Decisión nº 10 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Octubre de 2007

En su primera comparecencia, luego de haber sido presentado el instrumento poder por la representación judicial de la demandada, la parte actora diligenció impugnando dicho instrumento y solicitando la exhibición de los documentos indicados en el mismo, lo que motivó que el tribunal de la causa dictara un auto proveyendo tal solicitud de exhibición, sin que conste en autos que el acto prefijado se hubiese llevado a cabo; no obstante, como quedó expuesto en la parte narrativa de este fallo, en fecha 16 de julio de 2001 la accionada consignó un escrito acompañado de nuevo instrumento poder conferido por la ciudadana S.M.D.S. en su calidad de administradora de la empresa demandada, nombrada como tal en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 10 de diciembre de 2000 según se evidencia de copia certificada cursante a los folios 248 al 250, en sustitución del antiguo administrador F.S., quien falleció en fecha 5 de abril de 2000 como lo evidencia la partida de defunción que riela al folio 244, en el cual igualmente quedó ratificado el instrumento anterior así como todo lo actuado en su representación. Esto demuestra que si de algún vicio adolecía la representación de la querellada, el mismo quedó debidamente subsanado, lo que patentiza la validez de la contestación de la demanda, con toda la eficacia jurídica que la ley atribuye a las actuaciones legítimas de las partes; a lo que se suma que el abogado L.A.S.O., quien junto con el doctor M.P.L. contestó la demanda, para el día de la contestación era apoderado judicial de NEW MARKET PUBLICIDAD C.A. según se desprende del instrumento poder consignado con el escrito de observaciones presentado en fecha 5 de octubre de 2001. En fuerza de lo explicado, considera el sentenciador, contrariamente a lo pretendido por los demandantes, que no hubo la confesión ficta alegada por la abogada C.T.C. en los informes presentados en la alzada. Así se decide.

Como lo expresara la propia Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de 2 de mayo de 2007, cursante a los folios 624 al 638, el argumento principal en el cual apoyan los accionantes su pretensión, es el de sostener que fue ocultado por los vendedores el hecho de que se ventilaba un juicio penal que involucraba el inmueble dado en opción a compra.

Es decir, -agrega la Sala- “los accionantes demandaron ante el órgano jurisdiccional que se declarara nulo el contrato por vicio en el consentimiento, en vista de que si ellos hubiesen sabido que existían juicios penales que involucraban al inmueble que pretendían comprar, particularmente un juicio penal, en el cual recayó incluso auto de detención, no hubiesen manifestado su consentimiento, ni tampoco suscrito el contrato de opción de compra objeto de la presente acción”.

Precisada en los anteriores términos la cuestión esencial a dilucidar en esta causa, el tribunal centrará su atención en determinar si en realidad hubo la alegada reticencia por parte de la demandada al momento de dar opción a los demandantes para adquirir al contado el inmueble, capaz de viciar el consentimiento de los compradores.

Para decidir, se observa:

Uno de los elementos básicos para la existencia del contrato es el consentimiento de las partes (artículo 1.141 del Código Civil). El contrato puede ser anulado, reza el artículo siguiente, por incapacidad legal de las partes o de una de ellas, y por vicios en el consentimiento. De acuerdo con el artículo 1.146 eiusdem, aquel cuyo consentimiento ha sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato.

Dentro de ese mismo orden de ideas, el artículo 1.154 del citado Texto Sustantivo instituye el dolo como causa de anulabilidad del contrato “cuando las maquinaciones practicadas por uno de los contratantes o por un tercero, con su consentimiento, han sido tales que sin ellos el otro no hubiere contratado”.

En la situación sub examine, los actores alegan, adicional a lo ya expuesto, que la empresa NEW MARKET PUBLICIDAD C.A., no obstante conocer, a través de sus personeros, “la existencia de un grave litigio pendiente, de carácter penal, que involucraba el apartamento cuyo compromiso de venta asumió con mis clientes, le ocultó a ellos la información pertinente, con cuya actitud los indujo al error de creer que adquirían un inmueble cuya legítima propiedad por parte de New Market Publicidad C.A. no estaba cuestionada y que, consecuentemente no tenía por qué existir litigio alguno que implicase a dicho inmueble; con lo cual se tipificó la conducta delictual prevista en el citado ordinal 6° del artículo 465 del Código Penal”, lo que configuró, en el decir de la demanda, el vicio del consentimiento, por dolo, previsto en los artículos 1.146 y 1.154 del Código Civil, puesto que la omisión (“actuación negativa”) de informar a los actores la aludida existencia del litigio configura, según la doctrina, una conducta que está comprendida dentro del concepto de maquinaciones que utiliza el legislador en este último artículo.

El sentenciador comparte el criterio de Messineo, reproducido en los informes presentados en esta alzada por la co-apoderada C.T.C., de que “La reticencia, esto es, el callar circunstancias que se tenía el deber de comunicar al otro, induciéndolo así en error, es el llamado dolo omisivo o dolo pasivo”. Se trata, en definitiva, “de una omisión voluntaria de lo que debería decirse”, a sabiendas de que se oculta información importante al co-contratante, que es justamente lo que le comunica a la conducta del agente su carácter doloso. Por consiguiente, el tribunal procederá a verificar si en realidad hubo el ocultamiento de información en los términos alegados por los demandantes.

Para decidir, se observa:

1. La apoderada accionante comienza por afirmar, que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Distrito Libertador en fecha 12 de marzo de 1999, bajo el Nº 55, Tomo 44, acompañado marcado “B”, que sus representados celebraron un contrato de opción a compra con la compañía anónima de este domicilio NEW MARKET PUBLICIDAD C.A.

   El instrumento continente de este contrato cursa a los folios 19 al 22. De él se desprende, entre otras cosas: a) Que NEW MARKET PUBLICIDAD C.A., denominada en esa transacción la oferente, representada por su administrador F.S., otorgó a los señores F.M.M. y L.O. de MARTÍNEZ, llamados los optantes, opción para comprar el apartamento destinado a vivienda distinguido con la letra y número B-12 que forma parte del Edificio “B” del CONJUNTO RESIDENCIAL VISTA REAL, conformado por 4 edificios denominados “A”, “B”, “C” y “D”, ubicado en la Avenida Panorama de la Urbanización Conjunto Residencial El Mirador, al Sur de las Urbanizaciones San Román y Lomas de San Román, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyos demás datos de identidad se detallan en el libelo. b) Que el precio de venta del inmueble dado en opción fue fijado en la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US $ 833.000.00), equivalentes para la fecha a CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 482.515.250.00), a pagar por los optantes en esa divisa, con exclusión de cualquier otra moneda de pago, en el momento de la protocolización del documento de compraventa ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva. c) Que el plazo de duración de la opción fue fijado en treinta días contados a partir de la autenticación del documento, pudiendo prorrogarse previo acuerdo escrito entre las partes. d) Que para garantizar el cumplimiento del contrato de opción, los optantes entregaron “en este acto y en calidad de arras” a la oferente, la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US $ 85.000.00), equivalentes para la fecha a CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 49.236.250.00), mientras que el documento acompañado al libelo marcado “C”, no desconocido por la demandada, demuestra que las partes acordaron prorrogar el plazo para el ejercicio de la opción de compra en siete días adicionales contados a partir del 12 de abril de 1999.

   Por lo demás, el referido contrato de opción de compraventa y su prórroga fue admitido expresamente por la demandada, consiguientemente, el mismo ha quedado debidamente acreditado. Así se decide.

2. Los demandantes, con el propósito de demostrar su aserto de que existía un juicio penal en curso para el momento de la celebración del prementado contrato de opción, que involucraba el apartamento antes señalado, consignaron en copia certificada expedida por la ciudadana Y.R., secretaria accidental del Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dos legajos marcados “K” y “L”. El primero comprende: a) el escrito dirigido al Juez Trigésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda por los abogados R.K. y K.U., en representación del ciudadano M.T.T., en el que expresan que el ciudadano SYMCHA ZYLBERMAN, forjando un documento público que dijeron anexar marcado “B”, “se hace poseedor de unos derechos y obligaciones que el ciudadano M.T. posee en la empresa PROMOCIONES LOMA REAL III, para la compra de un apartamento”, motivo por el cual lo denunciaron por el delito de extorsión en la persona de su representado, previsto y sancionado en el artículo 461 del Código Penal, solicitando al propio tiempo prohibición de enajenar y gravar sobre el identificado apartamento B-12. b) Decisión dictada el 18 de septiembre de 1998 por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobreseyendo la causa seguida contra SYMCHA ZYLBERMAN y S.A.R.T., por prescripción de la acción penal. c) Decisión dictada el 15 de diciembre de 1998 por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, revocando dicho sobreseimiento, de donde se sigue que el juicio penal seguía su curso ordinario.

   El segundo legajo (el acompañado marcado “L”), contiene las siguientes actuaciones llevadas a cabo en la jurisdicción penal: a) Peritaje grafotécnico practicado por R.T.C. y L.J.A., dirigido al Juez Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el que los peritos concluyen que la firma ubicada al lado derecho, vuelto del folio 51, del documento autenticado en la Notaría Pública Tercera de Caracas “mencionado en la parte Expositiva como material dubitado”, ha sido ejecutada por el ciudadano S.A.R.T.. b) Decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 29 de abril de 1992, mediante la cual decretó auto de detención contra los ciudadanos SYMCHA ZYLBERMAN ZYLBERBERG, por estar incurso en la comisión del delito de estafa simple, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, y S.A.R.T., por la comisión del delito de expedición ilegal de documento público, previsto y sancionado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. c) Declaraciones rendidas ante el Juez Penal L.G.L.R.L. por las ciudadanas S.M.G. y M.D.J.A.P..

   Estas actuaciones llevadas a cabo en la jurisdicción penal demuestran a cabalidad que con motivo de la denuncia interpuesta por los abogados en ejercicio R.K. y K.U., en los términos antes señalados, se siguió juicio penal contra SYMCHA ZYLBERMAN y S.A.R.T.. En cuanto a que en dicho juicio penal haya resultado involucrado el apartamento de marras, importa decir que en la sección narrativa de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 18 de septiembre de 1998 se expresa, que en fecha 25 de abril de 1994 se acordó ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar; que el 30 de agosto de 1994 ese Tribunal acordó suspender dicha medida; que el 13 de enero de 1995 el Juzgado Superior Décimo Séptimo en lo Penal de esta Circunscripción Judicial decreta mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar. Como se apreciará, el Tribunal Cuadragésimo Cuarto mencionado no especifica el bien sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar, no obstante, la demandada sí ha admitido expresamente que sobre el inmueble en cuestión pesó prohibición de enajenar y gravar, con motivo del juicio penal señalado, pero que la misma había sido levantada para las fechas correspondientes a la opción de compra y su prórroga, en tanto que en las observaciones presentadas en fecha 10 de noviembre de 2005 ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la representación accionada reconoce que aun cuando el juicio penal seguido por M.T. contra SYMCHA ZYLBERMAN y otro, nada tenía que ver con su representada o sus personeros, sí había “afectado incidentalmente al inmueble, mediante una prohibición de enajenar y gravar, posteriormente levantada”.

   A criterio del juzgador, tiene razón la parte actora cuando afirma que la existencia de ese juicio penal y la consiguiente afectación del apartamento con motivo de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en la jurisdicción punitiva era del conocimiento de la demandada, pues, en el juicio penal, como ya se dijo, fueron llamadas a declarar las ciudadanas S.M.G. y M.D.J.A.P., constando en el acta que recoge sus declaraciones (folios 92 al 94 y 97 al 98 respectivamente), que a ambas se les impuso de los hechos que se averiguaban y del motivo de su citación, siendo que de acuerdo con los estatutos sociales de la compañía NEW MARKET PUBLICIDAD C.A., esta última había sido designada como administradora, posición que ocupó años más tarde S.M., por lo que no vale la excusa esgrimida por los apoderados judiciales de la demandada de que una y otra depusieron en su calidad de testigos. Así se decide.

3. Bajo otra perspectiva, aprecia el tribunal que el juicio penal existía para la fecha en que se celebró la opción y durante el período de prórroga de la misma, pues, al haber revocado el Tribunal Superior Tercero en lo Penal el sobreseimiento de la causa en fecha 15 de diciembre de 1998, continuaba el procedimiento, sin que en autos exista prueba de que el proceso penal en curso para ese entonces hubiese terminado. Siendo así, innegablemente que constituye un comportamiento censurable desde la óptica de la jurisdicción civil, el que la demandada no haya informado a los compradores de la existencia de esa causa penal, proceso en el cual, como lo admite la representación accionada, el inmueble había sido afectado, al menos incidentalmente. Llega el tribunal a este parecer al ponderar, entre otras cosas, que se trataba de una negociación por una cantidad relativamente importante (OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US $ 833.000.00), equivalentes para la fecha a CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES -Bs. 482.515.250.00-), pagadera en la oportunidad de la protocolización; que el bien estaba destinado a vivienda; que aun cuando se hubiese levantado la medida de prohibición que lo afectaba, los compradores no estaban en condiciones de predecir el desenlace o resultado del juicio penal, es decir, si al final el inmueble resultaría comprometido o no, ni las causas que motivaron la prohibición de enajenar y gravar.

   A no dudarlo, se trataba de una situación evidentemente sensible, habida cuenta de que por máximas de experiencia sabemos que quien proyecta una operación negocial de aquella magnitud y naturaleza desea hacerlo en las mejores condiciones de transparencia y seguridad jurídica, sin ir más allá de lo racionalmente admisible, lo que generaba para la oferente el deber de comunicar a su contraparte la existencia de un juicio penal, el cual había alcanzado, aunque fuera “incidentalmente”, se insiste, el apartamento negociado, al punto de haber sido objeto de una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por una autoridad judicial; ello obviamente para que fueran los compradores los que, con total conocimiento de causa, decidieran si aceptaban o no la opción. No se trataba desde luego de una simple amenaza de reivindicar el inmueble, como la que supuestamente anunció el señor M.T., referida en el libelo, sino de algo mucho más concreto y serio: La existencia de un juicio penal iniciado con motivo de la denuncia interpuesta por éste en virtud de la cesión irreal de los derechos adquiridos por M.T. a r.d.c. suscrito con la ciudadana S.M.G., que en principio lo legitimaba para hacerse con la propiedad del apartamento previo el pago del precio.

   Es verdad que la situación legal del apartamento en lo concerniente a las medidas judiciales que pudiesen afectarlo podía ser sabida por los demandantes con sólo examinar en el Registro Inmobiliario el correspondiente título de propiedad, en el cual se estampan, marginalmente, las notas respectivas; no obstante, el hecho de que los demandantes no hayan realizado ninguna investigación al respecto no quiere decir que incurrieron en torpeza, porque si bien han podido hacerlo, era asunto de su absoluta discrecionalidad, puesto que ninguna disposición normativa les imponía tal deber de pesquisa.

   A juicio de quien decide, la actitud asumida por los demandantes de querer deshacer la negociación, en la cual habían procedido con lealtad, como lo pone de manifiesto el hecho de que hayan entregado aproximadamente el 10% del valor del inmueble y satisfecho los derechos registrales del caso, según la certificación remitida al tribunal de la causa por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, acompañada a su vez de la planilla de liquidación y de la certificación del Banco (folios 204 al 206), corroborado por el informe rendido por Unibanca Banco Universal, de fecha 27 de junio de 2001 (cursante a los folios 260 al 262), resultaba más que justificada, pues, si bien la causa penal no obraba contra los personeros de la demandada, si afectó al inmueble cedido en opción a compra, evento éste que por su particular importancia debió hacérsele saber a los compradores, si tomamos en consideración que los contratos obligan no solamente a lo pactado, sino igualmente a todas las consecuencias que se derivan de ellos según la equidad, el uso o la Ley; de ahí que el comportamiento adoptado por los querellantes de exigir el reintegro de los derechos registrales y la obtención de dicha devolución, a lo cual se contrae el informe rendido por la Registradora Subalterna F.d.V., acompañado de los recaudos pertinentes (folios 203 al 210), ninguna consecuencia adversa produce para los esposos MARTÍNEZ-OVELAR. Así se resuelve.

   La demandada adujo, en refuerzo de su tesis de que no cometió ninguna ilicitud, que adquirió el apartamento B-12 de manos de PROMOTORA LOMA REAL III C.A., quien construyó el desarrollo habitacional, y que en el Registro respectivo figura como su única dueña. Igualmente alegó que ese acto de adquisición no había sido cuestionado.

   Con respecto al primer señalamiento, el mismo es inequívocamente verídico, pues, así lo demuestra el documento de propiedad acompañado al libelo marcado “I” (folios 45 al 52). Tampoco hay constancia en autos de que la operación de compraventa mediante la cual obtuvo la titularidad la demandada haya sido impugnada como tal para la fecha en que se firmó la opción; sin embargo, encuentra el tribunal que ni una ni otra cuestión integran el debate judicial, pues, los actores en ningún momento han sacado a relucir que la querellada no fuera formalmente la propietaria del inmueble ni que estuviera incapacitada para disponer registralmente de él. Su demanda se apoya, como hemos visto a lo largo de esta sentencia, en que existía un proceso penal en curso que involucraba el apartamento, que la demandada le silenció, y que de haberlo conocido no hubiesen realizado la operación, lo que se ha dado por cierto, por ende la demostración de esos extremos (propiedad no cuestionada), en el sentir del juzgador, en nada beneficia la situación procesal de NEW MARKET PUBLICIDAD C.A. Así se decide.

   En resumen, cree el sentenciador que en la especie litigiosa, al haber callado la demandada, ante los demandantes, la existencia del referido proceso penal, incurrió en una maquinación que por su entidad era suficiente para justificar su determinación de no ultimar la operación. Así se decide.

4. Al haber quedado demostrada la reticencia en que incurrió la demandada, procede la acción de nulidad relativa incoada por los demandantes, conforme a lo preceptuado en el artículo 1.146, sin que venga al caso el argumento esgrimido por la representación accionada en la oportunidad de contestar la demanda de que de haber ocurrido los hechos el efecto ha debido ser la resolución del contrato, conforme lo estipularon las partes, y nunca la nulidad de la convención, pues, estando viciada ésta, según lo precisado, la misma no produce la efectividad jurídica a que normalmente está destinado el contrato, por lo que en este supuesto cabe perfectamente la pretensión anulatoria deducida, ya que la resolución está contemplada en aquella situación en que el contrato es perfectamente válido. Así también se declara.

En relación con el monto reclamado, hemos visto que los actores exigen la restitución de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 49.236.250.00), que según ellos era el equivalente en moneda nacional, para la fecha, de los OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US $ 85.000.00), que entregaron a la demandada en calidad de arras.

Para decidir, se observa:

Entiende el tribunal que la descrita petición es clara en cuanto a que lo que pretenden los demandantes es que se les devuelva la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 49.236.250.00), equivalente para el día de la negociación a los OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US $ 85.000.00) entregados como arras, y no lo que ordinariamente se peticiona cuando la obligación se contrae en moneda extrajera: que la cantidad a reintegrar sea con base en la paridad existente para la fecha en que se produzca la cosa juzgada. Ahora bien, puesto que efectivamente las partes fijaron la paridad a razón de QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 579.25) por cada dólar, vigente para el 12 de marzo de 1999, cuando se entregaron las arras, es dicha paridad la que debe regir para todos los efectos del presente proceso, conforme al principio de igualdad en que debe mantenerse a las partes, de ahí que resulte procedente ciertamente ordenar el reintegro de la cantidad cuya devolución se ha demandado (Bs. 49.236.250.00), ya que los demandantes no incurrieron en incumplimiento culposo, y así se dispondrá en el segmento resolutivo de este fallo.

Los demandantes han solicitado asimismo, que esta cantidad sea indexada debido a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Para decidir, se observa:

Es harto conocido en nuestro medio, que desde hace ya varios años el bolívar (unidad monetaria) ha venido perdiendo su poder adquisitivo, lo que se ha traducido en constantes índices de inflación, lo cual es hoy día un hecho notorio, al ser registrado regularmente en los índices que al efecto lleva el Banco Central de Venezuela.

Como lo dijera este mismo tribunal en su sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, caso L.A.H.M. contra Seguros Mercantil C.A., cuando la obligación se contrae en dólares de los Estados Unidos de América, las partes, en principio, se ponen de esa manera al cubierto de los efectos inflacionarios, en cuyo supuesto no procede aplicar la indexación judicial, puesto que de ser así entonces habría una superposición compensatoria. Empero, tal no es la situación de autos, pues, como antes se ha dicho, los demandantes no reclaman el equivalente de la cantidad entregada en arras tomando en cuenta el valor del dólar para la fecha en que se alcance la cosa juzgada, sino, repetimos, el equivalente de los dólares entregados para la fecha en que se contrajo la obligación de adquirir el inmueble, por lo que en este caso sí es perfectamente procedente aplicarle a dicha suma la indexación judicial, para neutralizar en alguna medida la pérdida del poder adquisitivo del bolívar, en consecuencia, en el dispositivo de esta decisión se ordenará indexar dicha cifra. Así se decide.

Fuera de la indexación, los actores demandaron intereses sobre la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 49.236.250.00), a establecerse mediante experticia complementaria del fallo, calculados desde el 22 de abril de 1999, “hasta la fecha en la cual se realice la experticia”.

Sobre la posibilidad de demandar conjuntamente el pago de la indexación judicial y los intereses moratorios, no hay una posición jurisprudencial y doctrinaria unánime. En una decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia leemos el siguiente fragmento:

El C.d.E. de Colombia establece una clara diferenciación entre el concepto de corrección monetaria y de intereses

. Así sostiene que:

Toda indemnización debe ser íntegra y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no sólo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en interés, sino también la pérdida de valor adquisitivo de la moneda con que se pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la Justeza en la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más los intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación. Los rubros de devaluación e intereses puros no se excluyen entre sí, puesto que tienen causas diferentes, los intereses buscan compensar el perjuicio por la privación temporal del uso del Capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según Zannoni, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originario en signo monetario envilecido…

. (Sentencia N° 92-224, dictada el 30 de septiembre de 1992 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, caso Inversiones Franklin y Paul S.R.L. contra R.O.M.)”.

El juzgador, compartiendo el criterio de que al tener causas distintas, los intereses moratorios pueden concurrir con el ajuste por inflación, juzga procedente la aplicación simultánea del ajuste por inflación y de los intereses moratorios, especialmente si tomamos en cuenta que “La indexación es parte de la obligación misma; es la proyección en el tiempo de la obligación dineraria; es la suma de signos monetarios de curso legal que conforman el valor real de la moneda en el tiempo”, como lo expresa L.H.C. en su trabajo “Régimen Legal de los Intereses Monetarios, Civiles y Comerciales”, página 129, puesto que “el ajuste monetario conforme a la inflación -según lo conceptúa este mismo autor- no es en si mismo un instrumento resarcitorio”.

En lo que tiene que ver con la rata conforme a la cual deben calcularse estos intereses, los demandantes solicitan que sea de acuerdo con “las tasas de intereses anuales promedio ponderadas, de los depósitos a plazo fijo a 90 días, de los seis principales bancos comerciales, conforme al respectivo informe del Banco Central de Venezuela”, capitalizados trimestralmente.

Para decidir, se observa:

El tribunal estima que la tasa solicitada no es aplicable, ya que ninguna disposición legal así lo contempla. Por el contrario, tratándose de una obligación civil, puesto que los reclamantes no son comerciantes ni estamos en presencia, desde el ángulo activo, de un acto de comercio, lo que estipula el artículo 1.277 del Código Civil es que “A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales”. “Se deben estos daños -agrega la regla- desde el día de la mora sin que el acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida”; en tanto que el artículo 1.746 eiusdem previene que el interés legal es el tres por ciento (3%) anual, por consiguiente, esta será la tasa que se aplicará en el presente caso. Así se decide.

En relación con el período que debe regir para el cálculo de dichos intereses, los demandantes piden que los mismos se computen desde el día 22 de abril de 1999, “en que mis mandantes le exigieron la devolución de dicha cantidad”, hasta la fecha en que la demandada realice la devolución del principal, si así lo conviniere, o en su defecto desde el 22 de abril de 1999 hasta la fecha en que se realice la experticia complementaria del fallo que los cuantifique.

Comoquiera que los demandantes no han exigido el pago de la cláusula penal convenida en el contrato de opción, sino que su pretensión económica fundamental radica simplemente en que se les repongan las arras entregadas, piensa el tribunal que estamos en presencia de una obligación que tiene por objeto una cantidad de dinero, por lo tanto, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento de la obligación se limitan a los intereses que normalmente hubieran obtenido aquéllos en el supuesto de tener en su poder la expresada suma, pero en atención a que dichos intereses se deben desde el día de la mora, era indispensable, para que los mismos corrieran, que la demandada hubiese recibido el requerimiento de pago de la obligación.

La demandada negó al contestar la demanda, que en fecha 22 de abril de 1999 los actores le hayan solicitado “la devolución de esas sumas”, por lo que quedó en cabeza de éstos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, demostrar la veracidad de su afirmación de que habían requerido a su adversaria el comentado reintegro.

El único elemento de pruebas en ese orden es la declaración de la ciudadana M.C.F.M., quien en líneas generales testimonió en los siguientes términos: que conocía a los cónyuges doctor F.M.M. y L.O. de MARTÍNEZ, así como al señor F.S., éste último vía telefónica. Que elaboró los documentos de opción de compra del apartamento; que estuvo presente el 12 de abril de 1999 en la oficina de la Presidencia del Banco FIVENEZ, en compañía del doctor F.M.M., cuando se presentó el señor V.T., “quien le entregó a él” una comunicación emanada del señor M.T., conforme a la cual lo ponía en conocimiento del juicio penal en curso que involucraba al apartamento y le informaba además que el remitente demandaría civilmente la nulidad de la venta hecha en fraude suyo, por uno de los causantes de NEW MARKET PUBLICIDAD C.A.; que presenció ese mismo día la conversación telefónica entre el doctor F.M.M. y el doctor F.S.; que estuvo presente el día 14 de abril de 1999 en la señalada oficina y el doctor SISO “nos explicó” que el juicio contra ese apartamento tenía 9 años, que durante todo este tiempo el apartamento había tenido medidas de prohibición de enajenar y gravar, las cuales habían sido levantadas hacía poco tiempo; que en esa ocasión el doctor F.M.M. se comunicó con el señor F.S., por vía telefónica, para reiterarle su solicitud de devolución de las arras, pero éste último se negó a la solicitud del doctor M.M..

Según se aprecia del contexto de esa declaración, la testigo, pese a afirmar que estaba en la oficina del señor M.M. el 12 de abril de 1999, en ningún momento aseveró que ese día el nombrado co-accionante haya exigido al señor F.S., administrador de la demandada para ese entonces, la devolución de las arras, pues, de lo que ella depuso es fácil deducir que tal requerimiento se lo hizo el día 14 de abril de ese año, vía telefónica. No obstante, por cuanto no hay certeza de que quien dialogaba al otro extremo de la línea telefónica era F.S., se desecha el testimonio examinado como prueba de que la parte actora solicitó a la demandada, en fechas 12 y/o 14 de abril de 1999 y menos el 22 de abril, que le reembolsara el monto entregado por concepto de arras. Así se decide.

A falta de tal prueba, este ad quem estima que la fecha que debe servir de punto de partida para el cálculo de los intereses moratorios no puede ser otra que aquella en la cual tuvo lugar la contestación de la demanda, pues, ese día la demandada exteriorizó su voluntad rebelde, al rehusar categóricamente la devolución de las arras. Así se decide.

Por último, y a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia, el tribunal observa, que aparte de los elementos de convicción ya analizados y juzgados, obran en el expediente, las siguientes probanzas:

1. - Los documentos consignados en copia simple por la demandada, marcados “F” y “H” (folios 35 al 39 y 40 al 43). En el primero de ellos M.T.T. aparece cediendo a SYMCHA ZYLBERMAN ZYLBERBERG todos los derechos y obligaciones que puedan corresponderle a él personalmente como a su esposa G.S.d.T., sobre el contrato de promoción y/o opción de compra venta que firmó el 28 de julio de 1998, con la empresa PROMOCIONES LOMA REAL III C.A., sobre un inmueble constituido por el apartamento B-PB-2, planta baja del Edificio Vista Real. Mediante el segundo, SYMCHA ZYLBERMAN ZYLBERBERG cede a NEW MARKET PUBLICIDAD C.A. los derechos adquiridos supuestamente de M.T.T..

2. - Comunicación enviada por M.T.T. a los señores F.M.M. y L.O. de MARTÍNEZ, acompañada al libelo marcada “D” (folio 24).

3. - Fax remitido por “Escritorio Siso” a los actores, producido en la etapa de pruebas (folio 172), no desconocido por la demandada.

4. - Declaración del testigo G.T.B. (folios 308 y 309), quien lo hizo de la siguiente forma: declaró que conocía a los citados cónyuges; que fue consultado por el doctor F.M.M. acerca de la negociación que tenía proyectada referida al apartamento B-12 del Edificio B, del Conjunto Residencial Vista Real, aconsejando al señor M.M. no firmar el documento relativo a la negociación iniciada para la compra del mencionado inmueble, una vez que éste le detalló los problemas surgidos en relación con el presunto propietario.

En cuanto al mérito probatorio del instrumento señalado en el numeral 1, considera el tribunal que el mismo carece de toda relevancia para los efectos del presente juicio, por cuanto justamente la aparente negociación que en esa escritura se recoge, fue lo que motivó la denuncia del señor M.T. ante la jurisdicción penal y la apertura de la correspondiente averiguación criminal, lo que en el fondo no tiene ninguna conexidad con la imputación que hacen los demandantes a la demandada de no haberle impuesto oportunamente de dicha averiguación, por lo que dicho instrumento queda desprovisto de toda virtud probatoria. Lo mismo cabe decir del documento mencionado en el numeral 2, puesto que si bien, como se dejó establecido, la demandada estaba al tanto del juicio penal, en modo alguno ha quedado demostrado que tuviera conocimiento de la falsedad del primer documento. Así se decide.

En lo referente al fax citado en el numeral 3), con él quedaría demostrado que para la fecha en que la apoderada actora dice que se remitió (12-3-99), no pesaba medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento, pero esto tampoco se traduce en una realidad procesalmente relevante, pues, lo que cuestionan los actores es que no se les haya participado la existencia del juicio penal, y no que el inmueble, para la fecha de la opción y de su prórroga, estuviera afectado por alguna medida judicial que impidiera formalizar ante el Registro la venta. Así se decide.

En cuanto al testigo G.T.B., de su deposición se desprende que su intervención fue simplemente para evacuar una consulta jurídica al doctor F.M.M., lo que significa que no tuvo conocimiento directo de los hechos en que se cimentó la demanda, por lo que sus dichos están desprovistos de todo rigor probatorio. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad de contrato de opción de compra venta inmobiliaria y reintegro de arras interpuesta por los ciudadanos F.M.M. y L.O. de MARTÍNEZ contra la sociedad mercantil de este domicilio NEW MARKET PUBLICIDAD C.A., ambas partes suficientemente identificadas al comienzo de este fallo; en consecuencia, se anula el contrato de opción de compraventa celebrado entre las partes a que se refiere el documento autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 12 de marzo de 1999 bajo el Nº 55, Tomo 44, acompañado a la demanda marcado “B”, cursante a los folios 19 al 22, prorrogado mediante documento privado de fecha 9 de abril de 1999, formante del folio 23. Asimismo, se condena a la demandada a reintegrarle a los demandantes la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 49.236.250.00), recibida a título de arras. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la indexación de esta suma mediante una experticia complementaria del fallo, desde el 19 de enero de 2000 exclusive, cuando fue presentado el escrito de demanda, hasta la fecha en que quede firme esta decisión, inclusive, tomando en cuenta los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas durante ese lapso. 2) Igualmente, se condena a la demandada a pagarle a los demandantes los intereses causados por el principal demandado (Bs. 49.236.250.00), a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 8 de febrero de 2001, exclusive, cuando la demandada rechazó la demanda, hasta cuando quede definitivamente firme esta decisión, intereses que deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, por los expertos que se designen para cuantificar la indexación. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.T.C. en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada el 9 de mayo de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 4) Queda MODIFICADA la sentencia recurrida. 5) Haber dado cumplimiento al dispositivo de la sentencia proferida en esta causa por la Sala de Casación Civil en fecha 2 de mayo de 2007.

Dada la estimación parcial de la demanda, pues, no se acogió, exactamente como fue planteada, la pretensión concerniente a los intereses, no hay especial condenatoria en las costas del juicio.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años: 197° y 148°.-

EL JUEZ,

DR. J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

En la misma fecha, 18/10/2007, se registró y publicó la anterior decisión constante de treinta (30) folios útiles, siendo las 2:00 p.m.-

LA SECRETARIA,

ABG. E.R.G.

Exp. Nº 5.573

JDPM/ERG/cs.