Decisión nº 0014-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Febrero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de febrero de 2013

202º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto Nº AP41-U-2011-00050 Sentencia Nº 0014/2012

Contribuyente Recurrente: MOTORES LA TRINIDAD, C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de agosto de 1976, anotada bajo el Nº 2, Tomo 121-A-Pro.

Apoderado Judicial de la contribuyente: ciudadano J.G.G., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 11.735.738, inscrito en el Inpreabogado con el No.81.914 actuando en su condición de apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil.

Acto Recurrido: La Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 0435 de fecha 8 de noviembre de 2007, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirma el reparo por omisión de ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, formulado con el Acta Fiscal Nº 0851, de fecha 28 de noviembre de 2006.

Por el acto recurrido, se confirma:

La determinación de oficio por la cual la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, exige a la contribuyente una diferencia de impuesto sobre actividades económicas, en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. F. 405.785,33.

La multa por contravención, por considerar que se produjo una disminución ilegítima de tributos, impuesta por la cantidad de Bs.F.456.508,50,

Administración Municipal Recurrida: Alcaldía del Municipio Barata del Estado Miranda.

Representantes Judiciales de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda: Ciudadana Aura Rondón, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de identidad Nº 16.116.927, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117.071.

Tributo: Impuesto sobre actividades económicas.

I

RELACIÓN

Se inicia este proceso, con la interposición del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, por ante la unidad de recepción y Distribución de documentos (URDD) de los Tribunales de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el día 10/02/2011.

Por auto de fecha 14/02/2011, el Tribunal formó el expediente quedando ubicada la causa en el Asunto Nº AP41-U-2011-000050. En el mismo auto se ordenó notificar al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Contralor General de la República y a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda; y se acordó requerir del ente Municipal, el envío a este Tribunal del Expediente Administrativo de la presente causa.

En fecha 18 de marzo de 2011, la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito mediante l cual pide la reposición de la causa debido a que no fue notificado el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del referido Municipio del recurso contencioso tributario interpuesto.

El 25 de marzo de 2011 la representante judicial de la Alcaldía presentó escrito consignado oposición a la admisión del recurso contencioso tributario.

Por sentencia de fecha 25 de marzo de 2011 el Tribunal niega la reposición de l causa solicitada por la representación judicial de la Alcaldía.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2011 el Tribunal ordena abrir una pieza anexa identificada con la letra “A”, con foliatura independiente para el expediente administrativo de la contribuyente consignado por la representación judicial de la Alcaldía.

Por auto de fecha 28 de marzo de 2011 el Tribunal abre articulación probatoria para la oposición la admisión del recurso contencioso tributario planteada el 25 de marzo de 2011 por la representante judicial de la Alcaldía.

Mediante diligencia de fecha 31 de marzo de 2011 la representante judicial de la Alcaldía presenta escrito promoviendo pruebas en la articulación probatoria de la oposición a la admisión del recurso.

Por diligencia de fecha 1 de abril de 2011 el representante judicial de la contribuyente consigna copia certificada de la última acta de asamblea extraordinaria de su representado.

En fecha 14 de abril de 2011 el Tribunal dicta sentencia interlocutoria en la cual decide sobre la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario y admite el referido recurso.

En fecha 06 de abril de 2011 la represente judicial de la Alcaldía interpone apelación en contra de la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario.

Por diligencia de fecha 07 de abril de 2011, la representación judicial de la Alcaldía insiste en la apelación interpuesta en fecha 26 de abril de 2011.

Mediante diligencia de fecha 31 de mayo de 2011 la representante judicial de la Alcaldía consigna escrito de tercería forzosa en el recurso interpuesto.

Mediante auto de fecha 03 de junio de 2011 el Tribual ordena abrir cuaderno separado para la tramitación e incidencia de la tercería forzosa propuesta por la representante judicial de la Alcaldía.

En fecha 06 de junio de 2011 la representación judicial de la contribuyente consigno escrito de promoción de pruebas.

En la misma fecha la representación judicial de la Alcaldía, mediante diligencia consignó escrito promoviendo pruebas.

En fecha 17 de junio de 2011 la representación judicial de la Alcaldía presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la contribuyente.

Por sentencia interlocutoria del 22 de junio de 2011 el Tribunal decide sobre la oposición a la admisión de pruebas anteriormente mencionada, y admite las pruebas promovidas.

En fecha 29 de junio de 2011 la representación judicial de la Alcaldía apela de la sentencia interlocutoria de fecha 22 de junio de 2011, en lo que respecta a la admisión de la prueba de experticia.

Por auto de fecha 06 de julio de 2011 el Tribunal oye la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2011.

En fecha 07 de julio de 2011 el Tribunal ordena librar comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo para la notificación de la prueba de informes promovida por la apoderada judicial del Municipio Baruta.

En fecha 07 de julio de 2011 el Tribunal deja constancia en acta de los expertos designados para la realización de la experticia promovida por la contribuyente.

En fecha 12 de julio de 2011 el Tribunal juramenta a los expertos designados.

En fecha 16 de julio de 2011 la apoderada judicial el Municipio Baruta solicita prorroga de cinco (5) días de despacho para la evacuación de la prueba de informes.

El 18 de julio de 2011 el Tribunal aprueba la prorroga del lapso de prueba para la evacuación de la prueba de informes.

En fecha 19 de julio de 2011 los expertos contables consignan resultados de l experticia evacuada.

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2011 el Tribunal advierte sobre la posibilidad de solicitar aclaratoria o ampliación del informe pericial.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2011 e Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fijó el decimoquinto (15º) día de despacho siguiente para la realización del acto de informes.

El 18 de octubre de 2011 el Tribunal deja constancia de un error en la foliatura y ordena corregir el mismo a partir del folio 303.

El 19 de octubre de 2011 las partes consignan escrito de informes.

El 02 de noviembre de 2011 la representación judicial de la Alcaldía consigna escrito de observaciones a los informes.

El 4 de noviembre de 2011 el Tribunal suspende la presente causa hasta tanto conste en autos la decisión correspondiente a la apelación interpuesta contra la decisión interlocutoria dictada den fecha 22 de junio de 2011.

Por auto de fecha 11 de junio de 2012 el Tribunal ordena corregir foliatura a partir del folio 362 como consecuencia de la comisión de un error involuntario.

Del folio 336 al 429 del expediente judicial aparece incorporado al expediente recaudos relacionados con la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Baruta en contra de la sentencia 22 de junio de 2011 dictada por este Tribunal.

En fecha 01 de junio de 2012 el Tribunal deja constancia de la paralización de la causa desde el 014/11/2012 al 31/05/2012 y ordena notificar a las partes.

El 27 de junio de 2012 el Tribunal deja constancia del vencimiento de los ocho (8) días previstos en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario para las observaciones a los informes. Dice “Vistos” y entra en la etapa para dictare sentencia.

En fecha 03 de diciembre de 2012 el Tribunal deja constancia del error involuntario en el cual incurrió al dictar el auto de fecha 27 de septiembre de 2012, mediante el cual declaró el vencimiento del lapso probatorio y visto el oficio Nº 1681 de fecha 17 de mayo de 2012, con el cual fue enviado a este Tribunal la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en la apelación sobre la admisión de la prueba de experticia, el Tribunal ordena reponer la causa al estado del inicio del lapso para presentar informes.

Por auto de fecha 25 de enero de 2013 el Tribunal ordena abrir una segunda (2da.) pieza del expediente judicial.

El 24 de enero de 2013 la representante judicial de la Alcaldía presentó escrito de informes.

El 25 de enero de 2013 el Tribunal deja constancia de que al acto de informes solamente concurrió la representación judicial de la Alcaldía; en consecuencia declara que no hay lugar a las observaciones a lo informes. Dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia

II

ACTO RECURRIDO

La Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 0435 de fecha 8 de noviembre de 2007, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirma el reparo por omisión de ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, formulado con el A.F. Nº 0851, de fecha 28 de noviembre de 2006.

Por el acto recurrido, se confirma:

La determinación de oficio por la cual la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, exige a la contribuyente una diferencia de impuesto sobre actividades económicas, en el ejercicio fiscal 2004, por la cantidad de Bs. F. 405.785,33.

La multa por contravención, por considerar que se produjo una disminución ilegítima de tributos, impuesta por la cantidad de Bs.F.456.508,50,

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Contribuyente.

   La representación judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, plantea las siguientes alegaciones:

   Consideraciones previas.

   En el desarrollo de este titulo, hace un amplio enfoque de la forma y manera como la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda pretende hacer ver que la contribuyente es una comisionista mercantil.

   Niega que, en algún momento, su representada haya pretendido ser un comisionista y; argumenta, que solamente aspira que se le reconozca una base imponible especial, derivada de su actividad comercial, ampliamente reconocida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia No.00002 de fecha 11 de enero de 2011, de la cual transcribe, lo siguiente:

   (…)

   De los elementos cursantes en autos, se desprende que en este caso la actividad lucrativa desarrollada por la contribuyente dentro del referido ente local y la cual constituye el hecho imponible, es la distribución de un producto o servicio que ha sido elaborado por otra persona, dentro del territorio del Municipio Baruta del Estado B.M. bajo la forma jurídica de concesión y no de comisionista. Así se establece.

   Aclarado lo anterior, se estima que el ingreso o remuneración percibida por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. (Vid. sentencias N.. 05568, 01009, 00731 y 00989 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009, 21 de julio y 20 de octubre de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera Andina Compañía Anónima, Sofesa-Supermotors, C.A. y Auto Mundial S.A., respectivamente).

   En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria, razón por la cual se desestima la denuncia referida al vicio de falso supuesto alegada por la sociedad de comercio contribuyente Rustiaco Caracas, C.A. Así se declara.

   (…)

   Luego, agrega que el mismo Municipio Baruta, después de un amplio estudio de la actividad comercial de los concesionarios, el cual, según indica, puede apreciarse en la exposición de motivos de la reciente reforma de su Ordenanza sobre Actividades Económicas, estableció en la actual Ordenanza de Actividades Económicas, lo siguiente:

   ARTÍCULO 32.-Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera habitual reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes haya sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro semejante.

   PARAGRAFO PRIMERO: En el caso de agencias de publicidad administradores y corredores de bienes inmuebles , corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingresos brutos solo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

   PARAGRAFO SEGUNDO: En el caso de los concesionarios de vehículos nuevos al detal, se entenderá como ingresos brutos el margen de comercialización obtenido producto de la diferencia entre el precio de venta final del vehículo y el precio al cual fue adquirido al mayorista.

   (N. y mayúsculas)

   Sobre la base de estas transcripciones, expone:

   Que el Tribunal Supremo de Justicia y el propio Municipio Baruta, tienen muy claro el fin que persiguen las concesionarias de vehículos nuevos, en especial su representada Motores La Trinidad, C.A, lo cual, afirma, se puede verificar al hacer un simple análisis tanto de la Sentencia, antes señalada, como del artículado reformado en la reciente ordenanza, ya que el mismo M. en su actual reforma, establece de manera objetiva la base imponible dirigida a los Comisionistas Mercantiles en el Parágrafo Primero del artículo 32; y el su Parágrafo Segundo, el reconocimiento de una Base Imponible Especial, para el sector de Concesionarios de vehículos nuevos, la cual se crea de manera indudable para no violar los principios Constitucionales.

   Por otra parte, reproduce los argumentos expresados en el recurso jerárquico relacionados con el fondo del asunto controvertido referidos a:

   Que “…el Órgano Municipal (sic) centro la disputa en determinar si la empresa que hoy representamos ostenta la calidad de mandatario o agente comisionista , lo cual debemos insistir (…) que no es nuestro fin que se nos reconozca como tal, sino que por el contrato se haga de parte de ustedes un análisis más a fondo de la real ganancia que obtiene mi representada por la actividad mercantil desarrollada.”

   Que “…cuando en el contrato se LIMITAN las facultades del tanta veces mencionado contribuyente de marras, lo hace con un fin determinado, el cual es la simple liberación por parte de la ensambladora o casa matriz de la responsabilidad frente al real propietario por algún desperfecto, que no es más que el consumidor final del bien mueble.” (N. y mayúsculas en la transcripción)

   Que el principio de la “Realidad sobre la Forma”, el cual que debe prevalecer en cualquier relación, no es tomado en cuenta por la Alcaldía del Municipio Baruta.

   Que la Alcaldía se “…centró en determinar una supuesta omisión de ingresos brutos de una manea acomodaticia y a señalar que mi representada solicitaba el reconocimiento por parte de la Administración Municipal como comisionista mercantil, y es por lo que la Resolución hoy recurrida adolece de vicios tanto en la aireación de los hechos como en el derecho…”

   Confiscatoriedad del tributo en la errada forma en que fue determinado.

   En el contexto de esta alegación, luego de una hacer referencia a los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagratorios de los principios de progresividad y no confiscatoriedad, y de una amplia explicación sobre la capacidad económica del y su afectación como consecuencia de tributos confiscatorios, para lo cual cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: A.R. & Cia; y de transcribir el artículo 13 del Decreto con R. y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.390 Extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999, de la siguiente manera: “Las administraciones estadales y municipales , dentro del ámbito de sus respectivas competencia, procurarán que sus impuestos , tasas y tributos a las actividades de industria y comercio no atenten contra las inversiones en términos de ser confiscsatorios.” (N. y subrayado en la transcripción)

   Igualmente, transcribe sentencia No 307 de fecha 06 de marzo de 2001; sentencia de fecha 19 de febrero de 2004, caso: C.M., C.A; sentencia de fecha 07 de agosto de 2001, caso: F.T.J. y L.B.G.; y sentencia de fecha 04 de febrero de 2004, caso: G.H., todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Culmina esta alegación, señalando:

   Que “…bajo el esquema en que se traduce dicha relación empresa matriz – concesionario, la Administración municipal debió determinar el impuesto en forma sensiblemente distinta a como se hizo en a resolución de marras, toda vez que la misma parte del principio de estimar la base imponible sobre le monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, que devenga nuestra representada en virtud de la actividad especial que desarrolla la empresa que hoy representamos (…) De tal manera que si no tomamos como ingreso bruto el margen de comercialización de la empresa (…) indubitablemente se estaría vulnerando a todas luces el principio de la capacidad contributiva como manifestación de justicia tributaria y consecuencialmente haciendo del tributo un efecto confiscatorio…•

   Decisiones dictadas sobre controversias similares en el Municipio Baruta.

   Bajo este concepto, como alegación, el apoderado judicial de la contribuyente señala casos precedentes en los cuales, según expresa, puede encuadrar el presente caso. En ese sentido, indica: la sentencia dictada el 07 de mayo de 2008, expediente AF48-U-2003-0001209, en la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir sobre la apelación interpuesta por el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo del Área Metropolitana de Caracas, caso: C.A, C., declara sin lugar la apelación interpuesta por el mencionado municipio y confirma la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia; la sentencia número 0002 de fecha 11 de enero de 2011, de la Sala Político Administrativa, caso: Rustiaco Caracas, C.A.

   Concluye este alegato, expresando:

   Que “...tomando en cuenta las recientes sentencias mencionadas, podemos concluir que si no es tomado como ingreso bruto el margen de comercialización de la empresa (…) se estaría vulnerando a todas luces el principio de la capacidad contributiva como manifestación de justicia tributaria y consecuencialmente haciendo del tributo un efecto confiscatorio…”

2. De la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   La representante judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en su escrito de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

   Niega que la Resolución impugnada incurra en el vicio de falso supuesto alegado de forma genérica y sin fundamento legal por parte de la recurrente.

   Al desarrollar este planteamiento, transcribe las sentencias números 01752 de fecha 27 de julio de 2000 y 01117 de fecha 19 de septiembre de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo, para luego exponer:

   Que “ En el presente caso, la Administración Municipal Tributaria al momento de hacer ka correspondiente auditoria, inicio el procedimiento administrativo correspondiente y, luego de sustanciarlo, verificó los hechos jurídicos relevantes, constatando que la sociedad mercantil Motores La Trinidad, C.A, no declaró la totalidad de sus ingresos brutos como le correspondía hacerlo, en virtud de la actividad económica que desarrolla dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta, por lo que al verificar el supuesto de hecho contenido en la Ordenanza (…) vigente para la época aplicó el reparo y la sanción correspondiente.”

   Que “…la recurrente obtuvo durante el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Baruta, por el ejercicio de la actividad de compra y venta al detal de vehículos automotores marca Chevrolet sus repuestos, accesorios y servicio de taller para la garantía de ventas y reparaciones de los mismos y, según se desprende de sus cuentas contables, cuentas de ingresos, de costos y de gastos, de la declaración del impuesto sobre la Renta (ISLR) – ingresos propios de la actividad-, de las declaraciones del impuesto al valor agregado (IVA) –debitos fiscales (correspondientes a las ventas internas)-, donde declaran la totalidad de sus ingresos por ventas de vehículos y repuestos, así como de las declaraciones de ingresos brutos presentadas ante la Administración Tributaria Municipal, que existe una diferencia entre los ingresos brutos investigados y los ingresos brutos declarados. (Negrillas en la transcripción)

   Que “…se evidencia del expediente administrativo que la recurrente suscribió dos (2) contratos de venta y post-venta del concesionario de fecha 16 de julio de 2002 y 16 de julio de 2005, los cuales estipulaban que la actividad comercial desarrollada por la recurrente, es la venta de vehículos automotores y sus repuestos, actividad que se realiza en calidad de comisionista o consignatario mercantil…”

   Que “…la relación existente entre ambos, es la de comprador y vendedor, ya que –como lo señalo la Administración Municipal-los vehículos objeto de venta son de su propiedad; los ingresos obtenidos por las ventas realizadas son contabilizadas totalmente en las cuentas de ingresos referentes a “ventas de vehículos”, sin que fuesen restituidos a General Motors Venezolana, C.A; los referidos contratos no evidencian los elementos del contrato de comisión mercantil; la recurrente declara como parte de su costo de venta, el precio de adquisición de los vehículos que comercializa y, declara como ingreso bruto, a los fines de la determinación del impuesto sobre la Renta, la totalidad del precio de venta de los vehículos, todo lo cual evidencia la naturaleza de compra-venta mercantil de la relación de ambas sociedades mercantiles.” (Negrillas en la transcripciòn)

   Que “…de los referidos contratos no se evidencia cláusula alguna que se refiera al margen de comercialización que alega la recurrente, donde al menos se exprese el porcentaje o comisión que va a percibir por las ventas de los vehículos automotores.”

   Que “…quedó demostrado en el Acta Fiscal No. 0851 de fecha 28/11/2006, la recurrente no tiene carácter de comisionista, toda vez que (sic) esta vende a terceros, los vehículos automotores que le compra a General Motores Venezolana, C.A., tal y como podría vender bienes de su propiedad cualquier otro comerciante que se dedique a la venta de bines muebles que al optar por comprar de su proveedor los bienes objeto de comercio, adquiere la propiedad de los mismos, con el fin posteriormente de venderlos…”

   Al contradecir el falso supuesto de derecho planteado por el apoderado judicial de la contribuyente, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, señala:

   Que “La Administración Tributaria Municipal no aplicó ni interpretó erróneamente la norma en la cual se fundamento para dictar su decisión. Esto es, en el artículo 105 de la referida Ordenanza, ya que ésta es la aplicable al caso, por haberse materializado el incumplimiento de un obligación por parte de la contribuyente, como lo es la declaración de la totalidad de sus ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005 y, como consecuencia de ello, se le formuló el reparo correspondiente y se le impuso la multa por disminución ilegítima de ingresos tributarios para el período fiscal investigado.”

   Al refutar el planteamiento del apoderado judicial de la contribuyente mediante el cual alega que el acto recurrido es violatorio de los principios de progresividad y no confiscatoriedad, la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, lo hace en los siguientes términos:

   En cuanto al principio de no confiscatoriedad, luego de transcribir la sentencia No. 0002 de fecha 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considera que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta “…aplicó correctamente las normas que establece la Ordenanza aplicable respecto a la base imponible, esto es, los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período fiscal auditado, por las actividades económicas efectuadas dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta. De igual forma, aplicó correctamente las normas referidas al cálculo de dicha base imponible, que según la Ordenanza de Actividades Económicas del año 2005, debe hacerse de conformidad con lo establecido en su artículo 31.”

   También indica que la contribuyente invoca la violación del principio de la no confiscatoriedad, sin aportar pruebas. Al respecto, expone:

   Que “…pudo constatarse, tanto de las declaraciones definitivas de renta, de las declaraciones del impuesto al valor agregado, de los estados financieros de la recurrente, así como de las facturas de ventas de vehículos que constan en el expediente administrativo, que efectivamente declaró la totalidad de los ingresos obtenidos por la venta de vehículos y repuestos que hace al consumidor final y no la comisión o margen de comercialización, que como supuesto comisionista razón por la cual, se evidencia que compra los vehículos a la referida sociedad mercantil y después los vende, pero bajo los esquemas de precios y parámetros establecidos por la casa matriz.”

   Que “del cotejo del monto del reparo y la multa impuesta a la recurrente con su capital, no constatarse el aludido carácter confiscatorio porque su monto rebase sobradamente su capital social, pues sí tomáramos en cuenta solamente los montos reflejados en los estado de ganancias y pérdidas del ejercicio fiscal auditado, el reparo y la multa impuesta por la Administración, no representa un porcentaje elevado que haga peligrar su situación financiera, contrariamente a lo pretendido por ésta.”

   Que “… cuando se alega la confiscatoriedad de un tributo, el recurrente no puede limitarse a hacer simples afirmaciones de hecho, sino que tiene la carga de probar éstas para que el Juez pueda llegar a la convicción que, en efecto, se ha producido una transgresión a dicho principio constitucional.”

   En relación al principio de progresividad, expresa: “…implica que el tributo a pagar por el contribuyente debe ser directamente proporcional al ingreso bruto obtenido por éste, en tal sentido la Administración al verificar que la actividad comercial realizada por la recurrente es la compra de vehículos para su posterior reventa, aplicó la base imponible correspondiente (…), por ello actuó apegada a derecho.”

   En relación con la alegación de la violación al principio de la realidad sobre las formas, planteada por la contribuyente, expresa que este principio es de aplicabilidad directa en materia laboral, sin embargo, el mismo se ha extendió a otras ramas del derecho, como por ejemplo la tributaria. Así, en materia tributaria se ha declarado que cuando existe un abuso de la forma jurídica con el propósito fundamental de eludir o atenuar el efecto normal de la ley tributaria, el juzgador debe apartarse de la forma de los negocios para atribuirle su verdadero significado.

   Expresa que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, “…realizó un estudio minucioso de los contratos de venta y post-venta de concesionario, suscritos entre Motores la Trinidad, C.A y General Motors Venezolana,C.A, (…) realizó una auditoria a los estados de ganancias y pérdidas, balance de comprobación, así como también se verificaron las facturas emanadas de cada una de las sociedad mencionadas y declaraciones de Impuesto sobre la Renta (…) e Impuesto al Valor Agregado (…) del año objeto de fiscalización .2004, impositivo 2005-, por lo que no se basó de forma exclusiva en un solo hecho soportado en los documentos mencionados , sino que se estudió a fondo el caso…”

   Concluye esta alegación señalando que la actividad probatoria desplegada por la contribuyente, durante el proceso, no logro demostrar la supuesta violación al principio de la realidad sobre la forma tal como fue alegada.

   Por último, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, al contradecir el señalamiento efectuado por el apoderado judicial de la contribuyente de la existencia de decisiones precedentes sobre el casos similares de reparos a concesionarios de vehículos, expresa que se tratan supuestos distintos, en los cuales existían contratos de comisión mercantil, mientras que en este caso la contribuyente no es calificada como comisionista.

   IV

   PRUEBAS.

   Durante el lapso probatorio el apoderado judicial de la contribuyente promovió las siguientes pruebas: merito favorable de los autos, especialmente el que se desprende del contrato celebrado entre la contribuyente y la empresa Chevrolet de Venezuela, copia de la Ordenanza Municipal sobre el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y de Índoles Similares del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 25 de noviembre de 2009; experticia contable; y consignó copia simple de la Sentencia No. 0002 de fecha 11 de enero de 2011 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, promovió las siguientes pruebas: Merito favorable de autos y de cualquier documento incorporado a los autos; escrito contentivo del recurso contencioso tributario y sus anexos; copia simple del documento constitutivo y estatutario de la empresa Motores La Trinidad, C.A.; copia simple del documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 04 de febrero de 2011, otorgado al ciudadana C.M., en su supuesto carácter de Director de la empresa Motores La Trinidad, C.A.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Del Contenido del acto; de las alegaciones expuestas en su contra, en el escrito recursivo; y de los planteamientos efectuados por la representante judicial de la Alcalde a del Municipio Baruta del Estado Miranda, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 0435 de fecha 8 de noviembre de 2007, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirma el reparo por omisión de ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, con fundamento en el cual se exige una diferencia de impuesto sobre actividades económicas, por la cantidad de Bs. F. 405.785,33 y ser impone multa por disminución ilegítima de tributos, por la cantidad de Bs.F.456.508,50.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Punto previo.

   Antes de emitir decisión sobre el fondo de la controversia, el Tribunal considera la necesidad de pronunciarse, previamente, sobre la alegación de violación de los principios de progresividad y no confiscatoriedad, en los cuales habría incurrido el acto recurrido, según lo estima el apoderado judicial de la contribuyente y lo refuta la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   A ese respecto, advierte el Tribunal que la representación judicial de la contribuyente manifestó que la Administración Tributaria Municipal vulneró los principios constitucionales de progresividad y no confiscatoriedad previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, este Tribunal estima necesario observar lo dispuesto en las normas constitucionales contentivas de los principios que se denuncian como lesionados, las cuales establecen:

   Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

   .

   Artículo 317. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

   . (Destacado de la Sala).

   Aprecia el Tribunal que, en el primero de los artículos transcritos, el principio de la progresividad aparece adoptado con el fin de que los contribuyentes soporten las cargas tributarias en la medida económica y real que tácticamente le viene dada a un sujeto frente a su propia situación fiscal en un periodo determinado, medida con base a la cual aportan la contribución debida al Estado.

   Lo anterior significa que el referido principio contiene un doble propósito, por un lado, se erige como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; por el otro, como limite material al ejercicio de la potestad tributaria, aunado a ello habría agregar que la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuestas por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición del Poder Público.

   Ahora bien, para determinar si se ha violado tal precepto es necesario contar con múltiples elementos, que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva en relación, en este caso, al Impuesto municipal sobre actividades económicas, sino que sería preciso una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con la Administración Tributaria, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales.

   Así mismo, debería conocerse la totalidad de los balances, declaraciones de impuestos, estados financieros de ganancias y pérdidas; y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en el período fiscal objeto de la fiscalización.

   Por otra parte, en relación a la prohibición del efecto confiscatorio del tributo, advierte el Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01571 del 20 de septiembre de 2007, caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A. dejó sentado lo siguiente:

   (…) Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, en virtud de que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

   En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos

   .

   Sobre la base de los conceptos que anteceden y a fin de verificar la denuncia formulada por la parte contribuyente, de las actas del expediente y en concreto de la actuación fiscal, advierte el Tribunal que la contribuyente obtuvo ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado B.M., por el ejercicio de las actividades comerciales, gravables con la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal número Extraordinario 346-10/2002 de fecha 30 de octubre de 2002.

   Ha reiterado la Sala Constitucional y también la Sala Político Administración de Tribunal Supremo de Justicia que la confiscatoriedad de un tributo demanda una intensa actividad probatoria por parte del contribuyente, razón por la cual, apreciando el Tribunal que en el presente caso si bien el apoderado judicial de la contribuyente hizo una amplia alegación sobre la violación de este principio; sin embargo, no aporta suficientes pruebas que permitan al Tribunal apreciar que, efectivamente, la diferencia de impuesto que se le exige a la contribuyente en el ejercicio fiscal 2004, sea violatorio del principio de la progresividad, tampoco que el impuesto exigido sea confiscatorio. Así se declara.

   Del fondo de la Controversia.

   Considera el Tribunal que la decisión sobre el fondo de la controversia conlleva a dilucidar la base imponible sobre la cual debe tributar la contribuyente en el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, por la actividad económica desarrollada en el jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, como consecuencia del reparo que le ha sido confirmado por el acto recurrido, al considerar dicha Alcaldía que tal base imponible está constituida por la totalidad de los ingresos brutos provenientes de la venta al detal de vehículos automotores y repuestos para vehículos.

   A ese respecto, advierte el Tribunal que la Alcaldía del Municipal consideró que la contribuyente, en el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, obtuvo ingresos brutos provenientes del desarrollo de la actividad económica, antes mencionada, por la cantidad de Bs. 51.623.381.996.60, mientras que en su declaración definitiva de ingresos brutos, para ese mismo ejercicio fiscal y proveniente del desarrollo de la referida actividad, declaró la cantidad de Bs. 6.536.122.689,00, surgiendo así una diferencia de ingresos brutos no declarados, por la cantidad de Bs.45.087.259.307,60, sobre la cual, la alcaldía exige una diferencia de impuesto por la cantidad de Bs. 405.785.333,97 e impone una multa por contravención, por la cantidad de Bs. 456.508.500,49, al considerar que hubo una omisión ilegitima de tributos.

   Por su parte, el apoderado judicial de la contribuyente, luego de una amplia explicación sobre la pretensión del acto recurrido de imputarle una pretensión a su representada de querer ser una comisionista mercantil para posteriormente, ante la inexistencia de un contrato de esa naturaleza, negarle tal posibilidad y requerirle el impuesto por una presunta omisión de ingresos brutos, considera que, contrariamente a lo señalado por la Alcaldía, el ingreso bruto del ejercicio fiscal lo constituye el margen de comercialización derivado del precio que se toma de la ensambladora de los vehículos vendidos y el precio al cual se venden dichas unidades al consumidor final, para lo cual hace valer su condición de concesionaria de vehiculo que se evidencia del “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario” que tiene firmado con la empresa General Motors, C.A.

   Agrega, que su representada se rige por los precios sugeridos por la empresa matriz según listado de precios elaborado por ella, es decir, fija el margen de comercialización y la utilidad de la empresa que representa.

   El Tribunal a los fines de emitir su pronunciamiento, advierte que un primer aspecto a precisar deviene de la naturaleza jurídica que se le asigne al “Contrato de Venta y Post Venta de Concesionario”, existente entre la contribuyente y General Motors Venezolana, C.A, sobre la base del cual la contribuyente vende los vehículos automotores.

   Así, para la Alcaldía, del referido contrato se evidencia que el negocio jurídico entre ambas empresa es simplemente un compra venta mercantil; en consecuencia, los ingresos brutos del ejercicio fiscal deviene de las ventas realizadas. Para la contribuyente, se trata de un contrato que la convierte en una “Concesionaria de Vehículos” de las marca Chevrolet, a través de cual obtiene ingresos brutos proveniente de su comercialización, representados por el margen de comercialización.

   Ahora bien, una vez revisado el referido contrato, para el Tribunal no hay dudas que en el mismo subyace una encomienda a cargo de la contribuyente, consistente en la venta o distribución de vehículos marca Chevrolet, en los términos pactados en ese “Contrato de Venta y Pos –Venta de Concesionario” en el que; como consecuencia de la aceptación de ese encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será la diferencia entre el precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil General Motors Venezolana C.A y el que obtenga la contribuyente del consumidor final.

   No obstante, la anterior consideración el Tribunal observa que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, descarta el hecho que la contribuyente sea una “CONCESIONARIA” sobre la base del análisis que hace de los siguientes documentos: el “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario”, firmado entre Motores La Trinidad, C.A, y la sociedad mercantil General Motors Venezolana, C.A; del cual deduce que el negocio jurídico entre las partes, tanto exteriorizado documentalmente como ejecutoriado es el de compra-venta mercantil; las declaraciones definitivas de rentas; las declaraciones de impuesto al valor agregado y los estado financieros de la contribuyente.

   Constata el Tribunal que el mencionado de “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario”, aparece incorporado a los autos en los folios 93 al 174 de la Pieza Anexa “A” del Expediente Judicial, (Asunto AP41-U-2011-000050), contentiva de la copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, consignado a los autos por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, del cual se obtuvo información que aparece señalada en el acto recurrido (folio 32 y 33 del expediente judicial – Asunto AP41-U-2011-000050), en los siguientes términos:

   (…)

   3. La cláusula 2.1.a del contrato dispone que GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. “concede al concesionario el derecho no exclusivo de (…) adquirir vehículos automotores nuevos distribuidos por GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A, para la reventa, así como sus repuestos y accesorios relacionados…”

   4. La cláusula 3.2 regula expresamente la venta de vehículos al concesionario, de modo tal que es inequívoca la intención de las partes de proceder a la compra-venta continuada de vehículos automotores, actuando MOTORES LA TRINIDAD, C.A, como comprador. Especialmente, la cláusula 3.2.C, regula la política de precios de compra de los vehículos por parte de la recurrente, conforme con la tabla de precios suministrada por GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A, para la compra por MOTORES LA TRINIDAD, C.A. de los vehículos comercializados.

   5. La cláusula 7.2 A regula el supuesto de asistencia de terminación del contrato, caso en el que los vehículos automotores propiedad de MOTORES LA TRINIDAD, C.A., podrían ser adquiridos por GENERAL MOTORS VENEZOLANA, C.A. de lo que se deduce que tales vehículos son transferidos en plena propiedad a la recurrente. Si como pretende la impugnante, el contrato fuese uno de comisión mercantil, el comisionista estaría obligado, tal como lo dispone el artículo 380 del Código de Comercio, a tomar las medidas de conservación necesarias de las mercancías que serían, en caso, propiedad del comitente, lo que no ocurre en el caso de autos.

   (N., subrayado y mayúsculas en la transcripción)

   De tal manera, según la anterior transcripción, entiende el Tribunal que para el acto recurrido el negocio jurídico existente entre la contribuyente y General Motors Venezolana, C.A, es el de una compra venta mercantil.

   Ahora bien, llama la atención del Tribunal que el “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario”, antes mencionado, en criterio de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, sirve para calificar el negocio jurídico como de “Compra-Venta Mercantil”; sin embargo, no pareciera tener validez alguna para aceptar a la contribuyente como una “Concesionaria de Vehículos”, tal como es su pretensión, no obstante que en el encabezamiento de ese contrato, al identificar a la contribuyente, se señala: “ (…) por una parte; y por la otra, MOTORES LA TRINIDAD,C.A. (…), en lo sucesivo y a los efectos de este contrato denominada el “CONCESIONARIO…”; que además, en las cláusulas escogidas por el acto recurrido, para la finalidad antes indicada, se le da dicho tratamiento y; por último, que en el “Glosario de Términos” del mencionado contrato, se lee, en el número 4 (folio 164 de la misma Pieza “A” del expediente judicial-Asunto AP41-U-2011-000050): “Concesionario: La sociedad de anónima, sociedad, sociedad de responsabilidad limitada o propiedad individual que firma el Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario.”

   Luego, sobre la base de tales menciones, el Tribunal considera que sí el referido “Contrato de Venta y Post-Ventas de Concesionario” es válido para considerar que el negocio jurídico entre General Motors Venezolana, C.A y Motores La Trinidad C.A, es una compra-venta mercantil, también es válido para considerar que la contribuyente Motores La Trinidad, C.A, es una concesionaria de vehículos que desarrolla su actividad económica en jurisdicción del Municipio Baruta. Así se declara.

   Otro elemento que el acto recurrido consideró suficiente y capaz para apreciar que el negocio jurídico que se desprende del “Contrato de Venta y Post – venta de Concesionario”, es una compra-venta mercantil, son las declaraciones definitiva de rentas (impuesto sobre la renta) de la contribuyente.

   En efecto, considera la Alcaldía que en dichas declaraciones (impuesto sobre la renta) la contribuyente incluye como costos los precios pagados a General Motors Venezolana, por las compras de vehículos, razón por la cual estima que los ingresos brutos declarados por la contribuyente para el impuesto sobre la renta, al estar afectados por los costos, son demostrativos que la contribuyente simplemente realiza una operación de compra venta mercantil; en consecuencia, los ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos, anteriormente comprados, declarados para el impuesto sobre la renta constituyen, al mismo tiempo, la base imponible para el impuesto municipal, en los términos que fueron reparados.

   Discrepa el Tribunal del supuesto fáctico del cual parte la Alcaldía para considerar que, en el presente caso, por el hecho de haber incluido como costos en la declaración de impuesto sobre la renta las compras de lo vehículos, esto sea suficiente elemento para precisar que la base imponible del impuesto municipal reclamado a la contribuyente, está representado por los ingresos brutos provenientes de las ventas de los vehículos.

   Por esa razón, ante los alegaciones y argumentos efectuados por la contribuyente, el Tribunal advierte sobre la necesidad que tiene de analizar, previamente, la procedencia o no de la aplicación preferente del régimen jurídico contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar se refiere, sobre las disposiciones jurídicas dictadas por el Municipio Baruta del Estado Miranda, consagradas en la correspondiente Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, aplicables por razón del tiempo para el caso de autos.

   En este análisis, se hace imprescindible valorar y declarar si en la resolución impugnada existe la necesaria y obligada congruencia entre los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron y fundamentaron la actuación de la administración fiscal municipal en el presente caso, con los fines jurídicos por ella perseguidos al emitir el acto administrativo recurrido. Sobre la base de ese análisis, habrá de decidir el Tribunal si la actuación administrativa de la Alcaldía del Municipio Baruta en el acto recurrido es o no contraria a derecho.

   En tal sentido, estima pertinente el Tribunal iniciar su análisis a partir del contenido y alcance del dispositivo constitucional, definitorio, delimitativo y; por tanto, condicionante del ejercicio de las distintas potestades tributarias reconocidas a las entidades territoriales, incluida la municipal, expresado en el artículo 156, numeral 13 de la Carta Magna.

   La referida normativa consagrada en el texto fundamental dispone lo siguiente:

   Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

   (…omissis...)

   13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales o municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

   Para el análisis del dispositivo constitucional, antes transcrito, considera importante este juzgador destacar la relevancia del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 7 de la Carta Magna, que en su texto expresa: “…La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetas a esta Constitución…”. Tal supremacía y preeminencia normativa fácilmente apreciable del contenido de la norma se complementa con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 334 Constitucional que establece: “…En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio decidir lo conducente...”.

   De esta superioridad y jerarquía normativa derivan los efectos vinculantes y directos de la Carta Magna, así como la prevalencia de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico en ella consagrado; mediante sus disposiciones se distribuye y se le da contenido y alcance a los poderes y potestades del Estado en ella establecidos; se consagran los derechos y garantías ciudadanas fundamentales, así como las prestaciones que los órganos del Poder Público deben procurar para garantizar los fines o cometidos estatales.

   Esta supremacía de los principios y disposiciones constitucionales sobre todas las disposiciones jurídicas que conforman nuestro ordenamiento, igualmente determina el sistema de fuentes formales del derecho y la validez de cualquier ley, instrumento jurídico de rango sublegal, y actos de la administración, validez que dependerá del respeto y sujeción a esas disposiciones; en consecuencia, cualquiera acto estatal, disposición legal o sublegal, o acto administrativo que contravenga o se aleje de los preceptos constitucionales, será declarado nulo.

   Sobre este particular, el Máximo Tribunal de la República ha reconocido el carácter fundamental del principio de supremacía constitucional, destacando que esta fundamentalidad puede ser vista desde varios aspectos: “… fundamentalidad jerárquica que lo hace prevalecer sobre las reglas, es decir, sobre las normas que lo desarrollan, pero que en todo caso, no lo agotan (…); fundamentalidad lógico-deductiva, porque comprende la posibilidad de derivar de él otras normas tanto de origen legislativo como judicial; fundamentalidad teleológica, por cuanto fija los fines de las normas que lo desarrollan; …”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-01-01. Caso: B.H., S.R.L.).

   Sentado de manera previa, el carácter indiscutido de la preeminencia jerárquica de la normativa constitucional en nuestro derecho positivo, este tribunal procede al análisis de lo dispuesto en el numeral 13 del 156 del artículo de la Carta Magna, a cuyo efecto realiza las siguientes consideraciones:

   Este artículo que consagra de manera expresa las competencias del Poder Público Nacional, faculta a sus órganos para dictar la legislación que garantice la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias (nacional, estadal y municipal) y; en tal sentido, define y consagra principios, parámetros y limitaciones, especialmente, para la determinación de tipos impositivos o alícuotas de tributos estadales o municipales.

   Del contenido de esta norma se advierte la asignación al Poder Público Nacional, de una facultad armonizadora en materia tributaria, la cual necesariamente debe ser ejercida mediante instrumentos jurídicos de naturaleza legal.

   En efecto, el Constituyente, sin dejar de reconocer la autonomía que tienen los municipios para crear, recaudar e invertir sus ingresos y en razón de ello dictar las ordenanzas para regular los tributos que tienen asignados, consideró primordial, que en aras de procurar la unidad y supremacía del interés de la Nación, y garantizar que se alcance los fines y objetivos económicos y fiscales plasmados en la nueva carta fundamental, reconocerle al Poder Público Nacional un rol armonizador, ordenador, en lo que a regulación de tributos municipales se refiere. De esta facultad se derivan limitaciones y condicionantes para el ejercicio por parte de los municipios del poder tributario que, igualmente por mandato constitucional, le ha sido reconocido a la esfera de su competencia.

   Lo antes expuesto está acorde con afirmado por el Máximo Tribunal en fallo dictado por la Sala Constitucional en fecha 12 de diciembre de 2002. Caso: COVEIN, al expresar: “…Entiende la Sala, que cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la Norma Suprema,…”

   Así, de los principios, contenido y alcance del sistema tributario consagrado por el Constituyente, surgen una serie de limitaciones que condicionan y restringen el ejercicio del poder tributario que le ha sido asignado a los distintos entes territoriales. Estas limitaciones han sido calificadas por un sector de la doctrina en limitaciones expresas, que son las explícitamente consagradas como prohibiciones o como principios de obligatorio acatamiento, tales como el principio de legalidad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva, entre otros; y las denominadas no expresas, dentro de las cuales destaca las limitaciones derivadas de la distribución de las materias rentísticas o fuentes tributarias asignadas al poder nacional, estadal o municipal, generándole a cada ente territorial la imposibilidad de invadir la esfera competencial tributaria atribuida a un nivel político territorial distinto.

   En cuanto a la competencia de coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias atribuidas por el Constituyente al Poder Nacional, en el numeral 13 del artículo 156 del texto fundamental, estima este juzgador que, una vez que el legislador nacional establece, define y concreta principios, parámetros y limitaciones guiados a hacer efectiva la facultad armonizadora, ellos adquieren el carácter de una “limitación expresa” que indefectiblemente condiciona el ejercicio del poder tributario reconocido a los Estados y Municipios. Así se declara.

   Por otra parte, es importante destacar que en la regulación del texto constitucional para los ingresos de los municipios, el artículo 179 prevé, entre estos, “... los impuestos sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…”. Tal consagración constitucional, impone a los municipios que, en el ejercicio del poder de creación y organización de este impuesto, necesariamente tienen que ajustarse a lo previsto en todos los dispositivos constitucionales referidos a la materia tributaria, así como a los establecidos en las leyes nacionales que, por mandato constitucional, le sean aplicables.

   De manera pues, para el caso de autos, las normas constitucionales referidas al ejercicio de la autonomía tributaria municipal, deben ser obligatoriamente interpretadas de manera armónica, concordante y unitaria, con el conjunto de disposiciones constitucionales que regula la organización y funcionamiento de los municipios, en especial las de carácter impositivo y; en razón de ello, en su interpretación y aplicación debe respetarse el carácter principal y preferente, que detentan los principios y limitaciones constitucionales que informan y determinan el funcionamiento del sistema tributario venezolano en general, así como las disposiciones que consagran las competencias y facultades del Poder Nacional y de los estados; todo ello, en atención al principio de supremacía y preeminencia jerárquica que tienen las disposiciones constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico. Así se declara.

   En este orden de ideas, concluye este tribunal que sólo a partir de la interpretación sistemática y unitaria del texto constitucional que regula la materia impositiva, es posible establecer el verdadero sentido y alcance de la autonomía tributaria municipal; el equilibrio necesario entre las distintas potestades y competencias tributarias asignadas a los entes territoriales; y la legitimidad constitucional de la intervención del Poder Público Nacional en la regulación para el ejercicio del Poder Tributario por parte del Municipio.

   Ahora bien, en ejecución del mandato del Constituyente de 1999, la Asamblea Nacional dictó la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que contiene innovaciones con respecto a la ley que anteriormente regulaba el régimen municipal. Para el caso de autos, son de especial importancias las contenida en la normativa que regula el impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, en particular, todo lo relativo a los elementos que lo configuran: hecho imponible y presupuestos materiales constitutivos del mismo; jurisdicción fiscal; conceptualización, elementos, criterios definitorios y de cuantificación de su base imponible, entre los cuales destacan: la definición de los ingresos brutos, los elementos de exclusión y deducibilidad de la base imponible y las bases imponibles específicas o particulares.

   Esta regulación de la materia impositiva consagrada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es una expresión del ejercicio de la facultad armonizadora de las distintas potestades tributarias atribuida al Poder Público Nacional. En dicha regulación, sin lugar a dudas, en atención a lo dispuesto en el texto fundamental, es condicionante y de aplicación obligatoria y preferente para el Municipio en la creación, organización y recaudación de sus tributos, y para el caso de autos, cuando el municipio dicte la ordenanza creadora y reguladora del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar.

   Este criterio se reafirma con la disposición contenida en el artículo 285 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2005, en cuyo dispositivo se expresa: “…Las normas en materia tributarias contenidas en esta Ley entrarán en vigencia el 1° de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley, serán de aplicación preferente sobre las normas de la Ordenanza que regulen en forma distinta la materia tributaria…”. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de las disposiciones tributarias contenidas en esa ley orgánica, toda esa normativa es de aplicación preferente y obligatoria para los municipios, tanto para los casos en que la materia estuviese regulada en forma distintas por las ordenanzas, como para los supuestos previstos en la ley orgánica pero no regulados en las Ordenanzas.

   Determinada por este Tribunal, en el forma precedentemente indicada, la aplicación preferente y obligatoria por parte de los municipios, de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en particular, para el caso de autos, la regulación referida al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar; ante los fines pretendidos por la administración municipal al dictar este acto recurrido, debía analizarse previamente, la regulación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, consagrada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.806 de fecha 10 de abril de 2006, reimpresa por error material en Gaceta Oficial ordinaria N° 38.421 del 21 de abril de 2006, particularmente en lo relativo a su base imponible y a la forma de su cuantificación, en especial, lo consagrado en los artículos 209 y 210 eiusdem, correspondientes a los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente desde 0l de enero de 2006, este Tribunal procede de seguidas a analizar la correspondiente normativa aplicable al caso, la cual es del tenor siguiente:

   Artículo 209: La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos y convenios celebrados a tales efectos.

   Artículo 210: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

   El supra transcrito artículo 209, de novedosa incorporación en el texto legal que desarrolla los principios constitucionales relativos al Poder Público Municipal, tiene por objeto unificar, establecer y escoger, con claridad y precisión, cuál es la base imponible del denominado impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio, o de índole similar, antes denominado patente de industria y comercio. En tal sentido, señala que la base imponible será los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente, por las actividades económicas u operaciones que se hayan ejercido en jurisdicción del Municipio o se reputen allí ocurridas.

   Con la escogencia, consagración y unificación de la base imponible para el referido impuesto, el legislador nacional persiguió uniformar dicha base y eliminar los variados conceptos que, en las distintas ordenanzas reguladoras de este impuesto, cada municipio venía utilizando como base de cálculo para determinar este tributo. Ciertamente, durante el tiempo anterior a los criterios orientadores que sobre esta materia emitió con posterioridad el Máximo Tribunal de la República, los dispositivos municipales venían señalando que este impuesto se calculaba sobre el volumen de venta, volumen de operaciones efectuadas, volumen de ingresos, capital, ventas, y otros.

   La situación precedente motivó y obligó a que, en numerosas oportunidades, los contribuyentes tuviesen que acudir a la vía jurisdiccional para precisar lo que debía entenderse por tales conceptos, dando así origen a reiterados pronunciamientos judiciales, hoy unánimemente aceptados y conocidos. Las sentencias dictadas al respecto se orientaron, en el sentido de que, por cuanto el impuesto gravaba el ejercicio de una actividad económica en la jurisdicción municipal, los conceptos eran utilizados sólo como una forma para la cuantificación de la base imponible para calcular el impuesto, coincidiendo los mismos, en lo esencial, con el significado que tanto en el lenguaje común y corriente, como en el técnico, se atribuía a los ingresos brutos. Así, esas decisiones judiciales, indujeron a los municipios a adoptar expresamente, en las ordenanzas reguladores de este impuesto, los ingresos brutos como base imponible del tributo en referencia.

   No obstante lo anterior, en un principio, las normativas locales, aún cuando consagraron los ingresos brutos como base imponible del impuesto, no incluían ninguna disposición que definiera de manera precisa, como sí lo hacían las leyes impositivas nacionales, por ejemplo, la ley de impuesto sobre la renta, lo que debía entenderse por ingreso bruto a los fines de la cuantificación de la base imponible de este impuesto municipal.

   Por los motivos antes expuestos, resultó necesario, nuevamente, la intervención de la vía jurisdiccional, especialmente por el Máximo Tribunal de la República, para perfilar mediante distintas decisiones reiteradas, lo que debía entenderse por ingresos brutos. Así se elaboró, inicialmente, una noción jurisprudencial en la que se comprendió dentro del concepto de “ingreso bruto”, a los fines de este impuesto, a todas las cantidades, proventos o caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria recibiese un establecimiento, siempre que su origen no comportase la obligación de restituirlo a la persona de quien lo hubiese recibido o a un tercero. (Cfr. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 29-02-72 Caso C.A. Venezolana de Cementos vs Gobernación del Distrito Federal).

   Sin embargo, la selección y conceptualización del ingreso bruto como base imponible de este impuesto trajo como consecuencia que las ordenanzas respectivas acogieron un concepto general de ingreso bruto para tales fines, soportado en criterios técnico-contables, obviando la debida vinculación que tenía que existir entre el ejercicio de la actividad económica gravada, configurativa del hecho imponible y los ingresos específicos generados como consecuencia directa e inmediata de la actividad desarrollada por el contribuyente.

   Esta situación conllevó a una nueva intervención definidora por parte de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, la cual a pesar de emitir en ocasiones decisiones contradictorias sobre este particular, permitió la evolución interpretativa contenida en sus decisiones posteriores, al procurar la delimitación de la base imponible de este impuesto municipal; y al mismo tiempo señalar los elementos caracterizadores de la noción de ingreso bruto. En este devenir interpretativo en vía jurisdiccional, se estableció que tales ingresos debían ser obtenidos de manera regular y por causas relacionadas con las actividades comerciales o industriales a que se dedicasen los obligados al pago del impuesto; esta definición jurisprudencial impidió así que se incorporase como ingreso brutos, “todos” los proventos o caudales obtenidos, aún los de forma extraordinaria, o que no fueron el resultado del ejercicio de su actividad económica habitual.

   De modo pues, que el resultado de este primer aporte de la jurisprudencia del Supremo Tribunal en esta materia constituyó la referencia fundamental para que el legislador nacional consagrara, de manera expresa, en el texto legal orgánico regulador del Poder Público Municipal, al ingreso bruto, entendido en los términos antes expuestos, como el elemento fundamental y primario de la base imponible del hoy denominado impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio, o de índole similar, antes denominado patente de industria y comercio.

   Por otra parte, esta labor jurisprudencial de caracterización de los ingresos brutos para los fines de la determinación del impuesto municipal referido, desembocó igualmente en una expresión legislativa, como es la contenida en los artículos 209 y en la primera parte del 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   En efecto, en dichas normas se evidencia la adopción por el legislador nacional de esos criterios dirigidos a demarcar claramente las condiciones y características que deben tener los proventos y caudales obtenidos por el contribuyente para que pudiesen ser considerados como ingresos brutos a los fines de la determinación de este impuesto municipal. Entre tales condiciones se enumeran, entre otras: la regularidad en su percepción; el provenir de la actividad económica u operación realizada en la jurisdicción del Municipio; la percepción efectiva en el período correspondiente; el que no se esté obligado a restituírselo a las personas de quienes lo hayan recibido o a un tercero; y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   Por otra parte, de manera simultánea, las sentencias que sobre la aplicación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar antes conocido como patente de industria y comercio, dictadas por el Máximo Tribunal, fueron perfilando el concepto y contenido del ingreso bruto a los fines de este impuesto municipal, reivindicando una definición de ingreso bruto distinto al concepto meramente contable. De este modo se consolidó un criterio definitorio de los ingresos brutos a ser considerado para la cuantificación del impuesto, permitiéndose, de manera simultánea, el paso del concepto absoluto y amplio del ingreso bruto, como base imponible de este impuesto, a un concepto restringido, que condiciona el concepto del ingreso bruto a la naturaleza del ingreso y su vinculación con las características de la actividad económica que lo genera, matizando así la rigidez producida por el criterio absoluto de conceptualización del ingreso.

   Esta transformación condicionante del criterio de ingreso bruto que conllevó a la “exclusión” de determinados rubros o proventos que antes eran considerados como ingresos brutos para la determinación de este impuesto municipal, se produjo por la intervención del Máximo Tribunal, que a través de sus decisiones para cada caso particular sometido a su consideración, verificó si determinados ingresos provenientes de determinadas fuentes formaban o no parte de la base imponible a los efectos del cálculo del impuesto.

   Así, en un largo período jurisprudencial de la materia tributaria municipal, se fueron produciendo diversas decisiones en su mayoría emitidas por la Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, algunas con votos salvados que luego motivaron cambios jurisprudenciales posteriores, referidas a actividades económicas determinadas que conllevaron a reconocer la existencia de una forma especial de consideración de los ingresos brutos cuantificables a los efectos de determinar la base imponible, lo cual constituyó el inicio de la adopción de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas, entre las cuales pueden citarse las siguientes: Aseguradoras y Reaseguradoras (Sentencias del 07-10-69, Caso: Adriática de Seguro vs. Gobernación del Distrito Federal y del 24-02-72, Caso: venezolana de Seguros vs. Gobernación del Distrito Federal); Comisionistas (Sentencia del 04-08-86 Caso: Dipolorca vs. Concejo Municipal del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui); Agentes Aduaneros (Sentencia de la Corte en Pleno del 14-12-83, Caso: Becoblohm Puerto Cabello C.A. y otros en acción de inconstitucionalidad contra el Distrito Puerto del Estado Carabobo).

   Los criterios contenidos en los anteriores fallos fueron acogidos progresivamente por los municipios en la distintas ordenanzas reguladoras del impuesto, en las cuales se consagraron bases imponibles específicas que procuraron facilitar la cuantificación de la misma y se establecieron así bases específicas para las actividades de seguros y reaseguros, bancos e instituciones financieras, comisionistas, corredores, agencias de turismo, administradores y corredores de inmuebles, consignatarios, agentes aduanales, oficinas de representación y otros.

   Este proceso jurisprudencial de tratamiento conceptual, delimitativo y diferenciado de las bases imponibles en razón de la no procedencia de determinados rubros o ingresos a los fines de la cuantificación de esa base imponible para determinadas actividades, culminó igualmente en una expresión legislativa cuando el legislador nacional, al dictar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, estableció en el único aparte del artículo 210 lo siguiente: “… En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas…”.

   Del dispositivo antes transcrito se advierte claramente la delimitación del ingreso bruto a los fines de la configuración de la base imponible, para los contribuyentes que desarrollen determinadas actividades, y que en razón de ellas perciban de ingresos o remuneraciones con determinadas características. En tal sentido el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo evidenciado en la redacción de la norma ya que en ella no se agota la enumeración en las actividades expresamente señaladas, sino que se permite la incorporación de otras actividades, siempre y cuando los caudales o proventos generados por las actividades del contribuyente sean de carácter similar al generado por la actividades económicas expresamente señaladas en este artículo.

   Así, del análisis del texto consagrado en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se evidencia por una parte, el reconocimiento de bases imponibles específicas para determinadas actividades económicas y por la otra, la utilización de un método enunciativo de delimitación y determinación del ingreso bruto a los fines de configurar la base imponible para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas industriales, comerciales, de servicios o de índole similar. En virtud de lo dispuesto por el legislador, se impone que al momento de aplicarse esta norma deba verificarse si el ingreso bruto que el contribuyente adopta como elemento para definir su base imponible a los fines de la cuantificación de la obligación tributaria, es de naturaleza análoga a las comisiones o demás remuneraciones similares percibidas en el caso de agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, en atención a lo consagrado en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los criterios adoptados y decididos en este fallo, y a los alegatos expresados por la recurrente, este juzgador debe proceder, indefectiblemente, a analizar la actividad de concesionaria desarrollada por la contribuyente, la cual no es aceptada ni reconocida por la Alcaldía del Municipio Baruta; en consecuencia, debe proceder este Tribunal a apreciar y valorar el instrumento jurídico que la regula y determina su actuación, (contrato de concesión suscrito por la contribuyente), el cual igualmente ha sido traído al proceso, por ambas partes en este proceso, tal como se advierte de la documentación que riela en autos.

   En ese sentido, del contenido de la documentación contractual suscrita por la contribuyente se deriva no sólo el carácter comercial o la naturaleza jurídica de su actividad mercantil, sino también, el alcance de las relaciones y de los actos o negocios jurídicos por ella efectuados, susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto municipal del cual trata este proceso y las particularidades o no del ingreso o remuneración que se generan por su actividad como concesionaria.

   Así, de la documentación que corre inserta en autos, (folios 93 al 174 de la Pieza “A” del expediente judicial – Asunto AP41-U-2011-000050)) se advierte la existencia de un documento denominado “CONTRATO DE VENTA Y POST-VENTA DE CONCESIONARIO”, suscrito por la contribuyente Motores La Trinidad C.A., con la empresa General Motors Venezolana, C.A, el cual es aceptado por ambas partes, tal como se advierte tanto del escrito de promoción de pruebas promovido y evacuado por la contribuyente, como del escrito de informes presentado y de la copia certificada del expediente administrativo consignado por dicha representación judicial.

   En dicho escrito de informes se expresa “…que se evidencia del expediente administrativo que la recurrente suscribió dos (2) contratos de venta y post-venta de concesionario de fecha 16/07/02 y 16/7/05, los cuales estipulaban que la actividad comercial desarrollada por la recurrente, es la venta de vehículos automotores y sus repuestos, actividad que se realiza en calidad de comisionista o consignatario mercantil. Así pues se constata que la relación existente entre (sic) ambos, es la de comprador y vendedor, ya que –como lo señaló la Administración Municipal-, los vehículos objeto de venta son de su propiedad; los ingresos obtenidos por las ventas realizadas son contabilizados totalmente en las cuentas de ingresos referente a “ventas de vehículos”, sin que fuesen restituidos a General Motors Venezolana, C.A; los referidos contratos no evidencian los elementos del contrato de comisión mercantil; la recurrente declara como parte de su costo de venta, el precio de adquisición de los vehículos que comercializa y, declara como ingreso bruto, a los fines de la determinación del impuesto sobre la renta, la totalidad del precio de venta de los vehículos, todo lo cual evidencia la naturaleza de compra venta mercantil de la relación de ambas sociedades mercantiles…” (Negrillas en la transcripción)

   Frente a la afirmación de la representación judicial del municipio, este Tribunal, tal como lo expresó anteriormente, admite el valor probatorio de los contratos de concesión suscritos por la contribuyente que rielan en autos, ya que los mismos han sido aportados y aceptados en el proceso por ambas partes, mediante la consignación del expediente administrativo instruido por la oficina competente de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda para el caso de autos. Así se declara.

   A los fines del análisis de la actividad económica de concesionaria realizada por la contribuyente y de la naturaleza del ingreso o remuneración por ella percibido resultado del ejercicio de su actividad, este juzgador estima pertinente que en este punto del fallo, debe pronunciarse acerca de la prueba documental constituida por el mencionado “Contrato de venta y Post-Venta de Concesionario”.

   En efecto, es obligación de este Tribunal analizar, apreciar y valorar mencionado contrato suscrito por la contribuyente con la empresa General Motors Venezolana, C.A, a los fines de precisar y determinar, entre otros aspectos, el carácter comercial, la naturaleza jurídica de su actividad mercantil; así como el alcance y efectos de las relaciones y negocios jurídicos que realiza la contribuyente, susceptibles de configurar el hecho imponible del impuesto municipal debatido en este proceso y las particularidades y características del ingreso o remuneración que se generan por su actividad como concesionaria.

   Este Tribunal, aún cuando el referido contrato cursa en los autos, estima pertinente transcribir alguna cláusulas del mismos, las cuales, por su contenido son importantes para apreciar, valorar y determinar la naturaleza de esta relación comercial y, sobre todo, advertir con precisión su incidencia en la calificación de su actividad económica, la caracterización del ingreso o remuneración que ella percibe por el ejercicio de esta actividad, análisis fundamental para precisar el contenido y alcance de lo dispuesto en el ya antes referido artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal

   Así, de seguidas se procede a transcribir, en primer término, algunas de las cláusulas expresadas en el referido contrato que rige y determina gran parte de la actividad comercial de la recurrente y en virtud de ello es de gran significación para el análisis jurídico de la situación debatida:

   En lo que se refiere al Contrato suscrito, se destacan los siguientes aspectos:

   PROPÓSITO DEL CONTRATO:

   El propósito de este contrato es promover una relación entre GM y sus Concesionarios, que estimule y facilite la cooperación y el esfuerzo mutuo para la satisfacción de los clientes y permita a GM y a sus Concesionarios alcanzar sus oportunidades de éxito comercial. GM ha estableció una red de Concesionarios autorizados para y dar servicios de manera eficiente a sus Productos, así como para crear y mantener la confianza y la satisfacción del cliente con el Concesionario y GM. En consecuencia GM depende de cada Concesionario y sus habilidades, capital, equipos, personal e instalaciones para vender y dar servicio adecuadamente, proteger y satisfacer a los clientes con los Productos de GM, de una manera que demuestre una actitud cuidadosa para con los clientes. Así mismo el Concesionario depende de GM para dar apoyo de venta y post-venta y para esforzarse continuamente por mejorar la calidad y competitividad de los Productos (…)

   El presente Contrato (i) autoriza al Concesionario para vender y dar servicio a los Productos de GM y para presentarse como Concesionario de Chevreolet, (ii) establece las condiciones según las cuales el Concesionario y GM convienen para operar en conjunto, (iii) establece la responsabilidades mutuas entre el Concesionario y GM y las de ambos con respecto a los clientes; y (iv) refleja la dependencia mutua de las partes para el logro de sus objetivos comerciales.

   1. COMPROMISO DEL CONCESIONARIO CON LA VISION, MISION Y VALORES DE GM.

   1.1. Introducción

   Los concesionarios representan los productos de GM y la marca Chevrolet frente al público. Por tanto, es esencial para el éxito de GM y del Concesionario que cada C. entienda, se adhiera y promueva tant5o la letra como el espíritu de la Visión, Misión, Filosofía y Valores de GM que se establecen más adelante.

   2. DERECHOS CONFERIDOS

   2.1. Concesionario Autorizado

   El concesionario ha presentado a GM información sobre sus cualidades, de acuerdo a los estándares GM para ser nombrado Concesionario Chevrolet. El Concesionario, su Operador General y Accionistas ha sido evaluado y se ha estimado que cumplen con los criterios de GM.

   (…)

   En base a las declaraciones del Concesionario el presente Contrato y según el compromiso expreso establecido en este Contrato y respecto de la Misión, Filosofía y los Valores, GM concede al Concesionario el derecho no exclusivo de:

   (a) adquirir Vehículos Automotores Nuevos distribuidos por GM para la revena y que estén identificados en cualquier Apéndice de Vehículos Automotores de GM, así como sus Repuestos y Accesorios relacionados, y

   (b) identificarse como Concesionario Chevrolet Autorizado en la forma y en el (los) lugar (es) aprobados por GM.

   El Concesionario conviene en los derechos conferidos y se compromete a cumplir las obligaciones establecidas en virtud del presente Contrato...”

   3. RESPONSABILIDADES, PRODUCTO Y DESEMPEÑO DE ESTANDARES.

   3.1. Responsabilidad del Concesionario de Promocionar, Vender y dar Servicio a los Productos de GM y adhesión a los Estándares Fundamentales de la Marca Chevrolet.

   (…)”

   3.2. Venta de Productos al Concesionario

   1. Venta de Vehículos Automotores al Concesionario.

      GM ha entregado al Concesionario un Anexo ce Vehículos Automotores Chevrolet especificando los actuales tipos o series de Vehículos Automotores que puede adquirir el Concesionario. (…)

   3. Precios y Otras Condiciones de Venta.

      1. Para Vehículos Automotores.

1. GM entregará periódicamente al Concesionario los precios, cargos de envío y otras condiciones de venta aplicables a los Vehículos Automotores nuevos.

2. Si hay un aumento en el precio de facturación al Concesionario por un Vehículo Automotor, o en algún cargo por equipos opcionales o transporte, dicho aumento se aplicará a los pedidos de vehículos no entregados a la fecha en que el aumento de precio entre en vigor.

3. El concesionario recibirá por escrito una notificación por escrito acerca de cualquier aumento de precios antes de haber entregado algún Vehículo Automotor al cual se aplique dicho incremento.

4. GM podrá establecer en cualquier momento, un Programa (s) de Descuentos e Incentivos de Ventas para mejorar la venta de Vehículos Automotores, en tal caso, GM comunicará por escrito al Concesionario los lineamientos de modelos, año y demás información pertinente…”

   Considera este Tribunal que, tal como se desprende del referido contrato, se advierte la forma operativa de la actividad económica desarrollada por la recurrente en su carácter de concesionaria, la cual implica la obligación de vender los productos de General Motors, C.A en su establecimiento comercial, así como prestar los servicios necesarios que de la comercialización de esos productos surja. Para ello la concesionaria recurrente, Motores La Trinidad, C.A, recibe de la empresa que otorga la concesión, un determinado número de unidades de bienes para ser comercializados dentro de un plazo fijado, debiendo conseguir compradores para los productos con sus propios esfuerzos y recursos. Asimismo se advierte que corresponde a la concesionaria la responsabilidad con respecto a las garantías del producto vendido. Esta actividad particular de concesión comercial se desarrolla enmarcada dentro de una serie de condiciones y limitaciones expresada en el contrato, del cual lo resaltante, a los fines del presente caso, es lo siguiente:

   La empresas fabricante del producto y concedente de la concesión, autoriza a la contribuyente concesionaria, por un determinado tiempo, a vender a los consumidores, en un área geográfica determinada y definida por ellas, los bienes indicados en listas que forman parte del contrato, comprometiéndose la concesionaria, a mantener, en su actividad de comercialización, una exclusividad con los bienes de las empresas concedentes. Los productos objeto de la comercialización bajo el régimen de concesión tienen que ser adquiridos por el concesionario, en los plazos establecidos por la empresa concedente, al precio de promoción al concesionario, fijado en la lista periódica que la concedente elabora y en las condiciones de pago que ellas establecen, pudiendo, en todo caso, modificar dichos precios, en cualquier momento y sin previo aviso.

   De igual forma, la contribuyente concesionaria en virtud del referido contrato queda obligada, expresamente, a dedicar toda su actividad, en forma única y exclusiva a la comercialización de los productos que produce y suministra la empresa concedente, y sólo podrá comercializar productos de otras marcas previa autorización expresa y por escrito expedida por General Motors Venezolana, C.A. La Concesionaria contribuyente también se obliga a realizar, a su mayor capacidad, la promoción y venta de los productos de la empresa que otorga esa concesión comercial, a objeto de lograr una importante participación del mercado; esto último es evaluado por las empresa concedente, conforme a los volúmenes de ventas razonables establecidos por ella, para la zona y el período acordado.

   Asimismo, la concesionaria contribuyente, por exigencia del contrato, se obliga a mantener suficientes recursos como: capital de trabajo, patrimonio neto, líneas de crédito y financiamiento al mayor y para sus ventas al detal, de acuerdo a lo que fijen las empresas concedentes por considerar que son exigencias necesarias para garantizar el cumplimiento de las metas de venta y servicio técnico a que se comprometió la concesionaria. Igualmente se advierte que en la gestión y desarrollo de su actividad, la concesionaria se obliga a presentar los reportes financieros a la empresa concedente, a utilizar los formatos y modelos, que ella haya diseñado, le indique y le suministre; así como a enviar a la empresa cedentes, los reportes periódicos en los cuales se refleje la situación financiera de la concesionaria.

   En cuanto al precio de venta al público de los bienes objeto de la comercialización bajo el régimen de concesión, de contrato se desprende que las concedente envía a la concesionaria una lista de precios sugeridos para la venta al público, correspondiéndole a ella informarles a esas empresas ensambladora los precios a los cuales venderá a los clientes los productos, debiendo siempre tener en cuenta que el margen de utilidad no incida en la disminución del plan de venta de los productos; pudiendo modificarlo la Concesionaria previa consulta con la empresa cedente.

   Finalmente se observa que en el contrato se estipula que finalizada la relación contractual derivada de la concesión, la concesionaria queda obligada a revender a la respectiva empresa concedente, en las condiciones de precio fijadas por ella, los productos que le fueron entregados y que no se vendieron al público.

   Examinado el contrato objeto de análisis contenidas este Tribunal concluye que el mismo encuadra en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual la empresa concesionaria conviene con la empresa concedente, en promover y vender sus productos en una determinada zona, de manera permanente, conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas o señaladas de manera previa por la concedente.

   De tal manera, así lo aprecia el Tribunal estamos ante una categoría de contrato llamado por la doctrina mercantil como contratos de distribución exclusiva; contratos de venta en exclusiva o concesión en exclusiva, en razón del objeto y las condiciones de comercialización de uno o de varios productos pactados entre un concesionario y el concedente. Ciertamente, coincidiendo con los elementos caracterizadores de un contrato de concesión mercantil, del contenido de las cláusulas contractuales se advierte un conjunto de condiciones preestablecidas que debe asumir el concesionario, entre las cuales se le imponen reglas internas de organización a ser adoptada en su empresa, como por ejemplo, el modo como deben ser organizados los locales que se ocupen de venta o prestación de servicio, las modalidades de venta que él debe observar de manera obligatoria, las condiciones, forma y alcance de los precios de ventas; la exclusividad requerida de venta o uso de los productos del concedente o de los servicios prestados, entre otras.

   Esta modalidad contractual, conocida como contrato de concesión comercial, no encuentra una definición específica en la legislación nacional, por lo cual este juzgador con el fin de reforzar la afirmación anterior, estima pertinente acudir a la doctrina para incorporar una definición de la misma. En este sentido, considera oportuno plasmar lo expresado por el autor IGLESIAS PRADA, en su obra “El Contrato de Concesión Mercantil”: “… todo acuerdo de voluntades por la que el empresario –concesionario- pone el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial o comerciante –concedente para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en una zona geográfica determinada y bajo las directrices y supervisión del concedente aunque en nombre y por cuenta propia, los productos cuya exclusiva de reventa se le otorga en condiciones predeterminadas”. Esta conceptualización se complementa con el criterio aportado por los autores E. CHULIÁ VICENT- T.BELTRÁN ALANDATE en su obra “Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípico”, T.I., pág. 334, al afirmar que el contrato de concesión comercial es “… un contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el cual una persona física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo limitado o ilimitado la facultad de distribuir exclusivamente, en un área geográfica limitada sus productos, a otra persona que igualmente puede ser física o jurídica…”.

   Por otra parte, precisa este Tribunal que en el mundo mercantil se realizan diversas convenciones, que no están previstas ni tipificadas, de manera expresa, en el Código de Comercio ni en otros textos legales. Estas convenciones si bien tienen analogías con contratos comerciales previstos en la legislación mercantil, lo cual permite asimilarlas a esa naturaleza, en ellas prevalecen particularidades y notas diferenciadoras que originan una dificultad para categorizarlas de una manera precisa, en razón de ello son calificadas como contratos mercantiles atípicos.

   Reconociendo la dificultad que existe para clasificar unívocamente las convenciones celebradas en el campo comercial, se advierte sin embargo que la doctrina comparada admite la existencia de un grupo de convenciones a las cuales denomina contratos de empresa, respecto de los cuales, en la mayor parte de ellos, admite la presencia de un elemento común, el que a través de estos instrumentos jurídicos, el empresario obtiene la disponibilidad de factores humanos o materiales, de producción o de intercambio, que le permite ofrecer, en el mercado, los bienes o servicios que produce. Esta nota común permite ubicar dentro de la contratación para la distribución o intermediación en la circulación de bienes y en ocasiones de servicios vinculados con ellos, además del contrato de concesión comercial, a los contratos de distribución y venta exclusiva de productos; de franquicia; de agencia; de consignación, entre otros. Otro elemento común al anteriormente indicado, y que justifican la celebración de estos contratos mercantiles, lo representa el aumento de relaciones comerciales que impide el que una persona, física o jurídica, pueda eficientemente producir un artículo o prestar un servicio y encargarse de su distribución, venta o prestación, directamente, en territorio muy amplio, o en un mundo clientelar muy denso.

   En este orden de ideas, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en el “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario” suscrito por la contribuyente; adecuándolo con los criterios doctrinales antes señalados, este juzgador concluye que tal contrato encuadra en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual, la contribuyente conviene con las empresa General Motors Venezolana, C.A, en promover y vender sus productos, en una determinada zona, en forma permanente, conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por la concedente. Así se declara.

   Asimismo, determinado en este fallo el concepto doctrinario de contrato de empresa; aceptado que dentro de esta categorización entran los contratos de concesión de venta, de consignación, de franquicia, entre otros; y que los mismos tienen como nota común que a través de ellos el empresario obtiene la disponibilidad de factores humanos o materiales, de producción o de intercambio, que le permite ofrecer, en el mercado, los bienes o servicios que produce, y por tanto adoptada en la contratación para la distribución o intermediación en la circulación de bienes, este Tribunal estima pertinente a los fines de esta decisión, referir el criterio contenido en la Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de agosto de 2005, Caso: RUSTIACO CARACAS S.A., ratificada en Sentencia de la misma Sala de fecha 10 de enero de 2008, Caso: AUTO CLUB ALTAMIRA, en la cual se expresa lo siguiente:

   …Esta forma de intermediación en criterio de esta Sala posee fundamentalmente dos razones a saber: a) Es un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre las automotrices y los consumidores finales pues las concesionarias o consignatarias una vez hecha la negociación con éstos últimos, podrían adelantar su capital sin esperar que el consumidor final provea los fondos económicos, y b) Transferir a la concesionario o consignataria la responsabilidad por el buen funcionamiento y la garantía de servicio…

   .

   En este sentido, considera este Tribunal que del contrato analizado, se concluye, en forma precisa y clara, que en el misma subyace un encargo a la contribuyente para promover y realizar la venta de los productos de las empresa concedente, en las cantidades, tiempo y condiciones previstas en dicho contrato; conforme a las instrucciones que General Motors Venezolana, C.A, le imparte, considerando las políticas de venta y precios indicadas por ella. Este criterio se reafirma con lo expresado por el Máximo Tribunal al señalar: “…Es por ello, que denominar el contrato como concesión o como consignación es indiferente a os fines debatido, pues en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de Rustiaco Caracas, S.A., consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos marca Chrysler, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la sociedad mercantil Chrysler de Venezuela L.L.C, ahora denominada DaimlerChrysler de Venezuela.”. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha11/08/05. Caso RUSTIACO S.A., ratificada por la misma S., como se indicó anteriormente).

   En consecuencia, considera este Tribunal que del contenido del mencionado contrato y de la actividad ejercida por la contribuyente en ejecución del mismo, la recurrente desarrolla una labor de intermediación comercial tendente a establecer un mecanismo facilitador del tráfico comercial entre a empresa General Motors C.A, y el consumidor final, en el cual subyace una encomienda, a la contribuyente recurrente, de promover y realizar la venta de los productos de la empresa General Motors Venezolana, C.A, en las cantidades, tiempo y condiciones previstas en el referido “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario” que riela en autos; conforme a las instrucciones que ella le imparte, considerando las políticas de venta y precios indicada por la empresa concedente. Así se declara.

   En vista de todo lo antes expuesto, este Tribunal considera pertinente reconocer y declarar la existencia de elementos comunes o similares entre las actividades desarrolladas en ejecución del contrato de concesión suscrito por la contribuyente concesionaria con la empresa General Motors Venezolana, C.A y las desarrolladas sobre la base de otras contrataciones mercantiles categorizadas bajo la denominación de contratos de empresas utilizados igualmente para la intermediación en la circulación de bienes, como es el caso de los contratos de consignación, de agencia, de franquicia, entre otros.

   Dada la condición de concesionaria de la contribuyente; declarada por este Tribunal las implicaciones jurídicas que se derivan del contrato de concesión por ella suscrita, el siguiente punto a dilucidar es lo relativo al régimen jurídico tributario aplicable a la contribuyente para cuantificar la base imponible que debe ser utilizada para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

   Al respecto, advierte el Tribunal que la recurrente basa su pretensión en la argumentación, la cual se resume de la siguiente manera:

   Que para la determinación del tratamiento tributario que debe reconocérsele a su base imponible, en atención a los términos en que está planteada su actividad de comercialización, es preciso tener en cuenta una adecuada aplicación e interpretación del régimen jurídico regulador de la cuantificación de la base imponible o base de cálculo que debe considerarse para la determinación del impuesto; por cuanto, el ingreso bruto originado directamente por el ejercicio de las actividades de venta de los productos que ella comercializa como concesionaria está formado por la “retribución”, “precio” o “remuneración” que ella recibe por tal ejercicio y, ese ingreso bruto, en su caso, lo constituye el margen de comercialización que surge de la diferencia entre los dos límites de precio referidos: el precio concesionario y el precio de venta al público.

   Que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda Administración Tributaria toma como base imponible (ingresos brutos) la totalidad de los montos por concepto de precio final de venta de los productos vendidos por ella vendidos, en su condición de concesionaria, pagados por los consumidores finales al momento de comprar el bien.

   En virtud de las argumentaciones expuestas por las partes, en atención a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; por cuanto este Tribunal, al inicio de este fallo, ha declarado la aplicación preferente y obligatoria por parte de los municipios, de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en particular, para el caso de autos, la referida al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, este juzgador, para determinar si en la resolución impugnada existe la debida y necesaria congruencia y adecuación entre los presupuestos fácticos y jurídicos que motivaron y fundamentaron la emisión de dicha resolución y los fines pretendidos por la administración municipal, debe analizar previamente, la regulación consagrada en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, relativo a la base imponible y a la forma de su cuantificación de ésta; para ello juzga conveniente complementar las consideraciones declaradas en este fallo sobre la naturaleza jurídica del “Contrato de Venta y Post-Venta de Concesionario” suscrito por la contribuyente y los efectos que derivan del mismo , así como las características de la remuneración obtenida por su actividad. A tales efectos presenta las siguientes consideraciones:

   Por cuanto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se establece una base imponible específica para la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio o de índole similar, y se dispone que “…En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones que sean percibidas…” (Negrillas nuestras), es fundamental que este Tribunal determine si la remuneración obtenida por la contribuyente en virtud del ejercicio de su actividad comercial como concesionaria, en los términos ut supra expuestos, guarda similitud con las remuneraciones obtenidas por quienes ejercen las actividades expresamente enumeradas en esta disposición legal.

   Del contenido de esa norma, como ya ha sido expresado en el presente fallo, se advierte que el legislador adoptó un método calificador o de selección de actividades, de carácter enunciativo, evidenciado en la redacción del dispositivo, ya que en él no se agota la enumeración de las actividades expresamente señaladas como susceptibles de utilizar la base imponible específica. Por el contrario, la norma abre la posibilidad del empleo de esa base por aquellos contribuyentes que ejerzan otras actividades, allí no enumeradas, pero condicionadas a que las remuneraciones, honorarios u otras retribuciones o proventos que perciban por tal ejercicio, sean de carácter similar al percibido por quienes ejercen las actividades económicas expresamente señaladas en este artículo.

   De modo que, en atención a lo dispuesto en esta ley orgánica y de acuerdo con lo declarado al inicio de esta fallo, se le impone a este Tribunal que al momento de decidir sobre las pretensiones formuladas por las partes, deba verificar si los ingresos brutos que la contribuyente recurrente adoptó como elemento para definir y cuantificar su base imponible a los fines de la determinación de su obligación tributaria, son de naturaleza análoga a los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares a las percibidas por las agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes.

   En tal sentido observa este Tribunal que como se ha indicado en el desarrollo de esta decisión, el contrato de concesión comercial que rige la actividad de la contribuyente recurrente tiene elementos comunes con los contratos mercantiles de comisión, agencia, corretaje, enunciados, aunque de manera específica, en la parte de la norma objeto de análisis.

   En efecto, estas convenciones mercantiles expresamente señaladas en el texto del artículo 210 ya referido, tienen con el contrato de concesión comercial y con otros contratos como el de consignación, el de franquicia, el de distribución y venta exclusiva, el de representante, fines comunes que justifican y sustentan la existencia y adopción de esas modalidades contractuales; ciertamente todos ellos facilitan y hacen más rentable al empresario fabricante o productor la distribución y venta de sus productos o servicios.

   Todos esos contratos tienen cada uno elementos diferenciadores, particulares y específicos, pero también guardan entre ellos notas comunes, en virtud de lo cual se advierten similitudes esenciales, dentro de las cuales, de manera general, pueden señalarse las siguientes:

1. las actividades son desempeñadas por personas naturales o jurídicas dedicadas profesionalmente a ello, que requieren, por las condiciones propias de la actividad, contar además con una serie de recursos económicos, físicos y humanos para garantizar el cumplimiento del objeto para el cual desempeña su actividad;

2. tienen como causa la promoción o conclusión de un negocio jurídico (la venta de un bien o de un servicio);

3. las actividades realizadas están referidas a la intermediación en la comercialización de bienes y por ello tiene como fin lograr una aproximación entre dos partes: el productor del bien o del servicio con el consumidor final del mismo;

4. la actividad que desarrollan en cumplimiento del contrato, está puesta al servicio de otra persona que también es empresario, y que es quien determina, en forma más o menos amplia, las condiciones conforme a las cuales debe realizarse esa actividad;

5. en todas las actividades y actuaciones subyace el cumplimiento de un encargo dado por la otra parte contratante, en ocasiones, continuado y estable como en el caso del agente, el concesionario, y el franquiciado; y en otros casos, de tracto instantáneo como puede ser el de la comisión y el de la representación;

6. la remuneración, retribución o beneficio económico generado por el ejercicio de la actividad, calificado en ocasiones como precio, suele consistir en una parte del importe bruto de las operaciones, bien sea fijado en forma de porcentaje, o sea establecido como monto fijo determinado en forma única y expresa en el contrato, o que surja de una diferencia de precio como sucede comúnmente con los concesionarios y con los agentes.

   Sobre este último elemento común, conviene advertir que la similitud en cuanto a la remuneración percibida por el ejercicio de la actividad cumplida en virtud de estas formas contractuales, no dependen de si en la actuación se tenga o no la representación del empresario o de la otra parte contratante; tampoco está condicionado a que la persona que ejerce la actividad actúe por cuenta propia y a su propio riesgo, ni de que esta persona detente o no la propiedad del producto. La similitud, en cuanto a la remuneración se refiere, surge porque el provento obtenido por el ejercicio de su actividad, deriva del cumplimiento del contrato en el cual subyace un encargo o encomienda, y la retribución constituye, en realidad, una parte del monto bruto de la operación.

   Los criterios expuestos llevan a este Tribunal a reconocer la existencia de elementos comunes que permiten concluir que entre la actividad desarrollada bajo la forma de concesionario y las actividades desarrolladas por las agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, existen similitudes, en particular, en cuanto a la remuneración obtenida por el desarrollo de las mismas. Así se declara.

   Doctrinariamente se afirma y se admite que en el caso del contrato de concesión comercial la actividad se desempeña a cambio de una diferencia de precio que constituye el beneficio o remuneración por la misma. (Cfr. E. CHULIÁ VICENT- T.BELTRÁN ALANDATE en su obra Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípico, T.I., pág. 335). Igualmente, para el caso de autos, en este tipo de contratación tienen especial relevancia las cláusulas relativas a la manera en que se conformará el precio a que se harán ofertados al público los productos o servicios. En efecto, conforme a lo pautado en dichos contratos los concedentes elaboran una lista de precios sugeridos para la venta al público, y la concesionaria por su parte, debe informar a las ensambladoras concedentes los precios de venta de los productos al consumidor final, los cuales para ser modificados, necesariamente, deben de manera previa, consultarse con estas ensambladoras.

   Asimismo la concesionaria debe cumplir con las normas relativas a fijación de precios que han establecido las empresas concedentes y estas establecer los márgenes de utilidad que no incidan en la disminución del plan de ventas. Así, estima este Tribunal que de lo anterior se deduce que para el caso de autos, las remuneraciones o precios obtenido por la concesionaria por la operación de venta que ella realiza en cumplimiento del contrato de concesión está determinada por el margen de comercialización que surge de la diferencia entre dos precios: el precio de adquisición del producto o precio de promoción al concesionario y el precio de venta al público o consumidor. Así se declara.

   De las especiales características del ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica derivada de la concesión comercial y de su similitud con las remuneraciones obtenidas por el desempeño de cualquiera de las actividades expresamente señaladas en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal concluye, que sin lugar a dudas la contribuyente concesionaria sí califica jurídicamente en el supuesto previsto en dicha norma a saber: “…demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares…”, y en consecuencia, sólo se debe considerar como ingreso bruto, a los efectos de la configuración de su base imponible, esas remuneraciones similares por ellas percibidas. Así se declara.

   En atención a los criterios expuestos, de conformidad a lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal considera que en el caso de autos, sólo los ingresos brutos obtenidos por la concesionaria como remuneración o contraprestación a su actividad de comercialización de los productos, pueden ser considerados a los fines de la conformación de la base imponible para la determinación del impuesto de actividades económicas de industria, comercio y servicio y de índole similar. Tales ingresos serán los constituidos por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. En consecuencia sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se declara.

   En cuanto a la solicitud formulada por la representación judicial del municipio, en el sentido de que se declare que la contribuyente recurrente no es comisionista de la ensambladora, sino un comerciante independiente que actúa por cuenta propia y a su propio riesgo, por cuanto compra los productos a un precio y los revende al público en otro, este Tribunal, con base a los criterios expuestos considera improcedente tal solicitud ya que del contrato se evidencia el carácter de concesionaria de la contribuyente, la cual tiene expresamente reconocido un status de contratista independiente que actúa como negocio independiente y por cuenta propia. A ello habría que agregar que la recurrente no ha pretendido o alegado en este proceso el carácter de comisionista en el ejercicio de su actividad comercial. Así se declara.

   En este orden de ideas, el Tribunal estima pertinente destacar que de los alegatos formulados por la contribuyente y de los medios probatorios incorporados a los autos, se observa que los ingresos declarados por la contribuyente como ingresos brutos para cuantificar su base imponible a los fines de determinar el impuesto, expresa la diferencia entre el precio neto asignado al concesionario por la empresa General Motors Venezolana, y el precio de venta del bien al consumidor final, circunstancia que igualmente es reconocida por la Administración Tributaria Municipal cuando en la Resolución No. 00037º de fecha 27 de septiembre de 2005, Culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del Acta Fiscal 000660 fecha 19/08/2004, con la cual se le formuló reparo a la contribuyente, por omisión de ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2004, se señala:

   En cuanto a las facturas de ventas de los vehículos a los consumidores finales y las copia s de las facturas de compras de esos mismos vehículos a la empresa importadora, (…) esta Administración Tributaria Municipal constata que lo único que se evidencia con dichas pruebas es el hecho de que la sociedad mercantil MOTORES LA TRINIDAD, C.A., adquiere un bien ( vehículo) para luego comercializarlo, constituyendo esto el hecho imponible del tributo que nos ocupa, que el contribuyente desarrolla una actividad comercial en jurisdicción del Municipio Baruta, por lo que para la determinación de la base imponible, el supuesto aplicable en este caso es el que prevé el literal “a” del tanta veces citado articulo 4 de la Ordenanza que regula la materia.

   Por su parte, en cuanto a las pruebas consignadas relacionadas con la lista de precios suministrada por la empresa GENERAL MOTORS VENEZOLANA ,C.A. a la sociedad mercantil MOTORES LA TRINIDAD, C.A, así como el aviso publicado en la prensa nacional en fecha 15/05/2002 , en el que la empresa importadora de los vehículos de la atraca Chevrolet, oferta al público el precio de los mismos, con las cuales la defensa pretende demostrar que su representada vende los vehículos bajo un margen de comercialización fijado por la empresa importadora al establecer los precios de (sic) éstos, debe esta Administración Municipal señalar que ni la mencionado lista ni el aviso de prensa, fija margen de comercialización alguno. Al contrario, tan solo sugieren los precios a los cuales deben ser vendidos los vehículos por parte del concesionario.

   Por todos los criterios expuestos, este tribunal considera que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, para la valoración de la base imponible a los fines de la determinación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tenía que aplicar, indefectiblemente, lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, especialmente, lo consagrado en su artículo 210, dada su aplicación preferente y obligatoria a cualquiera disposición municipal, así como los criterios jurisprudenciales emitidos por el Máximo Tribunal, referidos al caso de autos y señalados en este fallo; y con base a ello, valorar la naturaleza y características de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente en razón de su actividad comercial como concesionaria; en lugar de aplicar lo establecido en las Ordenanzas reguladoras de ese impuesto, aplicables según su vigencia temporal, para formular el reparo contenido en la resolución impugnada. Así, la trasgresión a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y, en particular, lo previsto en el artículo 210, evidenciada en la Resolución impugnada muestra, sin lugar a dudas, una actuación administrativa contraria a derecho, y afectada del vicio de falso supuesto de derecho, que al no haber sido subsanado por ninguna autoridad administrativa municipal competente para ello, este sentenciador debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución impugnada antes identificada, en virtud de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 25 del texto Constitucional. Así se declara.

   En vista de la nulidad absoluta declarada, este tribunal estima inoficioso entrar a conocer y emitir el pronunciamiento respectivo, sobre la legalidad o ilegalidad de la sanción impuesta a la contribuyente, expresadas en la resolución impugnada, con fundamento a la supuesta omisión de ingresos incurrida por la contribuyente, dado el carácter accesorio de las misma.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.G.G., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de identidad No. 11.735.738, inscrito en el Inpreabogado con el No.81.914 actuando en su condición de apoderado judicial de la mencionada sociedad mercantil MOTORES LA TRINIDAD, C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de agosto de 1976, anotada bajo el Nº 2, Tomo 121-A-Pro., en contra de la Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual, al declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 0435 de fecha 8 de noviembre de 2007, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la misma Alcaldía, confirma el reparo por omisión de ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2004, impositivo 2005, formulado con el A.F. Nº 0851, de fecha 28 de noviembre de 2006.

   En se consecuencia, se declara:

Primero

Invalida y sin efectos la Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en lo que respecta a la diferencia de impuesto sobre actividades económicas, en el ejercicio fiscal 2004 que se le exige a la contribuyente Motores La Trinidad C.A, por la cantidad de Bs. F. 405.785,33.

Segunda

Invalida y sin efectos la Resolución No. DA-J-SEMAT-2010-080 de fecha 17 de diciembre de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en lo que respecta a la confirmación de la multa impuesta por la cantidad de Bs. Bs.F.456.508,50,

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

P., R. y N..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Titular

Ricardo Caigua Jiménez.

La Secretaria.

H.E.R.E.

En esta misma fecha, siendo las tres y diez de la tarde (3:10 p.m) se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

H.E.R.E..

ASUNTO: AP41-U-2011-000050

RCJ.