Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 03 de abril de 2009, ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar, por la abogado A.T.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.875, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MSG SOLUCION GERENCIAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el N° 35, Tomo 436-Qto, de fecha 11 de julio de 2000, interpuso medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

Por efectos de la distribución reglamentaria, le correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.

En fecha 20 de abril de 2009, se le dio entrada al presente recurso, solicitándole al Instituto Nacional de Estadística, la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto se observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Ahora bien, para decidir acerca de la medida cautelar solicitada pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto observa que el mismo no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 5º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, se admite el presente recurso, y en consecuencia, se ordena la notificación mediante oficio, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Estadística, al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, se ordene librar Cartel de Emplazamiento, a que alude el artículo 24 ordinal 11º eiusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Expresa la apoderada judicial de la parte recurrente que su representada participó en el P.L. que abrió el Instituto Nacional de Estadística adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Planificación y Desarrollo, destinado a la “Adquisición de Servidores y Dispositivos Periféricos para la Modernización Tecnológica de la Red Platino”. Menciona que luego de hacer entrega de los sobres contentivos de manifestaciones de voluntad, documentos de calificación y ofertas; el I.N.E. le otorgó en fecha 22 de abril de 2008, la “Buena Pro” por el Lote 3 y Lote 4, solicitando prórroga dentro del lapso pertinente a los efectos del término del p.l..

Narra la parte accionante que en fecha 18 de junio de 2008, su representada manifestó al I.N.E. su preocupación por la causa extraña sobrevenida, derivada de la promulgación de la Resolución DM/Nro.373, de fecha 03 de marzo de 2008, dictada por los Ministerios del Poder Popular Para las Finanzas, para las Industrias Básicas y Mineras, para la Salud, para la Energía y Petróleo, para la Ciencia y Tecnología, y para las Telecomunicaciones y la Informática, mediante la cual se requiere del correspondiente Certificado de Insuficiencia o de No Producción Nacional, emitiendo comunicación de fecha 15 de agosto de 2008, al Instituto Nacional de Estadísticas de la cual no recibió respuesta alguna.

Menciona que en fecha 29 de octubre de 2008, su mandante fue notificada del contenido de la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.), mediante la cual se le notificó de la revocatoria de la Buena Pro, aprobada por el C.D. del organismo querellado en su XIX Sesión Ordinaria, celebrada en fecha 16 de octubre de 2008, en virtud de la falta de presentación de la Fianza de Fiel Cumplimiento. Señala que en la misma Resolución se le informó a su poderdante que seria remitida copia de esa comunicación, al Servicio Nacional de Contrataciones a través del Registro Nacional de Contratistas, con el objeto de que se impusieran las sanciones pertinentes.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la parte recurrente solicita se decrete medida cautelar a los fines de suspender los efectos del acto administrativo recurrido.

Con respecto al fumus boni iuris, alega que en el presente caso le fueron violados a su mandante garantías constitucionales como el derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haberle dado apertura a un procedimiento contradictorio preliminar, dejando a su poderdante en total estado de indefensión, aunado a la situación de haber licitado en otros procesos, comprometiendo la seguridad de los mismos y de los empleados que laboran en la empresa.

En cuanto al periculum in mora, señala la representación judicial de la accionante que su representada como sociedad mercantil tiene como objeto la realización de actos de comercio mediante procesos licitatorios, por lo que si no se suspendieren los efectos del acto impugnado, se violaría el derecho al libre ejercicio de sus actividades económicas, en virtud de cercenársele la posibilidad de licitar y contratar con el Estado, dejándola desprovista de actividad comercial y privándola de todo ingreso económico que conllevaría en corto tiempo a solicitar un estado de atraso judicial o quiebra por parte de sus acreedores.

En consonancia con lo anteriormente expuesto, la recurrente solicita se acuerde medida cautelar de amparo constitucional a su favor suspendiéndose en consecuencia le Resolución recurrida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir la solicitud de la medida cautelar formulada por la representante judicial de la parte accionante, el Tribunal observa:

A tales efectos, pasa a realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial.

Ahora bien, la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, que están dirigidas en sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentes de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta se da, visto el peligro en el retardo de la Administración de justicia, originado ese retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.-

De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.

Ahora bien, en relación al caso de autos, este Tribunal evidencia que la representante de la sociedad mercantil MSG SOLUCION GERENCIAL C.A, invoca el fundamento legal de las medidas cautelares previstas en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello a fin de solicitar medida cautelar para que se suspendan los efectos de la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.), dado el hecho de garantizar el derecho al libre ejercicio de sus actividades económicas, en virtud que la mencionada resolución ordena la remisión de la copia de esa comunicación, al Servicio Nacional de Contrataciones a través del Registro Nacional de Contratistas, con el objeto de que se impongan las sanciones pertinentes; corriendo el riesgo que de imponerse dichas sanciones se le cercene la posibilidad de licitar y contratar con el Estado y violentándose igualmente el derecho al trabajo de los empleados de dicha empresa.

De los alegatos transcritos, observa quien aquí decide que a los fines de otorgar la medida cautelar solicitada, se debe determinar si efectivamente existe el fumus bonis iuris (la apariencia del derecho), ya que la suspensión de los efectos constituye una medida cautelar, y como todas las de su género requiere de la existencia de un derecho amenazado con la no suspensión del acto (Juan M.C.C., Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo, Editorial, Temis, Bogota-Colombia, 1989, P.100). La decisión cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, en consecuencia, supone un juicio sobre la seriedad del proceder, de quien solicita la tutela judicial. El recurso por tanto, debe mostrarse, prima facie, como admisible y suficientemente fundamentado, toda vez que atentaría contra el interés público, que se suspendieran los efectos de un acto administrativo que, por la debilidad de los motivos de impugnación invocados, difícilmente podría ser anulado en la sentencia definitiva. No se trata de un examen exhaustivo del recurso propuesto, pues la decisión cautelar no prejuzga acerca del contenido del fallo definitivo (Sentencia publicada en la Revista de Derecho Publico, N° 32, p. 98). A este respecto este Tribunal estima que el requisito a que se hizo alusión en el párrafo precedente se haya satisfecho en el caso de autos, y así se decide.-

Ciertamente, la fundamentación del pedimento de suspensión en el presente caso, se refiere al daño irreparable o de difícil reparación que ocasionaría la suspensión de la accionante por un lapso de dos (02) a tres (03) años del Registro Nacional de Contratistas, sin embargo, este Juzgador atendiendo a la irreparabilidad del daño o la dificultad de repararlo por sentencia definitiva, considera procedente la suspensión de la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.).

En este orden de ideas, es necesario agregar que en materias de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. En efecto, se puede concluir que la medida cautelar sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte y como ha quedado claro que en el presente caso el recurrente ha alegado y fundamentado el pedimento de la cautelar, reuniendo así todos los requisitos que se necesitan para acordarla, este Tribunal acuerda la solicitud de la medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se decide.

En consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal acuerda la medida cautelar solicitada.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con medida cautelar interpuesto por la abogado A.T.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.875, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MSG SOLUCION GERENCIAL C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. En consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio al Presidente del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.), a la Fiscal General de la República, y a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Una vez que consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 24 ordinal 11º eiusdem.

SEGUNDO

PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogado A.T.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.875, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MSG SOLUCION GERENCIAL C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

TERCERO

Se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° INE/2008-1355 de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

CUARTO

La presente medida cautelar deberá mantenerse en vigencia hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente recurso, por lo que, debe ser acatada por todas las autoridades de la República. El incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

QUINTO

Se ordena abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar lo concerniente a la medida cautelar.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Abril de dos mil nueve (2.009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12M.-

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EXP: 6238/EMM