Decisión nº 574-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 8 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

198° Y 149º

En fecha 30 de mayo de 2008, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ejercido por la ciudadana abogada M.d.C.B.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.160.959, en su carácter de apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA(DIMCA C.A), inscrita en el Registro Mercantil que por secretaría llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil la Circunscripción Judicial del Estado Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 4, de fecha 22 de enero de 1959, con modificación hecha ante el registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 12 de enero de 2000, anotado bajo el nro 55, tomo 1-A y según acta de asamblea extraordinaria registrada ante ese mismo Registro, en fecha 15 de abril de 2005, bajo el Nro 46, tomo 7-A, representada por el ciudadano J.C.H.B., en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil, en contra de la Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, causa signada bajo el expediente No. 1655, (f 58).

En fecha 03 de junio de 2008, se tramitó el presente recurso ordenando las notificaciones mediante oficios al: Alcalde del Municipio San Cristóbal, Sindico Procurador del Municipio San Cristóbal, Contralor del Municipio San Cristobal, Fiscal Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las mismas fueron practicadas y rielan a los folios, setenta y siete (67), setenta y nueve (69); setenta y uno (71); setenta y tres (73), respectivamente.

En fecha 04 de julio de 2008, mediante sentencia se admitió el presente recurso, (f. 74 -76).

En fecha 18 de julio de 2008, la abogada C.B.P. presentó escrito de promoción de pruebas, con anexos (F 79 - 82).

En fecha 29 de julio de 2008, por medio de auto se admitieron las pruebas por ser legales y procedentes salvo su apreciación en la definitiva, (F-167).

En fecha 25 de septiembre de 2008, al abogado J.L.V.M., consignó escrito de evacuación de pruebas (F 168).

En fecha 17 de octubre de 2008, al abogado J.L.V.M., consignó escrito informes, junto con copia certificada del instrumento poder que lo acredita para actuar en la presente causa, (F 172 - 178).

En fecha 22 de octubre de 2008, mediante auto para mejor proveer este tribunal ordenó solicitar expediente administrativo por segunda vez, a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y en la misma fecha se cumplió con lo ordenado (F182).

En fecha 06 de noviembre de 2008, por medio de auto se acordó agregar comisión contentiva de expediente administrativo, (F 185-195).

En fecha 21 de noviembre de 2008, se libró auto de vistos (F 199).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega la apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil lo siguiente:

Vicios del acto.

Por cuanto, el contenido de la Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, es de ilegal ejecución en virtud de que viola la ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Indole Similar de fecha 21 de Diciembre de 2004, al aplicar la alícuota del 3% a vehículos nuevos, es decir, interpretando que su representada es comisionista, siendo lo procedente aplicar la alícuota del 0,35% sobre el margen de comercialización de la empresa por la venta de vehículos nuevos, lo que evidencia, que la resolución recurrida está viciada de falso supuesto de hecho y derecho por errada interpretación del artículo 37 de la Ordenanza.

Aunado a ello alega, que el concesionario no recibe comisión ni pago por parte del fabricante o ensambladora, cumple con todos los requisitos del concesionario ya que además de vender vehículos nuevos presta servicio de taller y venta de repuestos.

Por tal motivo, solicita se anule el acto administrativo tributario consistente en Resolución Nro RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008.

II

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

La Administración Tributaria del Municipio San Cristóbal, en uso de sus atribuciones legales que le confiere el Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 54, numeral 5 de la Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar de ese Municipio, dictó la presente Resolución:

RTD2062-2008

CONSIDERANDO

Que la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), está realizando actividades lucrativas en la Jurisdicción de este Municipio, consistente en venta de Vehículos nuevos, venta de repuestos para vehículos, servicio mecánico de reparación de vehículos y por otros ingresos.

CONSIDERANDO

Que la información fiscal con base a la cual se dicta la presente resolución fue tomada de la declaración sobre Actividades Económicas, con inclusión de la autoderminación tributaria, presentada con fecha 08-04-2008 por la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA(DIMCA C.A). Esto a partir de la buena fe del mismo, sin perjuicio de que la administración puede proceder a practicar una determinación impositiva o fiscalización, una vez que estudiado el respectivo expediente se tome tal decisión.

CONSIDERANDO

Que la base imponible en el presente caso es equivalente “al margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en la ordenanza sobre patente de Industria, comercios, servicios el Índole Similar” vigente para el ejercicio fiscal 2007, tal como lo ordena la sentencia del tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, dictada en fecha 06 de marzo de 2004…

CONSIDERANDO

Que la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA(DIMCA C.A), obtuvo ingresos brutos en este Municipio de la siguiente manera: 1.- Por el margen de comercialización percibido por la venta de vehículos nuevos, la cantidad de Bs. 20.508.714,04; 2. Por venta de repuestos y accesorios para vehículos, la cantidad de Bs. 2.862.122,34; 3..- Por otros ingresos propios, la cantidad de Bs. 299.178,43; todo lo cual totaliza la cantidad de VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 23.678.014,81) durante el lapso comprendido desde 01-01-2007 al 31-12-2007.

CONSIDERANDO

Que, la base de cálculo del rubro correspondiente al contribuyente en referencia se encuentra fijado en la respectiva Ordenanza en su Artículo 37, contentivo del respectivo clasificador tal como sigue: 1.- Por venta de Vehículos nuevos: Cuyo clasificador económico es: II. COMERCIOS. 7. OTRAS ACTIVIDADES. 7.38. VENTA A CONSIGNACION Y POR COMISIONES DE VEHICULOS NUEVOS, al cual le corresponde un Aforo de 3% anual determinándose Impuestos causados por la cantidad de Bs. 615.261,42, 2.- Por venta de repuestos y accesorios para vehículos, cuyo clasificador económico es: II. COMERCIOS 4. VENTA DE VEHICULOS, MAQUINARIAS, EQUIPOS Y ACCESORIOS, 4.10. VENTA DE REPUESTOS, ACCESORIOS Y PARTES AUTOMOTRICES NUEVAS PARA VEHICULOS AL DETAL, al cual le corresponde un Aforo del 0,60% anual, determinándose impuestos causados por la cantidad de: Bs. 17.172,73, 3.- Por otros ingresos. cuyo clasificados económico es II COMERCIOS, 7. 50. OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES NO ESPECIFICADAS, la cual le corresponde un aforo del 0,60% anual. Determinándose impuestos causados por la cantidad de Bs. 1.795,07. Todo lo cual totaliza la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON VEINTRES CENTIMOS (Bs. 634.229,23).

CONSIDERANDO

Que, la contribuyente, DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), se le practicó una autodeterminación impositiva anticipada, durante el ejercicio fiscal 2007, por la cantidad de Bs 185.970,73 mediante Resolución Nro RTA2054-2007 de fecha diez (10) de julio de 2007, y se encuentra firme a partir de la fecha (10) de agosto de 2007.

RESUELVE

ARTICULO UNICO. Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los Impuestos Causados durante el año 2007, por la contribuyente DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA(DIMCA C.A), los cuales ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs.634.229,23), discriminando en: Impuestos Anticipados por la cantidad de Bs. 185.970,73 y la cantidad de Bs. 448.258,50 por concepto de los impuestos causados durante el referido ejercicio fiscal.

Contra esta Resolución procede en el término de veinticinco (25) días contados a partir del recibo de la respectiva notificación, indistintamente, el derecho de petición ante esta Dirección de Hacienda o el Recurso Jerárquico ante El Alcalde, de conformidad con los Artículos 82 y 83 de la Ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de este Municipio. Es necesario aclarar que el respectivo Recurso Jerárquico, solamente procede, con la determinación de los Impuestos Causados, durante el Ejercicio Fiscal 2007, por la cantidad de Bs. 448.258,50.

III

INFORME

El abogado J.L.V.M., titulares de la cédula de identidad N° V- 12.970.978, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.144, actuando en su carácter de Coapoderado Judicial del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira presentó escrito de informes, expresando lo siguiente:

Respecto a los supuestos vicios del acto recurrido.

Opina el apoderado del Municipio que la actuación efectuada por su representada se ajusta a la legalidad, es decir, el acto administrativo no está viciado.

Asimismo expone “…no se ha violentado la inmutabilidad a la cosa juzgada por parte de la Administración Tributaria Municipal como denuncia el recurrente. Al contrario, se ha hecho una correcta interpretación y aplicación de las tantas veces referida sentencia invocada por los recurrentes.

Sobre las pruebas.

Alude” …consideramos que estamos ante una situación que debe resolverse conforme a mero derecho ya que debe resolverse conforme a mero derecho ya que si bien se promovieron pruebas en la presente causa no se refieren a hechos concretos sino a situaciones jurídicas y administrativas, tal y como consta en el expediente, y en los juicios ejecutivos que también cursan ante este juzgado.

Conclusión

Este proceso jamás debió iniciarse porque es, notoriamente, improcedente desde un punto de vista procesal y sustantivo, por las razones que acabamos de exponer en este escrito. ..se esta causando grave daño a los intereses del Fisco Municipal por esta conducta elusiva y dilatoria del contribuyente, al instar esta jurisdicción de manera temeraria para evitar el pago de los Tributos que adeuda. Y por otro lado señalamos que esta Juzgadora conoce a su vez de juicios ejecutivos donde se ve involucrado el recurrente en esta causa, en la que ha sido condenado, lo que implica que no se entendería conducta judicial contradictoria al pronunciarse sobre el asunto que aquí nos ocupa.

Petitorio

Con fundamento en el Artículo 266.1, 261 y 267 del Código Orgánico Tributario y en el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos…

1. - Se admita el presente escrito, se le de el trámite correspondiente y sea tomado en cuenta en la definitiva.

2. - Se declare improcedente el Recurso Contencioso Tributario…

3. - Se condene en costas a la parte recurrente.

   IV

   VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   3.1 Documento autenticado.

   (Folio 20 - 21), se encuentran copias simples del instrumento poder especial debidamente autenticado por ante la Notaria Tercera de San C.J.d.E.T., el 09 de abril de 2007, otorgado por el ciudadano J.C.H.B., presidente de la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), a la abogada M.d.C.B.P., para que represente en el presente juicio a la mencionada Sociedad Mercantil

   3.1.1 Hechos que prueba el documento:

   Que la ciudadana abogada M.d.C.B. es apoderada de la mencionada Sociedad Mercantil.

   3.2 Documentos.

   (Folio 28 – 57), copia simple de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 06 de febrero de 2004, factura de venta de vehiculo marca toyota, certificado de origen, Pág. Web del concesionario Toyota.

   3.2.1 Hechos que prueba el documento:

   Que la recurrente formó parte de un litigio contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, del cual obtuvo pronunciamiento a su favor, así como que es un concesionario que se dedica a la venta de vehículos nuevos Toyota,

   3.3 Documentos Administrativos.

   (Folio 182 – 197), originales de la declaración sobre actividades económicas ejercicio fiscal 01-01-07 al 31-12-07, resolución RTD2062-2008, con notificación.

   3.3.1 Hechos que prueba los documentos.

   Que la DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA (DIMCA C.A), se auto liquidó los impuestos sobre actividades económicas con margen de comercialización del 3 % y 0,60%.

   A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido: Resolución RTD2062-2008; de fecha 08/04/2008 y los argumentos y defensas expuestos por el accionante, observa este despacho que la controversia se circunscribe a determinar la existencia del vicio de ilegal ejecución y la supuesta violación de falso supuesto de hecho y de derecho.

   Alega la apoderada judicial, que el contenido de la Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, es de ilegal ejecución en virtud de que viola la ordenanza sobre Patente e Impuesto de Industria, Comercio, Servicio e Indole Similar de fecha 21 de Diciembre de 2004, al aplicar la alícuota del 3% a vehículos nuevos, es decir, interpretando que su representada es comisionista, siendo lo procedente aplicar la alícuota del 0,35% sobre el margen de comercialización de la empresa por la venta de vehículos nuevos, lo que evidencia, que la resolución recurrida está viciada de falso supuesto de hecho y derecho por errada interpretación del artículo 37 de la Ordenanza.

   Para decidir en torno a la anterior controversia, debe este tribunal iniciar su análisis a partir de de la observancia de la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1991 (CASO: BANCO DEL C.V.M.D.H., a saber:

   … Constituyen requisitos para la validez del contenido de un acto administrativo que éste sea determinado o determinable, posible y lícito; en forma tal, que la imposibilidad física de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que determina su nulidad absoluta, pues, la presunción de legitimidad que apareja el acto administrativo, no puede prevalecer contra la lógica y por eso, el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución…

   .

   En este mismo orden de ideas, esa misma Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, entró a analizar cada uno de los supuestos establecidos en el mencionado ordinal, y Al Respecto Estableció que:

   …En relación al primero de ellos cuando su contenido sea de imposible ejecución, va referido a una imposibilidad física en la ejecución material del acto; puede ser que el objeto del acto sea lícito pero su ejecución imposible por razones de impedimentos físicos, se hace inejecutable ya que el acto es ineficaz en sí mismo. No se trata pues, de un vicio de ilegalidad sino de un problema de eficacia.

   Ahora bien, un acto es de ilegal ejecución, cuando su objeto es ilícito per se, es decir, configura un vicio de ilegalidad en sentido objetivo, como conducta prohibida en una norma jurídica. ´ La imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo equivaldría a la ilegalidad del acto por vicios en el mismo, con lo que quedaría afectado entonces no por su ineficiencia como en el caso anterior, sino una imposibilidad de cumplimiento que entra dentro del tipo legal, y conduciría así a equipararse ambos supuestos como actos inexistentes, por cuanto la ilegalidad del mismo se traduce en imposibilidad de cumplimiento`…

   (Caso: SEGUROS HORIZONTE, C.A) (Subrayado de esta Corte)

   Tomando en cuenta el criterio antes señalado y concatenándolo al caso de autos, vemos que el acto administrativo contenido en la Resolución RTD2062-2008, no adolece del vicio de imposible e ilegal ejecución, tal como lo argumenta, el apoderado del Municipio, por cuanto, su contenido se hizo dentro del marco legal, pues, lo que hubo fue aplicación errada de la alícuota, que no conlleva a que el acto administrativo sea inejecutable, razón por la cual, se desecha el presente alegato, y así se decide.

   En cuanto al vicio de falso supuesto, la doctrina del Supremo Tribunal, lo ha conceptualizado en la forma siguiente:

   ”Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente o aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la realidades distintas de las existentes o las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual vicia la voluntad del órgano” (Corte Suprema de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia 09/06/1990)

   De acuerdo a lo anterior, se tiene que la Jurisprudencia Nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, en este sentido es claro que las afirmaciones realizadas por el representante judicial de la recurrente no poseen vinculación directa con el elemento causal del acto administrativo, siendo que el móvil de la Administración Tributaria Municipal para emitir el acto determinativo de tributo, no es otro que la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, sin embargo, lo calificó de conformidad con la sentencia pero interpretó erradamente lo que indicó el sentenciador incurriendo en un vicio de falso supuesto de hecho.

   Se entiende así, que desde la óptica la causa o motivo del acto revisado, se encuentra que el mismo fue emitido en orden a la interpretación realizada por la Administración Tributaria Local sobre el fallo emitido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en fecha 06 de febrero de 2004, y que declara Con Lugar el recurso ejercido por las empresas concesionarias de vehículos que realizan sus actividades en la jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., ahora bien, el mencionado criterio judicial dispone tener como base imponible de las recurrentes en cuanto a la Patente sobre Industria y Comercio o Impuesto a las Actividades de Industria y Comercio, Servicios y Similares en Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio.

   Conforme a dicho dispositivo la Dirección de Hacienda Municipal modifica el clasificador económico que venia aplicándosele a las empresas concesionarias; ahora bien, a juicio de esta juzgadora, la Administración Tributaria Municipal ha incurrido en una errada interpretación de la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso al gravar la actividad realizada por la recurrente con el clasificador aplicable al comisionista, (tal como se desprende de la Resolución RTD2062-2008 que corre inserta al folio 24) teniendo suficientemente clara la diferencia entre la actividad comercial realizada por el comisionista, que es el ejercicio de actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, es decir, el comisionista puede definirse como aquel que desempeña comisiones mercantiles, entendiendo por éstas el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio que realiza el comisionista a nombre del comitente. En contraposición a esta figura, se tiene que la actividad realizada por el concesionario, se encuentra signada por el intercambio comercial entre la empresa matriz (fabricantes o importadoras) y los concesionarios, siendo éstos últimos quienes realizan la venta al público de los vehículos con la marca del fabricante, teniendo así, que la relación entre el concedente y el concesionario es identificable a la relación comercial entre proveedor y detallista, siendo el concesionario el único responsable ante el comprador por el cumplimiento de la garantía de buen funcionamiento del vehículo vendido.

   De ese modo, es claro que la diferencia entre la actividad realizada entre ambas figuras mercantiles, se hace suficientemente evidente que no puede confundirse una actividad con la otra, así como tampoco puede pecharse ambas actividades como si se tratase de una misma actividad comercial, menos aun cuando la ordenanza aplicable establece expresamente un clasificador propio para la venta de vehículos nuevos, que es el que le corresponde sin lugar a duda a la empresa concesionaria de vehículos. Así pues, debe entenderse que cuando el Juez Contencioso Tributario ordena que se le tenga como base imponible de las recurrentes en cuanto a la Patente sobre Industria y Comercio o Impuesto a las Actividades de Industria y Comercio, Servicios y Similares en Jurisdicción del Municipio San Cristóbal, el margen de comercialización percibido en la venta de vehículos nuevos, conforme a lo establecido en el articulo 33, literal “f” de la Ordenanza Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar de dicho Municipio, debe entenderse que el único elemento a modificar es la base imponible del tributo, que según el clasificador se encontraba constituida por los ingresos brutos de la empresa y según el clasificador actualmente aplicado a la empresa concesionaria recurrente, es el margen de comercialización o ganancia por las ventas.

   La anterior aseveración, debe fundamentarse en la naturaleza misma del tributo municipal aquí analizado, que se basa en una realidad económica, que en principio es ajena de toda formulación jurídica, el tributo municipal a las actividades económicas, recae sobre una manifestación de riqueza que es producto de una actividad que bien puede ser de industria, comercio, servicio o cualquiera de índole similar, desplegada en un territorio municipal determinado. Empero, la gravabilidad de esa actividad debe necesariamente mantener una vinculación máxima con la realidad, esto lo ha explicado la doctrina venezolana en los siguientes términos:

   “Cuando el legislador, ya sea por atribución del Poder Constituyente o porque detenta potestad tributaria originaria -y tiene entonces la posibilidad de escoger libremente la materia gravada – crea un tributo y define los elementos esenciales que forman parte del mismo, está trabajando sobre una realidad que posee vida propia fuera del ámbito fiscal. Esta situación impone ab initio algunos condicionamientos lógicos que no pueden ser soslayados cuando esa realidad se traslada del campo extratributario para ser convertida en presupuesto de hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria. (Temas Sobre Tributación Municipal en Venezuela, Fondo Editorial AVDT. Caracas 2005. Pág. 262)

   En orden a lo anterior, la base imponible como elemento esencial del tributo debe necesariamente ser congruente con la realidad económica que funge como presupuesto de hecho del tributo, en materia del impuesto municipal a las actividades económicas esta adecuación es trascendental, puesto que lo contrario podría significar una invasión a la potestad tributaria de la República e incluso una imposición arbitraria sobre el patrimonio del contribuyente. Esta particular circunstancia ha sido valorada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al realizar una interpretación sobre la actividad de los concesionarios de vehículos, explicó:

   En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido o recibido por la venta de cada vehiculo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

   En efecto, según la prueba de informes evacuada en el caso del contrato de C.M. C.A con Daewoo Motor Venezuela S.A, la sociedad recurrente percibe, en su condición de concesionaria de la informante, “la diferencia entre el precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere nuestros productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable (que va, según el modelo de vehículo, desde el 5% hasta el 13%, según consta en el lista de precios anexa al informe) sobre el precio de venta del bien; mientras que en el caso del contrato mercantil celebrado entre las tres (3) compañías recurrentes con General Motors Venezolana C.A., se informa en sentido similar, que el margen de ganancias de aquellas “varía entre un ocho por ciento [8%] y un quince por ciento [15%], dependiendo del modelo de vehículo de que se trate y sobre un precio sugerido de venta al público, que el concesionario puede o no seguir”, de allí que tanto los precios en que se vendan los vehículos, como el porcentaje o comisión de ganancia establecida contractualmente, son elementos decisivos para la determinación de los ingresos brutos de las sociedades dedicadas en situación de concesionarios a la venta de vehículos.

   En el mismo sentido, para que el impuesto que grava la actividad económica realizada por concesionarias como C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A. se ajuste a la capacidad económica de las mismas y no haga nugatorio el ejercicio del derecho a la propiedad de las mismas sobre las ganancias o ingresos obtenidos, mediante la vía de comisión, por la venta de bienes (vehículos) propiedad de otras sociedades mercantiles, es menester que la legislación municipal establezca como base imponible el porcentaje total que se ha fijado contractualmente como ingreso de la concesionaria por la venta de cada vehículo, mas no el precio total del bien vendido, pues, en realidad, es sólo dicha comisión y no el precio o valor total del vehículo vendido, la que C.M. C.A., Carabobo Cars C.A., Náutica Automotriz C.A. y cualquier otra sociedad dedica a la actividad comercial de éstas percibe cuando celebra la venta de los vehículos que ofrece en nombre y por cuenta de otras compañías que, al ser sus verdaderas propietarias, son las que reciben como ingreso la mayor parte del precio o valor por el que se negocie cada vehículo.

   A partir de las premisas precedentes, la Sala juzga que la base imponible del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar (cuya naturaleza y evolución ha sido examinada por esta Sala en fallo n° 3241/2002, del 12-12) establecido por el órgano legislativo del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo en la parcialmente impugnada Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar la constituye, de acuerdo al citado artículo 7, los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas y de servicios de índole similar, que se ejerzan o que se consideren en jurisdicción (sic) del Municipio Puerto Cabello, sin que sea posible deducir ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso, ni las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en dicha Ordenanza u otro instrumento jurídico sancionado conforme a la misma, lo cual quiere decir que el límite a la exacción de dicha figura tributaria por el Municipio Puerto Cabello, cuyo fundamento constitucional se halla en el artículo 179, numeral 2, de la Carta Magna, lo constituyen los ingresos brutos (sin deducibles) que efectivamente obtengan, en este caso, C.M. C.A., Carabobo Cars C.A. y Náutica Automotriz C.A., por la venta de automóviles, en su condición de concesionarias de las compañías que se dedican a la fabricación de aquellos.

   Ello quiere decir, que sólo puede tomarse en cuenta para la determinación del monto de la obligación tributaria, el ingreso derivado del porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo, ya que la cantidad restante percibida, no puede estimarse como ingreso de la concesionario, sino de la sociedad fabricante del bien comercializado, (subrayado añadido) la cual, independientemente de su domicilio, quedaría obligada a cancelar el tributo por el solo hecho de haberse producido el acto de comercio en jurisdicción del Municipio Puerto Cabello, ya que es el lugar donde se produce la interposición en cambio, y no la ubicación territorial o domicilio del sujeto que se beneficia de la actividad comercial, el elemento espacial que integra a su vez el hecho imponible en esta modalidad de impuesto municipal; en tal sentido, mal puede considerarse que la Ordenanza parcialmente impugnada permita a la Administración Tributaria del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo calcular el monto a ser cancelado por concepto de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar sobre la base del precio total que se indique en la factura que registra la venta de los vehículos (sin tomar en cuenta que el ingreso percibido en realidad es sólo un porcentaje de dicho precio), para así exigirle a sociedades como las recurrentes el pago de dicho tributo sobre la base de un ingreso que en realidad no han percibido, pues corresponde a la compañía fabricante del bien vendido.

   Precisamente, en criterio de la Sala, es ello lo que contempla (y permite interpretar conforme a la Constitución) el artículo 7, numeral 6, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y/o Servicios de Índole Similar, cuando indica que la base imponible en el caso de la actividad comercial realizada por los agentes y las sociedades concesionarias será el monto de las comisiones fijas (entre las que se hallan las establecidas en forma contractual) que dichas compañías perciban por causa de su gestión sobre las mercancías desembarcadas, embarcadas y demás actividades conexas propias de las operaciones aduaneras realizadas por el Puerto Autónomo de Puerto Cabello, el cual (de no acreditarse suficientemente al momento de efectuarse la declaración y pago del impuesto a la actividad económica) se estimará por la Administración Tributaria Municipal, al efecto de la mencionada Ordenanza, en un porcentaje mínimo equivalente al uno por ciento (1%) sobre el valor reflejado en las facturas que registren la respectiva operación de importación, exportación, tránsito aduanero, de gestión o trámite efectuada por dichos agentes o empresas, con lo cual es evidente que la base imponible no la determina el monto total del precio o valor que indican las facturas que registran la operación comercial, sino el porcentaje o comisión que sobre el precio total del bien comercializado perciben, como ingreso real, efectivo, los agentes concesionarios.(Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 200, de fecha 19 de febrero de 2004, Ponente Jesús Manuel Delgado Ocando, Caso: C.M. C.A, Carabobo Cars C.A y Nautica Automotriz C.A)

   Bajo el mismo orden de razonamientos, la Sala Político Administrativa se pronunció en el caso RUSTIACO CARACAS S.A, expresando:

   La cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “consignataria o concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal de Patente de Industria y Comercio.

   (…/..)

   A tal efecto, del contrato de consignación anteriormente citado, se evidencia su carácter adhesivo (contrato de adhesión), del cual se desprende notablemente la existencia de un encargo a la contribuyente Rustiaco Caracas S.A., -distribución de vehículos marca Chrysler- caracterizada por la obligación que asume ésta ultima (la contribuyente) de buscar compradores de los Vehículos que Chrysler de Venezuela L.L.C le entrega, en un principio, mediante venta directa a la concesionaria o mediante consignación, con lo cual se observa la función de intermediación llevada a cabo por Rustiaco Caracas S.A., la cual debe cumplir conforme a las instrucciones previstas en las cláusulas de dicho contrato de adhesión.

   Al respecto, debe señalarse que la actividad de intermediación cumplida por la contribuyente, no constituye más que una venta de la cosa ajena (con autorización de su propietario), la cual como se señaló, puede poseer diversas manifestaciones de comercialización, para facilitar el tráfico comercial, entre los cuales se pueden señalar la venta directa al concesionario o mediante una consignación, ésta ultima establecida en forma expresa en la cláusula segunda del contrato de consignación…

   De todo lo expuesto, se evidencia el carácter de comisionista de la contribuyente, pues lo relevante en el presente asunto es que Rustiaco Caracas S.A., realiza actos de comercio (ventas de vehículos fabricados o importados por Chrysler de Venezuela L.L.C a consumidores finales), en su propio nombre , pero por cuenta de otro, para cumplir un encargo, que no es otro que la distribución de vehículos marca Chrysler mediante venta a terceros, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta fijado por este último (compañía automotriz), y para llevar a cabo tal fin la concesionaria o consignataria puede o no comprar los vehículos en forma directa a Chrysler de Venezuela L.L.C, una vez que ya ha negociado con un comprador, pudiendo utilizar sus propios fondos económicos o incluso esperar una provisión de fondos del consumidor final, fondos estos que serán depositados posteriormente en la cuenta de Chrysler de Venezuela L.L.C, y este último transferirá la propiedad a Rustiaco Caracas S.A.

   (…/…)

   Es por ello que denominar el contrato como concesión o consignación es indiferente a los fines debatidos, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusivo de los vehículos Chrysler, como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehiculo previamente fijado por la Sociedad Mercantil Chryslert de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Vezuela L.L.C.

   (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N°05568 de fecha 10 de agosto de 2005. Ponente Hadel Mostafá Paolini)

   Puede entonces entenderse superada la controversia sobre cual debe ser la base imponible utilizada para gravar la actividad económica realizada por las empresas concesionarias de vehículos, que no es otra que la ganancia obtenida por la realización de la venta, esto es el margen de comercialización.

   Ahora bien, en el caso de autos, la Hacienda Municipal asimila la actividad del concesionario a la actividad del comisionista, aun cuando la sentencia del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de forma expresa asentó claramente que del análisis del contrato celebrado entre el concesionario y la empresa ensambladora de vehículos ello no se desprendía de los documentales, por lo cual no podía el Fisco Local distorsionar la naturaleza de la actividad realizada por la recurrente, puesto que, como se dijo, la actividad del comisionista y del concesionario son distintas y así expresamente lo prevé el legislador tributario municipal, al establecer clasificadores distintos para cada uno de ellos según la propia Ordenanza sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, diferenciando inequívocamente la venta de vehículos nuevos y la venta de vehículos por comisión y ello era lo determinante al momento de interpretar y ejecutar la sentencia emitida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, sin embargo reconoce esta Juzgadora que es la redacción y los términos en que se emite la mencionada sentencia la que induce al error de la Administración.

   En orden a todo lo expuesto, queda entonces evidenciado que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de haber sido emitido tomando como fundamento hechos distintos a los realmente acontecidos, puesto que la actividad económica gravada, venta de vehículos nuevos por concesión no puede ser calificada como comisionistas en los términos expuestos por el fallo ejecutado (criterio establecido por este tribunal en sentencias de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: ALCONSA C.A, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, caso: H.M. C.A, sentencias de fecha 05 de noviembre de 2008, casos: Sakura Motors y Toyotachira S.A), en virtud de lo cual debe esta juzgadora proceder a declarar el vicio de falso supuesto de hecho configurado en el acto recurrido identificado con las siglas y números RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, y así se decide.

   Así pues, en virtud de que en la presente causa se encuentra configurado el vicio de falso supuesto y que el mismo acarrea la nulidad del acto administrativo, resulta forzoso para este tribunal anular la Resolución identificada con las siglas y números RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis…

   En consecuencia al ser el juicio declarado con lugar, hay condena en costas en un 10% del monto en que se encuentra estimada la demanda, y así se decide.

   VI

   DECISION

   De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana abogada M.d.C.B.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.160.959, en su carácter de apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE MOTORES CORDILLERA ANDINA COMPAÑÍA ANONIMA(DIMCA C.A), inscrita en el Registro Mercantil que por secretaría llevó el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil la Circunscripción Judicial del Estado Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro 4, de fecha 22 de enero de 1959, con modificación hecha ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 12 de enero de 2000, anotado bajo el nro 55, tomo 1-A y según acta de asamblea extraordinaria registrada ante ese mismo Registro, en fecha 15 de abril de 2005, bajo el Nro 46, tomo 7-A, representada por el ciudadano J.C.H.B., en su carácter de Presidente de la mencionada Sociedad Mercantil, en contra de la Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

2. - SE ANULA el acto administrativo contenido en Resolución RTD2062-2008 de fecha 08 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Hacienda Municipal del Estado Táchira.

3. - HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, la cantidad de sesenta y tres con cuarenta y dos bolívares fuertes (Bsf 63,42), equivalente al10% calculados sobre el monto en que se encuentra estimada la demanda.

5. - Notifíquese al Síndico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio San Cristóbal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Haciendo la acotación de que según la sentencia de fecha 12 de julio de 2007 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso INVERCOBROS C.A vs Municipio Ibarren del Estado Lara, la prerrogativa procesal prevista en el articulo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según la cual la República cuenta con ocho días adicionales para apelar, no se extiende a los Municipios al no existir una norma legal que así expresamente lo prevea.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil ocho, (2008) año 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO.

   .

   Exp N° 1655

   ABCS/yully