Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Mayo de 2010

Exp. Nro. 09-2625

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: J.F.M.C., portador de la cédula de identidad Nro. 9.664.938, representado por el abogado J.A.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.656.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465, de fecha 29 de junio de 2009, el cual fue publicado en el diario VEA el día 07 de julio de 2009, a través del cual se le destituyó del cargo que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: N.R.G., J.C.T., N.F.L., J.L.M., M.D.C., CAROLLA DEL VALLE LUCES RIVAS, INDIRA GARRIDO, EDWUARD R.S.G., L.V.A., JHICKSON BENCOMO, Y.I.A.C., A.F.U. y M.L.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 130.057, 105.986, 56.618, 32.879, 34.368, 60.160, 52.636, 105.977, 49.196, 141.504, 110.265, 83.078 y 106.660 respectivamente.

I

En fecha 29 de octubre de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante este Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha y siendo recibido en fecha 30 de octubre de 2009.

Posteriormente en fecha 11 de enero de 2010, el representante judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la presente querella.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que en materia administrativa y muy especialmente cuando la Administración aplica el ius puniendi o la facultad de sancionar a sus funcionarios por las faltas cometidas, debe ante todo probar fehacientemente que él o los funcionarios son responsables de manera objetiva de las faltas imputadas, ya que de no ser así la Administración no estaría cumpliendo con su fin público como tal, sino que estaría actuando injusta e ilegalmente no solo para con los funcionarios sancionados, sino para con la misma ciudadanía.

Indica que en el presente caso, no está demostrado con pruebas fehacientes que éste haya incurrido en los hechos que se le imputaron y que sirvieron de fundamento para aplicarle la medida disciplinaria de destitución, y ello se debe a que su poderdante no cometió tales hechos, razón por la cual la Administración incurre al dictar el acto administrativo impugnado, en el falso supuesto de hecho.

Al respecto manifiesta que no es que su representado haya cometido los hechos y la Administración no los haya demostrado en la sustanciación de la averiguación disciplinaria, sino que su mandante nunca asumió la conducta que dice la Administración que cometió y por consiguiente no se subsume el tipo de ilícito administrativo que se le aplicó. Por ello, al no haber cometido su representado tales hechos, el acto destitutorio parte de una errada apreciación por parte de la Administración, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que una de las primeras irregularidades de la instrucción del procedimiento disciplinario instruido en contra de su representado lo constituye el hecho de que el superior inmediato no solicitó averiguación disciplinaria alguna en su contra, por cuanto considera que los supuestos hechos imputados al mismo no constituye causal de destitución, y no se puede entender como el Gerente de Recursos Humanos ordena el oficio de apertura de la averiguación, violentando así lo previsto en el ordenamiento jurídico como es el hecho que para poder iniciar la averiguación, debió realizarse a petición de su supervisor inmediato.

Sostiene que al momento de determinarse los cargos, se establece que de las averiguaciones practicadas, en los cuales se encuentra presuntamente comprometida la responsabilidad de su representado, al mostrar irrespeto a la institución, mal poniendo el nombre del SENIAT y la figura de la máxima autoridad ante los jerarcas de la Aduana General de la República de Cuba, en el evento que tuvo lugar en la ciudad de la Habana, Cuba, así como su inasistencia injustificada a la actividad programada para el día miércoles 03 de diciembre de 2008, siendo que por ello se determinaron cargos por presuntamente encontrarse incurso su representado en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad.

Indica que en la oportunidad legal promovió las pruebas que consideró pertinentes, y que fueron las más idóneas para demostrar que no había incurrido en la falta que se le imputaba. Asimismo señaló que rindieron declaración testimonial los funcionarios G.A.O., A.M.V., J.C.P.B., M.B.R., E.A.F., P.J.P. e I.M.P.M., quienes fueron contestes al afirmar que su representado en ningún momento profirió comentario ofensivo alguno, en contra de las autoridades de la República de Cuba y mucho menos en contra del Superintendente del SENIAT.

No obstante manifiesta que, si los comentarios fueron en contra de la máxima autoridad, lo más ajustado a derecho era su inhibición en la decisión definitiva y designar a otra persona o enviarlo al Ministro de adscripción como lo ha hecho en otros casos. Sin embargo, señala que ésta decidió que su representado estaba incurso en la falta de probidad, ya que a su decir, éste mostró una conducta de irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y utilizando expresiones peyorativas en contra de la máxima autoridad de ese servicio, así como en contra de los organizadores del evento al emitir opiniones propias que ponen en tela de juicio el nombre del SENIAT, al haber manifestado “yo pensé que ustedes se estaban muriendo de hambre”., aunado al hecho de haber inasistido al tercer día de la actividad programada, esto es, el 03 de diciembre de 2008 sin justificación alguna.

Expone que las pruebas que fueron tomadas en consideración por la máxima autoridad del SENIAT para concluir que su representado estaba incurso en la causal de destitución, fueron: la declaración de L.C.R., (hermana del Sr. J.D.C.R. y quien actualmente ejerce el cargo de Gerente de la Aduana Subalterna de Maturín, Estado Monagas), quien declaró que en horas de la noche su representado se había separado del grupo y al día siguiente no asistió al curso por “resaca” que tenía, declaración ésta que no es adminiculada con ningún otro elemento o indicio, puesto que no lo hay y se contradice con las declaraciones de los demás funcionarios que son contestes al afirmar que nunca lo observaron estar bajo los efectos del alcohol y que sólo faltó la mañana del día 03 de diciembre de 2008, que en ningún momento profirió palabras ofensivas en contra del Superintendente del SENIAT, y mucho menos en contra de las autoridades aduaneras del Gobierno de Cuba. De allí que lo manifestado por la referida ciudadana, carece de veracidad y mucho más aún debería ser tomada en consideración por el parentesco que une a la misma con el Sr. J.D.C.R..

Expresa que otra de las declaraciones que considera la Administración como prueba fundamental, es la de la ciudadana E.M.B., al declarar que su representado se refería de forma despectiva hacia la máxima autoridad del SENIAT, utilizando palabras burlonas y peyorativas. Sobre dicha declaración señala que esa testigo miente por cuanto los propios funcionarios que rindieron declaración son contestes al afirmar que la misma sólo acudió al acto de apertura y al de clausura, pues no estuvo presente en ninguno de los eventos prácticos.

Indica que no existe en el expediente disciplinario prueba alguna que demuestre de forma fehaciente que su representado haya incurrido en la causal de destitución que se señala en el acto definitivo, sino que las únicas pruebas que existen a criterio de la máxima autoridad es el informe presentado por la Lic. E.M.B. y su declaración, y la de la ciudadana hermana del mismo Superintendente del SENIAT, que no guarda relación con la de la anterior, con lo cual no cabe duda que la máxima autoridad del SENIAT incurrió en el vicio de desviación de poder, al darle uso a una competencia que le atribuye el ordenamiento jurídico con un fin distinto, pues él tiene la competencia para proceder a retirar a los funcionarios del SENIAT, pero en este caso su decisión no se ajustó a las previsiones legales, sino que hizo uso de ella para lograr otros fines no perseguidos por la norma. De allí que el acto adolezca de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465, de fecha 29 de junio de 2009, el cual fue publicado en el diario VEA el día 07 de julio de 2009, a través del cual se le destituyó del cargo de Asistente Administrativo Grado 08 que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); que sea reincorporado al cargo antes mencionado y que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y la correspondiente corrección monetaria de éstos, en vista de la ilegal actuación de la Administración.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los alegatos de la parte actora.

Señala que el SENIAT respetó y garantizó en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, cumpliendo plenamente con el procedimiento legal previsto para la determinación de la responsabilidad disciplinaria, visto que obtuvo las oportunidades legales correspondientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados, así como para promover y evacuar las pruebas pertinentes.

Indica que del expediente instruido en contra del querellante se evidencia, que la averiguación se inició con la finalidad de comprobar su responsabilidad disciplinaria, con ocasión a la conducta asumida en el evento efectuado en la ciudad de La Habana Cuba titulado “III Encuentro Aduanero Cuba- Venezuela”, en el cual se desarrolló un taller titulado “El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros”, donde mostró irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y la figura de la máxima autoridad ante los jerarcas de la Aduana General de la República de Cuba y no asistiendo al tercer día a la actividad programada en fecha 03 de diciembre de 2008, donde se presume que el mismo se encontraba bajo los efectos del alcohol.

Con respecto al vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante indica que los hechos que sustentaron el actuar del SENIAT, se basaron en afirmaciones del propio funcionario encausado al reconocer su falta, declaraciones rendidas por autoridades de este Servicio, quienes se encontraban presentes en el lugar de los acontecimientos y manifestaron inequívocamente que el funcionario investigado “…no asistió la mañana del tercer día de la actividad, no presentando justificativo alguno”, así como también manifestaron el irrespeto que a la institución y a la máxima autoridad del Servicio profirió con un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano para el cual labora.

Indica que el querellante trató de justificar su inasistencia con el hecho de que no pudo tomar el medio de transporte a tiempo, cuando de acuerdo a la declaración de uno de los testigos, como es la funcionaria L.d.V.C.R., manifestó que: “si no más recuerdo el día martes 02/12/2008 en la noche el funcionario se separó del grupo y al día siguiente en la mañana no asistió al curso por la resaca que tenía, fue irrespetuoso con sus compañeros de trabajo…” constituyendo esto, un incumplimiento de las obligaciones contraídas al haber sido designado para asistir y representar a ese Servicio en el Curso Control Aduanero en el Tráfico del Viajero. Asimismo sostiene que tal aseveración contradice los argumentos expuestos por el accionante en cuanto a lo ocurrido, pues efectivamente el hoy querellante no asistió a la jornada pautada del taller, lo cual desestima su argumentación sobre el falso supuesto de hecho.

En cuanto al argumento referido a que el superior inmediato del querellante no solicitó averiguación disciplinaria alguna en su contra señala, que el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligación que tiene todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones de denunciar cualquier hecho contrario a la normativa legal vigente, en razón de ello, la jefa de la Oficina del Centro de Estudios Fiscales como representante de la Comisión Aduanera que representó a la República Bolivariana de Venezuela en el “Tercer Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela”, titulado “El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros”, estaba plenamente facultada para solicitar la averiguación disciplinaria.

Asimismo manifestó que dicha funcionaria puso en conocimiento a la Gerencia de Recursos Humanos de los hechos acontecidos en dicho encuentro, a fin de ésta última evaluara la conducta asumida por el hoy actor.

Señala que la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, realizó las averiguaciones preliminares a fin de determinar si existían elementos suficientes para el inicio del procedimiento disciplinario, de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyendo que la conducta asumida por el funcionario investigado daba origen al presente procedimiento, realizando la correspondiente apertura fundamentada en el artículo 131 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Por tanto, de acuerdo a dicha normativa sostiene que el inicio del procedimiento se ajustó a lo exigido en el referido Estatuto, por cuanto éste atribuye competencia al Gerente de Recursos Humanos para dar inicio a la averiguación disciplinaria, cuando tenga conocimiento de una falta cometida por cualquier funcionario adscrito al SENIAT.

En relación al argumento sostenido por el actor en cuanto a que la máxima autoridad del SENIAT debió inhibirse y designar a otra persona o enviarlo al Ministro de adscripción para que tomara la decisión definitiva señala, que en el presente caso no se está en presencia de ninguna de las condiciones que dispone el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para que se configure la inhibición, por lo tanto, el Superintendente del SENIAT actuó totalmente apegado a derecho, tal y como lo dispone el artículo 89.8 ejusdem, y en consecuencia, considera que dicho argumento no tiene ningún fundamento jurídico.

Alega que del expediente disciplinario se evidencia que la intención oculta o desviada por parte de la Administración, denunciada por el representante legal de la parte querellante no existe, por cuanto siguiendo los hechos objetivos que constan en el mismo, así como las declaraciones rendidas por los testigos, se desprende que la Administración actuó de forma legítima al dictar el acto administrativo, procurando el único fin de la norma que es, la verificación de la configuración de una conducta irregular sancionada por la ley con la medida más grave como es la destitución.

Sostiene que del análisis de las declaraciones rendidas en el procedimiento disciplinario se evidencia que, efectivamente el hoy querellante inasistió a la jornada pautada para el día 03 de diciembre de 2008, en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, titulado “III Encuentro Aduanero Cuba- Venezuela”; quedando asimismo demostrado que de las declaraciones rendidas por los funcionarios L.J.P., E.M.B. y, L.d.V.C., que el hoy actor mostró una actitud irrespetuosa, déspota y sarcástica hacia la figura de la máxima autoridad del SENIAT, así como, un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano donde labora.

Indica que con dichas declaraciones se ratifican las irregularidades detectadas en relación a la conducta asumida por el hoy querellante, en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, donde mostró irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y a la figura de la máxima autoridad, así como también quedó evidenciado que el mismo no asistió al tercer día de la actividad programada para el día miércoles 03 de diciembre de 2008.

Aduce que se evidencia que la normativa legal aplicable a la conducta desplegada por el querellante, se relaciona directamente con la causal de destitución calificada como “Falta de Probidad”, dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86 numeral 6.

En virtud de lo anterior indica que, la falta de probidad se produjo en este caso, en el mismo momento en que el hoy actor asumió una conducta de irrespeto a la institución, mal poniendo el nombre del SENIAT y la figura de la máxima autoridad e inasistiendo a las actividades programadas en fecha 03 de diciembre de 2008, donde infringió la normativa legal, al no guardar las normas de ética, honestidad, integridad, rectitud, honradez y buena fe, siendo que tal conducta es contraria a los principios de rectitud, integridad, puntualidad y honradez en el obrar, hechos éstos que contravienen el deber del funcionario público de guardar en todo momento, una conducta decorosa en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Considera que el acto administrativo impugnado a través del cual se destituyó al hoy actor, fue dictado con apego al ordenamiento legal aplicable en concordancia con los principios del ordenamiento jurídico, pues estuvo antecedido por un procedimiento disciplinario que arrojó motivos suficientes para fundamentar la sanción aplicada.

Indica que la destitución en referencia fue dictada por el funcionario competente para ello, señalando ampliamente las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la apertura de la averiguación disciplinaria, indicando además el supuesto de hecho adecuado a la norma aplicable al caso, y anunciando los recursos que proceden contra la decisión.

Solicita que la presente querella sea declarada Sin Lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa:

Que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte querellante, en que se declare la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465, de fecha 29 de junio de 2009, el cual fue publicado en el diario VEA el día 07 de julio de 2009, a través del cual se le destituyó del cargo que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como Asistente Administrativo Grado 08, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala la representación judicial de la parte actora, que la Administración debe ante todo probar fehacientemente que su representado o los funcionarios son responsables de manera objetiva de las faltas imputadas y, que en el presente caso no está demostrado con pruebas fehacientes que éste haya incurrido en los hechos que se le imputaron y que sirvieron de fundamento para aplicarle la medida disciplinaria de destitución, toda vez que su poderdante no cometió tales hechos, razón por la cual la Administración incurre al dictar el acto administrativo impugnado, en el falso supuesto de hecho.

Asimismo manifiesta que no es que su representado haya cometido los hechos y la Administración no los haya demostrado en la sustanciación de la averiguación disciplinaria, sino que su mandante nunca asumió la conducta que dice la Administración que cometió y por consiguiente se subsume el tipo de ilícito administrativo que se le aplicó. Por ello, al no haber cometido su representado tales hechos, el acto destitutorio parte de una errada apreciación por parte de la Administración, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada indicó que los hechos que sustentaron el actuar del SENIAT, se basó en afirmaciones del propio funcionario encausado al reconocer su falta y, en las declaraciones rendidas por autoridades de ese Servicio, quienes se encontraban presentes en el lugar de los acontecimientos, los cuales manifestaron inequívocamente que el funcionario investigado “…no asistió la mañana del tercer día de la actividad, no presentando justificativo alguno”, así como también manifestaron el irrespeto que a la institución y a la máxima autoridad del Servicio profirió con un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano para el cual labora.

Asimismo indica que el querellante trató de justificar su inasistencia con el hecho de que no pudo tomar el medio de transporte a tiempo, cuando de acuerdo a la declaración de uno de los testigos, como es la funcionaria L.d.V.C.R., manifestó que: “si no más recuerdo el día martes 02/12/2008 en la noche el funcionario se separó del grupo y al día siguiente en la mañana no asistió al curso por la resaca que tenía, fue irrespetuoso con sus compañeros de trabajo…” constituyendo esto, un incumplimiento de las obligaciones contraídas al haber sido designado para asistir y representar a ese Servicio en el Curso Control Aduanero en el Tráfico del Viajero. Asimismo sostiene que tal aseveración contradice los argumentos expuestos por el accionante en cuanto a lo ocurrido, pues efectivamente el hoy querellante no asistió a la jornada pautada del taller, o cual desestima su argumentación sobre el falso supuesto de hecho.

Por otro lado señaló que de las declaraciones rendidas por los funcionarios L.J.P., E.M.B. y L.d.V.C., se demuestra que el hoy actor mostró una actitud irrespetuosa, déspota y sarcástica hacia la figura de la máxima autoridad del SENIAT, así como, un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano donde labora y siendo que la normativa legal aplicable a la conducta desplegada por el querellante, se relaciona directamente con la causal de destitución calificada como “Falta de Probidad”, dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86 numeral 6.

En virtud de lo anterior indica que, la falta de probidad se produjo en este caso, en el mismo momento en que el hoy actor asumió una conducta de irrespeto a la institución, mal poniendo el nombre del SENIAT y la figura de la máxima autoridad e inasistiendo a las actividades programadas en fecha 03 de diciembre de 2008, donde infringió la normativa legal, al no guardar las normas de ética, honestidad, integridad, rectitud, honradez y buena fe, siendo que tal conducta es contraria a los principios de rectitud, integridad, puntualidad y honradez en el obrar, hechos éstos que contravienen el deber del funcionario público de guardar en todo momento, una conducta decorosa en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Considera que el acto administrativo impugnado a través del cual se destituyó al hoy actor, fue dictado con apego al ordenamiento legal aplicable en concordancia con los principios del ordenamiento jurídico, pues estuvo antecedido por un procedimiento disciplinario que arrojó motivos suficientes para fundamentar la sanción aplicada.

Antes de pronunciarse sobre el vicio denunciado, debe este Tribunal, efectuar algunas consideraciones previas sobre el acto cuestionado, y al respecto se tiene, que en la primera página del acto identificado como SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009 Nº 0007465, de fecha 29 de junio de 2009, que riela al folio 118 y siguientes del expediente administrativo disciplinario, en el cual, el Superintendente J.D.C.R., cumple en hacer del conocimiento del ahora actor “…que la Gerencia General de Servicios Jurídicos, emitió opinión signada bajo el Nº. SNAT/GGSJ/GDA/DA/2009-789-0494, de fecha 22/06/2009, con relación al procedimiento disciplinario que por destitución se le instruyera ante la Gerencia de Recursos Humanos, de cuyo dictamen se extrae lo siguiente: … omissis…”. A renglón seguido se transcribe literalmente el referido acto, en letra cursiva y entre comillas (atendiendo según los cánones de redacción que se trata de la transcripción literal del acto identificado), cuyas comillas cierran en la transcripción del mismo, exactamente antes de las conclusiones, para continuar a renglón seguido, que conforme las consideraciones anteriores, por haber incurrido en hechos irregulares que no fueron desvirtuados se procede en consecuencia a destituirlo.

Cabe destacar que el dictamen consignado en el expediente administrativo, señala expresamente “No obstante lo señalado, corresponderá al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad de este Organismo, decidir dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de este dictamen, lo que deberá hacer a través de un acto administrativo que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, muy especialmente en lo atinente a la motivación, exponiendo las razones de hecho y de derecho que fundamenten su decisión, para finalmente proceder a su notificación al funcionario investigada (sic), en lo que respecta a si los hechos denunciados en su contra configuran o no la causal de destitución prevista en el artículo 86.6 de la ley del Estatuto de la Función Pública”.

Tal como lo indica el dictamen de la Consultoría Jurídica, corresponde al máximo jerarca del Órgano o Ente (según sea el caso), emitir el pronunciamiento a través de un acto administrativo, no sólo debidamente motivado, sino que resulte garantista al derecho a la defensa; sin embargo, en el caso de autos no existe ninguna decisión motivada por parte del Superintendente, sino la notificación a la parte actora del contenido de un dictamen y posteriormente, la orden de destitución.

Es el caso que la carga de valorar tanto los hechos como los alegatos y el derecho y, en definitiva determinar si están cubiertos todos los extremos exigidos para la imposición de alguna sanción, corresponde en exclusiva y de forma absolutamente monopólica, al jerarca, toda vez que se trata del ejercicio de la potestad sancionatoria, con todos los atributivos de las potestades. De tal forma, que en el presente caso no se observa que el Superintendente haya realizado ejercicio alguno de valoración de los hechos, de las pruebas o de los alegatos, sino que posterior a la transcripción del dictamen de Consultoría Jurídica, se pronunció sobre la destitución, lo cual desdice del debido proceso establecido en el artículo 49 Constitucional, en especial, en sus numerales 3 y 4.

Así, el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “…Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”. Tal garantía del debido proceso establece la necesidad de ser oído, lo cual no se reduce a la mera posibilidad de aportar datos, pruebas o alegatos, sino que debe ser necesario que dichos alegatos sean debidamente oídos; especialmente, por quien se encuentra llamado a oír; es decir, por quien va a tomar la decisión.

Por otra parte, el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: “…Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley…”. Si bien es cierto, el citado artículo refiere a un juez, es claro, -incluso, antes de la entrada en vigencia de la Constitución, cuyo encabezado del artículo 49 Constitucional que así lo establece- que se ha entender como juez, a los efectos del referido numeral, toda persona llamada a juzgar, independientemente que sea por parte de un órgano jurisdiccional o de uno administrativo, razón que amerita determinar el alcance de los vocablos “juzgar” y “juez”.

De acuerdo a la versión en internet del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española http://www.rae.es/rae.html, Juzgar corresponde a:

(Del lat. iudicāre).

1. tr. Dicho de la persona que tiene autoridad para ello: Deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razón que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente.

2. tr. Formar opinión sobre algo o alguien.

3. tr. Fil. Afirmar, previa la comparación de dos o más ideas, las relaciones que existen entre ellas.

   A su vez, juez

   (Del lat. iudex, -ĭcis).

1. com. Persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar.

2. com. Miembro de un jurado o tribunal.

3. com. Persona nombrada para resolver una duda.

4. m. En época bíblica, magistrado supremo del p.d.I..

5. m. Cada uno de los caudillos que conjuntamente gobernaron a Castilla en sus orígenes.

   De lo transcrito se tiene que la función de juzgar implica un trabajo intelectual –que necesariamente ha de ser plasmado en autos- para formarse una opinión y que corresponde a una persona determinada quien es la obligada no sólo a realizar el trabajo intelectual, sino a emitir la opinión.

   En el caso de autos, el Superintendente de Administración Aduanera y Tributaria, transcribe el dictamen de la consultoría; sin embargo, no emite análisis ni opinión propia, ni tan siquiera acoge para sí lo expresado por la Consultoría Jurídica, sino que se limita a transcribir literalmente, para rematar que “por las consideraciones precedentemente expuestas…”, tomó decisión en el caso de autos, lo cual conlleva a la conclusión que la persona llamada a juzgar condenó, más no juzgó, lo cual contraviene lo previsto en el artículo 49 Constitucional, y determina la nulidad del acto de conformidad con las previsiones del artículo 25 eiusdem.

   En cuanto al alegato sostenido por la actora con respecto al falso supuesto este Juzgado debe señalar:

   Que según lo establecido por la Jurisprudencia, el vicio del falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Siendo ello así, se deben analizar las actas cursantes en autos a fin de verificar si dicho vicio se configura o no en el presente caso, observando al respecto que:

   El fundamento de hecho del acto administrativo objeto de impugnación, el cual riela de los folios 118 al 125 del expediente disciplinario, establece, conforme lo analizado por la Consultoría Jurídica del Órgano que:

   …cumplidos como fueron los extremos legales exigidos para llevar a cabo el procedimiento disciplinario, sin que haya desvirtuado los cargos que le fueron formulados en su oportunidad, por haber incurrido en la comisión de hechos irregulares relacionados con la conducta asumida por su persona en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, titulado “III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela” en el cual se desarrolló el taller “El Control Aduanero en el Tráfico de Viajeros” evento efectuado en el mes de Diciembre de 2008, mostrando irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y a la figura de la máxima autoridad, e inasistiendo a las actividades programadas para el día 03/12/2008, conducta ésta contraria a los principios de rectitud, integridad y honradez en el obrar y del deber de todo funcionario público de guardar en todo momento una conducta decorosa, procedo, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal aplicado por remisión expresa del artículo 130 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, creado a través de P.A. Nº 0400, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.190 de fecha 19/05/2005, reformada parcialmente mediante P.A. Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292, de fecha 13/10/2005, a destituirlo del cargo de Asistente Administrativo Grado 08, el cual viene desempeñando en la Aduana Principal El Guamache, con vigencia a partir de la fecha de su notificación.

   La aplicación de la presente medida se fundamenta con base en lo establecido en el artículo 86 numeral 6 del citado texto legal, que expresa: `Serán causales de destitución: … 6. Falta de Probidad…,´

   (Subrayado de este Juzgado)

   Así, de acuerdo a la norma señalada en el acto administrativo objeto de impugnación, la Consultoría Jurídica califica la actuación como falta de probidad y posteriormente el Superintendente condena por dicha causal. En tal sentido, según el Diccionario de la Real Academia Española, la Probidad se refiere a “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”, de manera que, en principio toda conducta contraria a lo anteriormente plasmado, implicaría falta de probidad, sin embargo es de hacer notar, que dicho concepto es demasiado amplio y, que al ser el fundamento de una sanción disciplinaria, debe ser analizado e interpretado de manera cuidadosa, más aún cuando por su aplicación se puedan ver afectados derechos e intereses particulares. De manera que, la Administración al establecer como causal de destitución la Falta de Probidad, debe comprobar y establecer de forma clara, precisa y expresa los hechos y los elementos de convicción que la llevaron a tal determinación, de forma que no se convierta en una decisión arbitraria y, que la consecuencia jurídica que resulte sea la correspondiente.

   En este estado es preciso verificar si efectivamente el querellante incurrió en la causal de destitución por los hechos señalados como fundamento del acto administrativo, o si por el contrario este se encuentra viciado por falso supuesto de hecho. En tal sentido se observa:

   En primer lugar, este Juzgado pasa a verificar si el hecho que formó parte de la fundamentación fáctica del acto administrativo impugnado, consistente en la inasistencia al tercer día de actividad del taller programado para el día 03/12/2008, configura el vicio invocado por el actor, observando al respecto, que del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración consideró que el hoy querellante “…inasistió al tercer día de la actividad programada para el día miércoles 03 de diciembre de 2008, sin justificación alguna, en el evento efectuado en la ciudad de La Habana, Cuba, titulado `III Encuentro Aduanero Cuba-Venezuela´, en el cual se desarrolló un taller titulado `El Control Aduanero

   Así, del escrito de descargo consignado por el hoy actor en el procedimiento administrativo disciplinario (folios 24 al 30 del expediente disciplinario) se observa que de sus propios señalamientos manifestó lo siguiente:

   …El día 03/12/2008, por razones de horario donde activé la alarma del celular más, no modifiqué la hora, bajé a las ocho de la mañana y se había ido el transporte, entonces me dirigí a la agenda del taller y no aparecía dirección alguna, (…) duré una en el taxi buscando la dirección del curso, yo no di con el lugar y me regresé al Hotel El Bosque, como a las nueve de la mañana venía llegando la Licenciada Esther Madrid, donde le solicité la dirección del curso y no me la facilitó, le pedí que si ella iba me diera la cola hasta el curso y me manifestó que me montara en el transporte asignado por la Aduana de Cuba, porque ella fue a recoger a su hija, al salir del Hotel me dejó botado en una avenida que no conozco, me regresé al hotel y allí tomé un taxi para asistir a la segunda parte del curso que comenzó después de almuerzo, dicho curso fue en el Puerto Principal de la Habana, le dije al taxista que me llevara y como es muy conocido me llevó y allí me quedé a esperar a mis compañeros del curso.

   Por su parte, la ciudadana L.d.V.C. en su declaración (folios 91 y 92 del expediente disciplinario) señaló:

   (…) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el funcionario J.F.M., llegó a inasistir al Taller? RESPUESTA: `Sí, medio día, eso fue el día miércoles 03/12/2008, llegó al sitio pautado para la tarde, perdiéndose la actividad de dicha mañana, sin justificar su ausencia, lo tomó como que no pasó nada.´(…)

   Asimismo se observa que de las declaraciones de los testigos promovidos por el hoy querellante en el procedimiento administrativo disciplinario, todos coinciden en afirmar que efectivamente el hoy actor no asistió en una mañana al referido curso, más sin embargo en horas del mediodía si asistió a la segunda parte del mismo.

   Por tanto, de lo verificado previamente se tiene, que si bien es cierto hubo un reconocimiento por parte del hoy actor, del hecho de no haber podido asistir en una oportunidad al curso o taller en horas de la mañana, siendo que dicho afirmación fue ratificada tanto por las autoridades del SENIAT, así como por parte de los funcionarios que fungieron como testigos en el referido procedimiento, no es menos cierto que dicho hecho no constituye una conducta que pueda ser subsumida en la causal de destitución aplicada en el caso en concreto, esto es, en la falta de probidad, según lo establecido en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en especial cuando el administrado presentó argumentos tendentes a justificar su ausencia y sin que los mismos fueran valorados ni en el dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual se limitó a transcribir el alegato sostenido por el actor, más no su ponderación o valoración, ni mucho menos por parte de quien estaba llamado de decidir, quien no manifestó argumentación ni motivación con respecto a los hechos, sino para decir que los hechos constituyen causal de destitución conforme al artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sin embargo corresponde a la Administración, en aplicación del principio de presunción de inocencia y su correspondencia con el debido proceso, demostrar que los alegatos formulados por el actor no se corresponden con la realidad y que efectivamente, la ausencia era injustificada, para posteriormente, determinado un hecho, valorar si el mismo se puede considerar como falta de probidad.

   En consecuencia, se evidencia que no existe relación causal entre el hecho tomado en cuenta por la Administración para el inicio y posterior desarrollo del procedimiento administrativo disciplinario y la sanción impuesta al hoy actor. Así se decide.

   Ahora bien, en relación al otro hecho que formó parte de los fundamentos que sirvieron de base para dictar el acto administrativo impugnado, referido a que el hoy querellante asumió una conducta con la cual mostró irrespeto a la institución mal poniendo el nombre del SENIAT y a la figura de la máxima autoridad, este Juzgado observa:

   Que el hoy actor en el lapso probatorio del procedimiento administrativo disciplinario, promovió como testigos a los funcionarios G.A.O., A.M.V., J.C.P.B., M.B.R., E.A.F., P.J.P. e I.M.P.M., cuyas declaraciones corren insertas a los folios 63 al 64, 68 al 69, 70 al 71, 73 al 74, 75 al 76, 77 al 78 y 80 al 81 del expediente disciplinario, quienes al ser interrogados bajo la pregunta “¿Observó usted en algún momento al funcionario J.M., irrespetando al SENIAT y a las autoridades de la República de Cuba o a la Autoridad m.d.S.?”, todos fueron contestes en afirmar que en ningún momento observaron al hoy actor, irrespetar a las autoridades del SENIAT, ni a las autoridades de la República de Cuba.

   Sin embargo, de la lectura del acto administrativo impugnado se desprende que las únicas declaraciones que fueron tomadas en cuenta para determinar la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, fueron las de los funcionarios L.J.P., en su carácter de Asistente Ejecutivo de la Intendencia Nacional de Aduanas; E.M.B., en su carácter de Jefa de Oficina Centro de Estudios Fiscales y, L.d.V.C., en su carácter de Gerente de la Aduana Subalterna Aérea de Maturín, siendo que, gracias a dichas manifestaciones la Administración consideró que se desprendía que el hoy actor “…mostró una actitud irrespetuosa, déspota y sarcástica hacia la figura de la máxima autoridad del SENIAT, así como, un vocabulario no acorde con la actividad desarrollada, dejando entredicha la reputación del órgano donde labora,…” Dicha aseveración la sustentan, por cuanto – a su decir-, el hoy querellante se refirió a la máxima autoridad como “José Davisito” o “mi tío Davisito”. En la oportunidad de la audiencia definitiva, la representación de la parte actora, reconoce que efectivamente, llegó a preguntar a la ciudadana L.C., si tal guayabera “…le gustará a mi tío José Davisito”, pero negando que tal hecho pueda ser considerado como causal de destitución.

   Cabe destacar que pese a lo argumentado por el apoderado actor en la oportunidad de la audiencia, el actor, en la oportunidad de presentar sus descargos, el cual cursa de los folios 24 al 30 del expediente disciplinario, hizo referencia a su versión del hecho que fue considerado por la Administración, como un irrespeto a la máxima autoridad del SENIAT, manifestando al respecto lo siguiente:

   …En la noche del día 03/12/2008 caminando por un bulevar le pregunté a la Lic. L.C. (hermana del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario J.D.C.R.), ¿Qué talla era su hermano de camisa?, mostrándole una guayabera de color crema, manga larga, siendo yo muy cortés al preguntárselo, manifestándome la Licenciada que su hermano no necesitaba nada, molestándose como si yo la hubiese ofendido con mi gesto.

   Por otra parte, se evidencia de la declaración rendida por la ciudadana A.M.V. (folios 68 y 69 del expediente disciplinario), que a la segunda pregunta formulada, ésta respondió lo siguiente:

   SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si observó en algún momento al funcionario J.M., irrespetando al SENIAT y a las Autoridades de la República de Cuba o a la Autoridad m.d.S.? RESPUESTA: `Nunca lo escuché expresarse de manera irrespetuosa, sin embargo de manera de juego, se expresó refiriéndose al ciudadano Superintendente como Davisito, delante de los que estábamos en el Taller, pero eso sucedió en una actividad fuera del curso que nos llevó un funcionario de la Aduana de la República General de Cuba.

   (Subrayado de este Juzgado)

   Por tanto, de lo señalado previamente se tiene que, evidentemente durante la realización del referido evento en la ciudad de La Habana Cuba, surgió el hecho que constituyó el fundamento fáctico del acto administrativo impugnado en el presente recurso, toda vez que, el mismo fue reconocido por el propio actor y ratificado por distintos funcionarios del SENIAT que rindieron declaración en el procedimiento administrativo disciplinario.

   Sin embargo, debe considerarse si el hecho denunciado constituye efectivamente una falta de probidad y, al respecto se tiene, que determinando como conteste lo señalado por el apoderado judicial del actor en la oportunidad de la audiencia definitiva, debe indicarse que ese tratamiento a una autoridad superior no es propio de un subalterno, lo cual podría derivarse de un juego pesado, de una persona con un trato imprudentemente ligero, de un impertinente guasón o cualquier otra causa que afectaría en todo caso el deber previsto no sólo en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que obtiene su correlativo en el 118 del Estatuto de Personal del SENIAT, sino que proviene del más mínimo sentido común, como es el trato cortés, amable y el debido respeto y consideración con sus compañeros, subalternos y superiores. De modo que, en todo caso de faltar a este deber y considerarse que el dicho atenta como irrespeto, la consecuencia ha de encontrarse en el numeral 4 del artículo 83 –salvo que el nivel de irrespeto pueda tener la calificación de injuria-, cuya consecuencia es la amonestación escrita más no la destitución, como erradamente calificó la Administración y configura el vicio de falso supuesto alegado por la actora.

   Así se tiene que si bien es cierto que la conducta que sirvió de fundamento fáctico del acto administrativo, no es inexistente o falsa, no es menos cierto que efectivamente el querellante incurrió en una falta que debió ser sancionada, quizás no con la destitución, pero si con una amonestación escrita, como fue el hecho de irrespetar a sus superiores, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, no se evidencia de los elementos cursantes en autos, que tal conducta correspondiera a una falta de probidad y, que si bien es cierto hubo por parte del hoy actor una conducta irrespetuosa a la máxima autoridad del SENIAT, no es menos cierto que la comisión de dicha falta conllevaba a otro tipo de sanción, como es la amonestación escrita y, no a la destitución que fue la sanción impuesta en el presente caso.

   Por tanto, los hechos por los cuales fue sancionado el hoy querellante no guardan relación con la sanción impuesta, encontrándose el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho, al haberse fundamentando el mismo en una norma legal distinta a la que le debió ser aplicada. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación y, en consecuencia ordenar la reincorporación del actor al cargo de Asistente Administrativo Grado 08, el cual desempeñaba en la Aduana Principal El Guamache del SENIAT, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide.

   En cuanto a la corrección monetaria solicitada por el hoy actor, este Juzgado debe señalar, que al declararse la nulidad del acto administrativo que ocasionó la destitución del querellante, el daño producido como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente destituido de la Administración y, toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su destitución hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de éstos, no pueden ser considerados como una deuda de valor, ya que el derecho a percibirlos no nace hasta tanto exista expresa condenatoria, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, por lo que se desecha tal pedimento. Así se declara.

   Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

   En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado J.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.656, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.M.C., portador de la cédula de identidad Nro. 9.664.938, contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465, de fecha 29 de junio de 2009, el cual fue publicado en el diario VEA el día 07 de julio de 2009, a través del cual se le destituyó del cargo que ejercía en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como Asistente Administrativo Grado 08, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA la nulidad del acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2009-0007465, de fecha 29 de junio de 2009.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del ciudadano J.F.M.C., portador de la cédula de identidad Nro. 9.664.938, al cargo que venía ejerciendo como Asistente Administrativo Grado 08 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su destitución, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se NIEGA el pago de la corrección monetaria, conforme a la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

MASSIMILIANO CARLO TOGNINI.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

MASSIMILIANO CARLO TOGNINI.

Exp. Nro. 09-2625.-