Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2014-000145

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 05 de junio de 2014 (folios 1 al 125), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por el ciudadano S.A.C., titular de la cédula de identidad Nº 13.310.588 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.739, actuando en su carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., ., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11-04-2014, quedando anotado bajo el Nº 20, tomo 38 de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaría; en contra de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0834 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, (folios 132 al 149) mediante la cual declara SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente en fecha 25-06-2019, y en consecuencia:

• Se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2009/000031 de fecha 11-03-2009, notificada el 21-05-2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Seniat.

• Se ratifica la procedencia de la responsabilidad solidaria de la recurrente determinada de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, por el monto total de BOLÍVARES DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS ONCE CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.770.811,65) para los períodos fiscales de enero de 2003 hasta diciembre de 2003.

• Se confirma la sanción prevista en el numeral 3, artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, tal como se detalla a continuación:

Ejercicio

Fiscal Total Sanciones (Bs.f) u.t. vigente para el momento de la comisión de la infracción (Bs.) Equivalente en U.T Valor de la U.T para la fecha de la emisión de la resolución (Bs.) Monto de la sanción a liquidar Bs.f

Ene-03 93.411,66 19,4 4815,03 107 515.208,64

Feb-03 93.411,66 19,4 4815,03 107 515.208,64

Mar-03 93.411,66 19,4 4815,03 107 515.208,64

Abr-03 143.701,49 19,4 7407,29 107 792.580,38

May-03 143.701,49 19,4 7407,29 107 792.580,38

Jun-03 143.701,49 19,4 7407,29 107 792.580,38

Jul-03 179.413,12 19,4 9248,10 107 989.546,59

Ago-03 179.413,12 19,4 9248,10 107 989.546,59

Sep-03 179.413,12 19,4 9248,10 107 989.546,59

Oct-03 1284.531,48 19,4 66203.68 107 7.083.794,25

Nov-03 1410.331,26 19,4 72697,49 107 7.778.631,18

Dic-03 1597.361,74 19,4 82338,23 107 8.810.191,04

Totales 5541.623,29 30.564.623,30

• Intereses moratorios calculados con base en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad total de BOLÍVARES TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUATRO CON CERO CÉNTIMOS (3.498.604,00) para los períodos fiscales de enero 2003 hasta diciembre de 2003.

PERÍODOS IMPOSITIVOS IMPUESTO (Bs.) MULTA (Bs.) INTERESES (Bs.)

Ene-03 46.705,83 515.208,64 70.763,00

Feb-03 46.705,83 515.208,64 68.829,00

Mar-03 46.705,83 515.208,64 67.189,00

Abr-03 71.850,74 792.580,38 101.262,00

May-03 71.850,74 792.580,38 99.045,00

Jun-03 71.850,74 792.580,38 97.086,0

Jul-03 89.706,56 989.546,59 119.132,00

Ago-03 89.706,56 989.546,59 117.023,00

Sep-03 89.706,56 989.546,59 114.782,00

Oct-03 642.175,74 7.083.794,25 806.338,00

Nov-03 705.165,63 7.778.631,18 868.566,00

Dic-03 798.680,87 8.810.191,04 968.589,00

Totales 2.770.811,63 30.564.623,30 3.498.604,00

Para un total de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TREINTA Y OCHO CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 36.834.083,93).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, se le dio entrada el 25-04-2014 y luego del cumplimiento de los requisitos legales se admitió dicho recurso el 21-07-2014.

En fecha 04 de agosto de 2014 (folio 5 al 14 pieza 2), el ciudadano abogado C.W., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado por auto del 07-08-2014 (folio 15 pieza 2).

Con fecha 14 de agosto de 2014 (folios 16 y 17 pieza 2), se admitieron cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la recurrente.

Vistas tales actuaciones, y la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido formulada por la representante de la contribuyente, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria con base en las consideraciones siguientes.

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, fundamentándola de acuerdo con los siguientes argumentos:

En relación al requisito “Fumus Bonis Iuris o apariencia de buen derecho”, señala que de acuerdo a las consideraciones expuestas a lo largo de su escrito se demuestra la nulidad de la resolución recurrida, cuanto la Administración Tributaria omitió declarar la prescripción de la supuesta obligación tributaria causada y no pagada, sus intereses moratorios y multas.

Alega que la Administración Tributaria al dictar la resolución recurrida incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, y violación de derechos constitucionales, acarreando su nulidad, por cuanto la Administración tributaria considera erradamente que los servicios de interconexión internacional de redes de telecomunicaciones prestados por LISTEN, L.L.C. a MULTIPHONE son aprovechados en Venezuela, cuando realmente son aprovechados y ejecutados en los Estados Unidos de América; exige el pago de intereses moratorios sobre una deuda inexistente; determina erradamente que la contribuyente cometió el ilícito tributario relativo a la falta de retención; califica indebidamente el ilícito tributario supuestamente cometido por la recurrente como el de la falta de retención de los anticipos legalmente debidos. Asimismo, la Administración Tributaria incurre en falso supuesto al no considerar el error excusable sobre el supuesto negado de considerarse procedente el reparo por el aprovechamiento de los servicios de interconexión internacional de redes de telecomunicaciones en el país, vulnerando así por falta de aplicación los artículos 49.6 de la Constitución y 85.4 del Código Orgánico Tributario; omite aplicar la circunstancia atenuante de responsabilidad contenida en el artículo 96 numeral 2 del Código Orgánico Tributario y la institución del concurso de ilícitos tributarios para el cálculo de las sanciones impuestas, vulnerando el artículo 81 ejusdem.

Agrega además que la Administración Tributaria incurre en falso supuesto al aplicar retroactivamente para el cálculo de las sanciones el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de emisión del acto recurrido, transgrediendo los artículos 94 del Código Orgánico Tributario, 7, 24, 137 y 141 de la Constitución, y al omitir aplicar los límites que para sancionar la contravención o la falta de retención de los anticipos legalmente debidos prevén los artículos 111 y 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, violando los artículos 23 y 49 numeral 6 de la Constitución, 6 y 8 del Código Orgánico Tributario.

Esgrime que la Administración Tributaria violó los derechos constitucionales de la presunción de inocencia y de la buena fe.

En cuanto al requisito “El Periculum In Damni”, luego de a.d.p., señala que la Administración Tributaria le determinó a la recurrente obligación tributaria, multa e intereses moratorios en la “exorbitante” cantidad total de Bs. 30.564.623,30, cuya legitimidad es absolutamente cuestionable y que la contribuyente está en total disposición de cumplir con todas las obligaciones tributarias, solo si son liquidadas con arreglo a la legalidad, ya que en caso contrario la empresa considera que le asisten razones suficientes para sustraerse del cumplimiento de una obligación cuya determinación se encuentra gravemente viciada de nulidad absoluta.

Destaca que en sede cautelar no es necesario presentar plenas pruebas de los argumentos, ni tampoco puede el juzgador efectuar juicios de certeza, en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni, por esta razón de la apreciación de estos elementos probatorios no puede ni debe derivar una conclusión definitiva, sino que, por el contrario, lo máximo que se puede desprender de los elementos aportados por las partes como soporte de sus argumentos, son indicios graves o presunciones verosímiles.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes:

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar.

Al respecto, considera esta juzgadora necesario hacer referencia a lo sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A., mediante la cual realizó interpretación correctiva de la norma y en tal sentido manifestó lo siguiente:

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, debe acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata puede causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni, según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de dalo grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

Continúa la Sala indicando que:

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa, sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender en la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con al finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…” (Destacado del Tribunal).

Criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y otras, según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En este sentido con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe a.e.f.c. el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS B.I.), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto al periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal, en el caso que nos ocupa la recurrente no fundamenta el daño inminente; es así que, de la revisión exhaustiva del expediente, el Tribunal aprecia que en el presente caso no existen soportes que permitan deducir el perjuicio inminente que pudiere sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido, ya que no consta en autos ningún tipo de prueba que pueda inferir tal perjuicio, por cuanto los apoderados de la recurrente no aportaron elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido, y lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en varias sentencias, los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la situación patrimonial de la empresa.

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0834 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Seniat, anteriormente identificada, solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil “MULTIPHONE VENEZUELA, C.A.”, en el presente recurso contencioso tributario.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese al Procurador General de la República, remitiendo copia certificada de la presente decisión conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, al primer (1º) día del mes diciembre del año 2014. Año 204° de la independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G..-

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia siendo las 10 y cincuenta y nueve de la mañana (10:59 am)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R..-

BBG/yag