no aplica al caso de marras toda vez que tal cómo lo pretende hacer ver la apelante recurrente representante judicial del tercero forzoso llamado a la causa AVIPO no existe solidaridad por ende los actos de cada uno de los litigantes no favorecerán ni perjudicarán la situación procesal de los restantes, sin que por ello se afecte la unidad del proceso y así se decide.

De la falta de cualidad

Ante la controversia planteada en el caso sub iudice, es menester determinar, si quien obra como parte demandada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA ostenta o no la cualidad suficiente para obrar en el presente juicio instaurado con motivo de cobro de prestaciones sociales.

De acuerdo a la pauta normativa contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces estamos facultados a llenar los vacíos que pueda existir en la Ley adjetiva laboral, en relación a un punto determinado, con las disposiciones establecidas en cualquier otra ley procedimental vigente en el estamento jurídico venezolano, sin establecer jerarquía alguna.

Ahora bien, en cuanto a la defensa previa atinente a la falta de cualidad, ciertamente existe un vació legal en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual es indispensable hacer referencia a las disposiciones regentes sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Así pues, el artículo 361 ejusdem establece textualmente lo que de seguidas cito:

”En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación. (Fin de la cita)

Desprendiéndose de la norma anteriormente transcrita, que la oportunidad en la cual el demandado debe alegar como defensa de fondo la falta de cualidad, es en su escrito de contestación a la demanda. Así pues, en el caso de marras se atisba que la accionada alegó expresamente su falta de cualidad, excepcionándose de las pretensiones alegadas por la demandante arguyendo que el ente que ha debido ser demandado era la ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO) insistiendo reiteradamente no poseer el carácter de patrono.

Dentro de este contexto, siendo que la parte demandada trajo al proceso un cúmulo probatorio tendiente a demostrar que no poseen el carácter de patrono, esta superioridad pasa de seguidas a conocer lo relativo a la dicotomía planteada en torno a la falta de cualidad del CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA para actuar en el presente juicio y así se decide.

El problema de la identificación jurídica del empleador se produce básicamente por la concurrencia simultánea y/o sucesiva de más de un sujeto de derecho al que parece inicialmente atribuírsele la recepción jurídica de servicios laborales, o bien por dificultades especiales en la localización jurídica del verdadero receptor de dichos servicios.

Ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada, es necesario acudir a lo que debe entenderse por parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación. En tal sentido, se habla de parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Véase: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romberg. Pág. 23).

Ahora bien, en lo que respecta a la legitimación de las partes, puede señalarse que se vislumbra la misma como la cualidad necesaria para actuar en el proceso, lo cual deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido, por lo cual, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación laboral.

Dentro de este contexto, al estar frente a una acción mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de dicha relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no solo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número…”., sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración, en relación de ajenidad y subordinación.

En tal sentido siendo que no se deduce la existencia de elementos que hagan inferir la existencia de un vinculo laboral entre el demandante y la empresa CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA aunado al hecho de haber quedado rebatido el argumento de conexidad con respecto a las actividades desarrolladas por la O.N.G LA MILAGROSA, esta alzada determina, conteste con el criterio esbozado por el sentenciador de primera instancia, la falta de cualidad de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA para sostener el presente juicio y así se decide.

Convergiendo esta alzada con lo sustentado por el a quo cuando señaló en su motiva lo que de seguidas se cita:

Finalmente, de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, tomando en cuenta que, ninguna de las partes accionadas en este proceso, ni del tercero llamado a la causa, se encuentra vinculados mediante una relación sustantiva que pueda extendérsele las consecuencias generadas por la presunción de admisión de los hechos decretadas en contra de la ONG La Milagrosa y de la Administración Vial de Portuguesa C.A, así como de los medios probatorios aportados a los autos se concluye:

Que el carácter de patrono en la relación laboral que aduce el actor lo posee la ONG La Milagrosa y la Administración Vial de Portuguesa, la primera de ella por ser quien contrató los servicios de vigilancia del actor, ejerciendo además todas las potestades de control y supervisión de la prestación de servicio, así como por ser una de las beneficiarias principales del servicio de vigilancia prestado por los Guardianes de la comunidad, ya que merced a ellos, se disminuyó el tránsito vehicular pesado por las vías aledañas al peaje la Lucia, hecho que había generado diversas complicaciones tanto a nivel físico de la vías como en el ámbito de seguridad de los habitantes de la población-

Con referencia a la Administración Vial de Portuguesa C.A, se verifica el carácter de patrono de ésta, por ser la mencionada empresa la representante de la Gobernación del estado Portuguesa, y el ente controlante y responsable de la vialidad de todo el estado, siendo además el ente que soportaba la carga económica de los servicios prestados por los guardianes de vigilancia, ya que las órdenes cumplidas por Motiasca eran emanadas de ésta, y el monto dado por colaboración se descontaba de la partida asignada por el ente gubernamental a AVIPO, en consecuencia se libera de toda responsabilidad a la empresa Motiasca Invercampa C.A., ya que ésta última puedo desvirtuar la presunción de laboralidad actividad y corroborar la falta de cualidad que alegó. Y así se decide.

(Fin de la cita).

Siendo así las cosas, se condena a con base a la presunción de admisión de los hechos a la ONG LA MILAGROSA y a la ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO) a la cancelación de los conceptos reclamados por el demandante en los términos explanados en la sentencia recurrida y así se decide.

De los montos condenados por el a quo y ratificados por esta instancia

INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA Y LOS INTERESES DE MORA:

Siendo que la presente causa se ha ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es a todas luces necesario aplicar el Artículo 185 ejusdem, tal como expresamente lo dispone la Ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación y los intereses de mora y por ende este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria y los intereses de mora sobre TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.638,43), de conformidad con lo establecido en la referida norma, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, monto este que resulto después de excluir a las cantidades condenadas lo ordenado a pagar por los intereses sobre la prestación de antigüedad:

Concepto Moto/Bs.

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 2.114,95

Vacaciones artículos 219 y 225 L.O.T 642,47

Bono vacacional artículos 223 y 225 L.O.T 364,07

Aguinaldos Artículo 174 L.O.T 516,94

TOTAL 3.638,43

INTERESES DE MORA:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses.

Ahora bien ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en fallos de 18 de octubre de 2001 (N ° 249), 21 de mayo de 2003 (N ° 355), 10 de julio de 2003 (N ° 434), y 16 de octubre de 2003 (N ° 961), que la procedencia de los intereses moratorios es consecuencia de la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales, del retardo o la mora en pagarlas al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Siendo que las cantidades adeudadas son causadas después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena el pago de los intereses de mora, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora bien para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Esté cálculo serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.391,87), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Monto/Bs.

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 2.114,95

Vacaciones vencidas y fraccionadas artículo 219 y 225 L.O.T 642,47

Bono vacacional vencido y fraccionado artículo 223 y 225 L.O.T 364,07

Aguinaldos artículo 174 L.O.T 516,94

Intereses s/Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 753,44

TOTAL CONDENADO Bs. 4.391,87

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.J. en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano R.A.C., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 16 de noviembre del año 2007, de conformidad con el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada I.M.G.B., en su carácter de co-apoderada judicial del tercero llamado en la presente causa ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 16 de noviembre del año 2007,

TERCERO

CONFIRMA, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 16 de noviembre del año 2007, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

SE CONDENA a la O.N.G LA MILAGROSA y a la ADMINISTRACIÓN VIAL DE PORTUGUESA (AVIPO) a cancelara a favor de R.A.C. la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.391,87) conforme a la expresado en la motiva.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008).

Años: 197 º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 11:10 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. D.O.

GBV/ Xioc