Decisión nº KE01-X-2008-000052 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 28 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, veintiocho de febrero de dos mil ocho

197º y 149º

ASUNTO: KE01-X-2008-000052

Parte demandante: Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS LA BARCA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 19 de marzo de 1989, bajo el N°. 03, Tomo 6-A

Apoderado Judicial: abogado en ejercicio C.M. VILLADIEGO W., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.739.

Parte demandada: INSPECTORIA DEL TRABAJO “PEDRO PASCUAL ABARCA” DEL ESTADO LARA

I

DE LOS HECHOS

En fecha 21 de Febrero del 2008, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso Administrativo incoado por el ciudadano, C.M. VILLADIEGO W., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.739 apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS LA BARCA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 19 de marzo de 1989, bajo el N°. 03, Tomo 6-A, en el cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 282 de fecha 15 de agosto de 2007, dictada por la Inspectoría del Trabajo “PEDRO PASCUAL ABARCA” con sede en Barquisimeto Estado Lara, mediante la cual impuso a la empresa MULTISERVICIOS LA BARCA, C. A. una multa por la suma de Bs. 31.315.865,63, notificada en fecha 12 de septiembre de 2007, así como también solicita que se decrete Medida de A.C. y subsidiariamente Medida de Suspensión de los Efectos.

Dicho recurso fue admitido por auto de fecha 28 de Febrero del 2008, en el cual, además de la práctica de las notificaciones correspondientes, se ordenó abrir cuaderno separado a los efectos de pronunciarse sobre las medidas solicitadas.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

De la Competencia:

Ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como lo son la sentencia del 20 de enero de 2000, caso E.M.M., sentencia del 01 de Febrero de 2000, caso J.A.M.B. y otros, sentencia del 08 de Diciembre de 2002, caso Yoslena Chanchamire Bastardo y sentencia del 20 de enero de 2000, caso D.G.R. contra el Ministerio de Justicia, de Relaciones Interiores, que atribuye la competencia a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo Regionales, contra instituciones publicas cuando estas violan derechos constitucionales, en consecuencia este Tribunal acepta la competencia y pasa a pronunciarse sobre lo solicitado.

Consideraciones para Decidir

Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:

"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".

Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:

"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".

Ergo la Constitución de 1999 ha mantenido el criterio, de que los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y que en consecuencia, la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.

De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 dicto sentencia en la cual expone:

La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

   A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

   Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

   Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.

   Entre otras consideraciones también encontramos que en la Ley Orgánica de A.s.d. y Garantías Constitucionales, establece en su artículo 6 las causales de inadmisibilidad de las demandas de amparo, y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterio pacifico, al considerar impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos.

   En esta tesitura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2001 (caso G.R.R.), estableció:

   “… El amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: “a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”.

   Ahora bien, ha sido reiterado de nuestro más Alto Tribunal y de esta Corte, que la pretensión autónoma de amparo constitucional tiene un carácter extraordinario, conforme se desprende del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace que la misma sea admisible siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otra vía procesal distinta, mediante la cual se pueda reparar o restablecer la situación jurídica (…). Lo expuesto no significa que no exista la posibilidad de interponer una pretensión autónoma de amparo constitucional contra actos administrativos que menoscaben derechos constitucionales como único medio breve, eficaz y acorde con el derecho o garantía que pretende el solicitante para lograr sustraer la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo que lesiona sus derechos o garantías constitucionales. Ello así, el objeto del amparo constitucional no es eliminar el acto administrativo de la esfera jurídica, como si lo es el recurso contencioso-administrativo de nulidad. Distinto es que mediante el amparo constitucional se pretende anular o eliminar el acto administrativo presuntamente viciado, ya que ante tal supuesto se estaría asimilando los efectos del amparo a los efectos del recurso de nulidad sustituyendo, por ende, un medio ordinario (recurso contencioso administrativo de nulidad) por otro de naturaleza extraordinaria, como lo es el amparo, lo que condenaría a muerte al recurso contencioso de anulación

   . MAGISTRADO PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA. Exp. N° 02-2316.

   Caso Bajo Examen

   Ahora bien conforme con lo antes expuesto, observa quien juzga que en el caso bajo examen, la parte accionante pretende que se ordene la Nulidad del Acto Administrativo en contra del acto administrativo contenido en la P.A. N° 282 de fecha 15 de agosto de 2007, dictada por la Inspectora del Trabajo de la Inspectoría “PEDRO PASCUAL ABARCA” con sede en Barquisimeto Estado Lara, mediante la cual impuso a la empresa MULTISERVICIOS LA BARCA, C. A. una multa por la suma de Bs. 31.315.865,63, así como también solicita que se decrete A.C. en el sentido que se suspenda el Acto Administrativo Administrativa arriba mencionada, alegando que la misma violan el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, todo esto conforme a los artículos 49, 51 y 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como también la Ley del Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 12, 18 numeral 5, lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 12 y 509 y los artículos 630,633 y 644 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega además el recurrente que dicho acto administrativo se dicto no se encuentra ajustado a derecho, que el mismo constituye un evidente abuso o exceso de poder por parte del órgano emisor que lo dicto.

   Este tribunal para decidir observa, que no existe la violación de Derecho alguno de carácter constitucional al contrario requiere este tribunal de un análisis exhaustivo de las normas de carácter sub.-legal traídas a colación por la parte recurrente para observar si existe o no la violación incoada, Y ya que la acción de amparo constitucional es un mecanismo extraordinario destinado a restablecer los derechos y garantías de rango constitucional vulnerados o amenazados, constituyendo una vía sumaria, breve y eficaz, cuyo empleo no está permitido si el quejoso dispone de otros medios ordinarios idóneos para proteger sus derechos, este tribunal debe declarar como así lo hace Inadmisible la Medida de A.C.S.

   III

   DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUPENSIÓN DE EFECTOS

   Consideraciones para decidir:

   P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

   De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

   Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

   Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

   i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

   ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

   iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

   En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

   Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.

   Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

   Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

   La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

   La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

   En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

   Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, a expuesto:

   Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso.

   En orden a lo anterior, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en argumentar y acreditar hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente. De esta forma, la norma prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone: "... El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...". (negrilla del Tribunal)

   Caso Bajo Examen:

   En atención a la sentencia en comento este Tribunal considera la necesidad de que el solicitante de la medida encuadre dicha solicitud en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, pero además de ello, la petición de medida cautelar (SUSPENSIÓN DE EFECTOS) en los tribunales contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in danni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el juez debe velar por que no solo exista un simple alegato sino que el mismo debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, y como quiera que lo dicho no fue demostrado, este Tribunal debe desestimar la petición de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la P.A. N° 282 de fecha 15 de agosto de 2007, dictada por la Inspectoría del Trabajo “PEDRO PASCUAL ABARCA” con sede en Barquisimeto Estado Lara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

INADMISIBLE la Medida de A.C.S..

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

Así se decide, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley.

Notificase a la parte recurrente de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El juez Titular,

Dr. F.D.R.

La secretaria,

Abog. S.F.C.

Seguidamente se libro la notificación a la parte recurrente.

La secretaria,

Abog. S.F.C.

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