Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de abril de 2009.

198º y 150º

PARTE ACTORA: O.A.Z.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cedula de Identidad No. V-11.942.234.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.M.B.P., M.A.C. y D.Q.I.N.. 85.484, 63.763 y 117.996, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MULTISERVICIOS 0416, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Sexto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 2005, bajo el No. 13, Tomo 533-A-VII; y SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTYEL VENEZUELA, C. A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 26 de enero de 1994, bajo el No. 60, Tomo 15-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De MULTISERVICIOS 0416, C. A.: J.B.C.N., T.S.P.C., J.O.M.M. y GIAN C.D.G.T., Inpreabogado Nos. 87.490, 101.951, 35.269 y 116.230, respectivamente; de SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTYEL VENEZUELA, C. A.: J.B.C.N., T.S.P.C., J.O.M.M. y F.S.P.F.G., Inpreabogado Nos. 87.490, 101.951, 35.269 y 132.341, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 27 de enero de 2009, por el abogado D.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de enero de 2009, oída en ambos efectos el 30 de enero de 2009.

En fecha 5 de febrero de 2009, fue distribuido el presente expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 10 de febrero de 2009, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 17 de febrero de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 3 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m.; el Juez llamó a las partes a la conciliación y suspendieron el proceso hasta el 24 de marzo de 2009 inclusive; el 27 de marzo de 2009, se fijó el 21 de abril de 2009 a las 8: 45 a. m., para dictar el dispositivo.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios el 13 de marzo de 2001, para MULTISERVICIOS 0416, C. A., como técnico, cuya empresa presta servicios exclusivamente para SISNTEL DE VENEZUELA, C. A.; que su salario durante toda la relación laboral fue de Bs. 2.200.000,00 mensuales o Bs. 73.333,33 diarios; que el 30 de junio de 2006, renunció al cargo; que su salario integral fue Bs. 78.722,99 diarios, incluida la alícuota de utilidades Bs. 3.055,55 y de bono vacacional Bs. 2.240,55, calculadas con base en 15 días de utilidades al año y 7 días de bono vacacional para el primer año y uno adicional para cada año subsiguiente; demanda: antigüedad Bs. 23.988.233,02, intereses sobre prestaciones sociales Bs. 10.293.881,42, vacaciones 2001 al 2006 Bs. 5.793.333,07, bono vacacional 2001 al 2006 Bs. 3.299.999,85, utilidades 2001 al 2006 Bs. 5.793.333,07, vacaciones fraccionadas 2006 Bs. 2.599.999,80, bono vacacional fraccionado Bs. 201.666,65, utilidades fraccionadas Bs. 274.999,98, para un total de Bs. 52.245.446,14, más los intereses de mora e indexación.

Las codemandadas en la contestación a la demanda alegaron:

MULTISERVICIOS 0416, C. A.: Alegó la prescripción de la acción (derecho) porque la relación laboral no terminó el 30 de junio de 2006, como lo afirma el demandante, sino el 12 de junio de 2006, fecha en que presentó su renuncia y la demanda se interpuso el 29 de junio de 2007; aceptó que el actor prestó servicios para esa empresa, pero negó la fecha de ingreso 13 de marzo de 2001, alegando que prestó servicios inicialmente desde el 12 de mayo de 2005 como trabajador independiente y formalmente desde el 13 de enero de 2006; que la sociedad mercantil inicia operaciones como sociedad de hecho el 3 de mayo de 2005 y su constitución se produjo el 19 e junio de 2005; negó que esa sociedad mercantil le preste servicios únicamente a SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL VENEZUELA, C. A., que entre sus clientes se encuentra CANTV, DITELE, C. A. y otras; que el único patrono del actor fue MULTISERVICIOS 0416, C. A.; negó el salario alegado por el actor alegando que devengó una remuneración variable y se encontraba muy por debajo de la cifra demandada, lo que se desprende de los recibos de pago que cursan a los folios 53 al 74, en el entendido de que los que cursan a los folios 63, 64 65 y 66 se encuentran repetidos; de allí se desprende que recibía cantidades variables que no superan Bs. 700.000,00; negó que la relación culminó el 30 de junio de 2006, porque concluyó el 12 de junio de 2006, que el 15 de junio de 2006, se le pagó la quincena del 1 al 12 de junio de 2006, mediante cheque No. 38349635 de la cuenta No. 0105-0016-87-1016266162 del Multiservicios 0416, C. A. en el Banco Mercantil por Bs. 938.900,00; negó que deba prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, alegando que fueron pagadas, no negó los conceptos y cantidades demandadas.

SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL VENEZUELA, C. A.: Alegó la falta de cualidad porque la relación existente fue entre el actor y MULTISERVICIOS 0416, C. A., según se alega en la demanda; que no es cierto que MULTISERVICIOS 0416, C. A., preste servicios únicamente a SINTEL DE VENEZUELA, C. A.; alegó la prescripción de la acción (derecho) porque el demandante renunció el 12 de junio de 2006 y la demanda se interpuso el 29 de junio de 2007.

El 03 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Oral se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora representada por su apoderado judicial abogado D.G.Q.M., Inpreabogado No. 117.996 y de la incomparecencia de la parte demandada representada por la abogado T.S.P.C., Inpreabogado No. 101.951.

La parte actora apelante expuso: La fundamentación de la apelación es porque el Tribunal de Primera Instancia no valoró pruebas contundentes a fin de decidir la prescripción de la acción, como las testimoniales, la declaración de parte, la admisión de hechos la demandada en su escrito de pruebas cuando dice que le fue pagado el 12 de junio la liquidación de prestaciones sociales, ni la prueba de informes del Banco Mercantil, promovidas por ambas partes que demuestra que se interrumpió la prescripción.

La parte demandada alegó: respecto a los puntos de la apelación de la parte actora se observa que los dos testigos, uno tuvo un juicio contra una de las codemandadas y el otro tiene un juicio pendiente, en la declaración de parte el actor admite que trabajó hasta el 30 de junio de 2006 pero eso no fue lo que alegó en el libelo, respecto a la confesión en cuento al pago que se le hizo queríamos evidenciar que se le hizo un pago por concepto de prestaciones sociales, no había nada que debatir en las pruebas de informes.

El Juez interrogó a las partes de la siguiente manera: Actora: ¿Por qué si existe una carta de renuncia de fecha 12 de junio de 2006, dice que laboró hasta el 30 de junio de 2006?. Respondió: porque a pesar de que dijo que no trabajaría el preaviso lo laboró. ¿Por qué no se hizo mención de ello en el libelo?. Respondió: lo desconozco. ¿A qué concepto se refiere el pago, el del 19 de julio de 2006?. Respuesta: de la quincena del 15 al 30 de junio. ¿Qué prueba que MULTISERVICIOS 0416, C.A. prestaba servicios de forma exclusiva a SINTEL?. Respondió: No hay prueba que demuestre ello, únicamente los testigos. ¿Si se alega que el salario era de Bs. 2.200,00 durante toda la relación de trabajo como es que aparecen pagos por otros montos distintos?. Respuesta: fue un error, porque el trabajador tenía salario variable. Demandada:¿Se promueve prueba de informes al Banco Mercantil y dice que el objeto fue evidenciar lo que le pago al actor por concepto de prestaciones sociales?. Respondió: Si, es correcto. ¿Por qué no hay recibo prestaciones sociales?. Respondió: porque no quiso firmar el recibo. ¿Qué demuestra que ese pago es por concepto de prestaciones sociales, el del 19 de julio de 2006?. Respondió: no, no hay prueba que lo demuestre.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

La sentencia apelada declaró con lugar la prescripción y sin lugar la demanda, apeló la parte actora, de manera que este Tribunal debe resolver en primer término lo referente a la prescripción para lo cual debe determinar si la relación laboral culminó el 30 de junio de 2006, como lo afirma la parte actora o si por el contrario terminó el 12 de junio de 2006, como lo afirma la demandada; de ser improcedente se pronunciará sobre el fondo, esto es, con respecto a MULTISERVICIOS 0416, C. A., si la fecha de ingreso fue el 13 de marzo de 2001, como lo señala el actor o si prestó servicios inicialmente desde el 12 de mayo de 2005 como trabajador independiente y formalmente desde el 13 de enero de 2006, como lo afirma la demandada, pues la sociedad mercantil inició operaciones como sociedad de hecho el 3 de mayo de 2005 y su constitución se produjo el 19 e junio de 2005, carga que le corresponde a la parte demandada porque no se limitó a negar la fecha de ingreso, sino que alegó hechos nuevos; la codemandada negó que esa sociedad mercantil le preste servicios únicamente a SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL VENEZUELA, C. A., lo que debe demostrar el actor; negó el salario alegado por el actor alegando que devengó una remuneración variable y se encontraba muy por debajo de la cifra demandada, que recibía cantidades variables que no superan Bs. 700.000,00, carga que le corresponde a la demandada; negó que deba prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, alegando que fueron pagadas, en consecuencia, le corresponde probarlo.

La codemandada SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL VENEZUELA, C. A., alegó la falta de cualidad porque la relación existente fue entre el actor y MULTISERVICIOS 0416, C. A., según se alega en la demanda; que no es cierto que MULTISERVICIOS 0416, C. A., preste servicios únicamente a SINTEL DE VENEZUELA, C. A.; alegó la prescripción de la acción (derecho) porque el demandante renunció el 12 de junio de 2006 y la demanda se interpuso el 29 de junio de 2007, al actor le corresponde demostrar que MULTISERVICIOS 0416, C. A., presta servicios únicamente para SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL VENEZUELA, C. A..

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 14 al 16, poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

A los folios 53 al 74, documentales que si bien en principio carecen de valor probatorio porque no están suscritos por persona alguna, se tienen como hechos admitidos por haber sido aceptados expresamente por la parte demandada en la contestación a la demanda, salvo los cursantes a los folios 73 y 74 que no fueron aceptados y fueron impugnados en la audiencia de juicio.

De los recibos señalados que se reitera se valoran, más que como documentos, como hechos admitidos, consta que el actor recibió las siguientes cantidades: folio 53: del 12 de mayo al 25 de junio de 2005 Bs. 602.994,00; folio 54: del 26 de mayo al 13 de junio de 2005 Bs. 1.229.739,00; folio 55: del 03 de junio al 27 de junio de 2005 Bs. 830.897,00; folio 56: del 10 de julio al 26 de julio de 2005 Bs. 976.740,00; folio 57: del 26 de julio al 09 de agosto de 2005 Bs. 682.800,00; folio 58: del 10 de agosto al 25 de agosto de 2005 Bs. 1.546.615,00; folio 59: del 26 de agosto al 12 de septiembre de 2005 Bs. 720.400,00; folio 60: del 10 de septiembre al 30 de septiembre de 2005 Bs. 1.075.070,00; folio 61: el 14 de octubre de 2005 Bs. 937.700,00; folio 62: del 10 al 30 de septiembre de 2005 Bs. 172.913,00; folio 67: no se evidencia pago, sino una denominada propuesta de servicios para firmas integrales, se desecha; folio 68: el 15 de enero de 2006 Bs. 495.700,00; folio 69: 15 de marzo de 2006, pago de Bs. 938.900,00; folio 70: pago el 12 de mayo de 2006 Bs. 938.900,00; folio 71: pago el 15 de junio de 2006 de Bs. 1.004.833,00 y folio 72: recibo de pago de 10 días el 15 de junio de 2006.

Las copias de cheques folios 69, 70 y 71, aunque emanan de un tercero, se aprecian porque fueron promovidas por la actora y aceptadas expresamente por la demandada, es decir, se tienen como hechos admitidos.

Las documentales que cursan a los folios 63, 64, 65 y 66, están repetidas y ya fueron valoradas.

Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago desde el 13 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2006, los libros contables donde aparezcan pagos de nómina desde el año 2001, que fue admitida el 11 de junio de 2008; en la audiencias de juicio la parte demandada reconoció las documentales que cursan los folios 53 al 72 y desconoció las de los folios 73 y 74; no exhibió los recibos de pago restantes alegando que no puede exhibirlos porque la demandada fue creada en el año 2005 y antes no existía, igual señalamiento hizo con respecto a los libros contables.

La prueba de exhibición esta prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: 1.- Que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los actos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento a los fines de que quede limitado desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición. 2.-Que el promovente suministre un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el patrono.

De lo anterior se observa que la prueba de exhibición no debió haber sido admitida porque no consignó copia de los documentos cuya exhibición solicita, salvo los aceptados expresamente que no son objeto de exhibición y fueron apreciados, ni suministró una afirmación de los datos que conoce acerca del contenido del documento, pues se limitó a indicar los documentos sobre los cuales solicita exhibición, no promovió un medio de prueba que constituya presunción grave de que se halla o a hallado en poder de la parte demandada; este último requisito, referido a aportar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de la contraparte, no debe ser satisfecho cuando se trata de documentos que por mandato legal deba llevar el patrono, empero, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte de la norma referida a que se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento y en defecto de esta, afirme los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.), en consecuencia, en este caso la exhibición no debió admitirse y su la falta de exhibición no produce la consecuencia jurídica prevista en esa norma, aunado a que la exhibición genérica de los libros contables es contraria a lo previsto en el artículo 41 del Código de Comercio. Así se establece.

Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil para que señale: 1) Si MULTISEFVICIOS 0416, C. A., mantiene cuenta bancaria con esas entidad No. 0105-0016-87-1016266162; 2) Si esa empresa emitió cheques a nombre del ciudadano RORLANDO ZAPATA y en caso afirmativo cual es el último cheque emitido a este; 3) Si en el mes de junio y agosto de 2006, fue cancelado algún cheque a nombre del actor; esa prueba fue admitida por auto de fecha 11 de junio de 2008.

Cursa al folio 112, comunicación No. 45903 de fecha 27 de junio de 2008, mediante la cual el Banco Mercantil informó que MULTISERVICIOS 0416, C. A., Rif No. J-313738808, figura únicamente como titular de la cuenta corriente No. 1016-26616-2, aperturaza el 20 de octubre de 2005

Promovió la testimonial de los ciudadanos J.L.O., R.A.O., L.A.G.G. y J.P., que fue admitida el 11 de junio de 2008, de los cuales comparecieron a la audiencia de juicio únicamente los ciudadanos A.P.V. y J.L.O., cuya declaración se analiza conforme al CD contentivo de la audiencia de juicio:

A.P.V.: En la audiencia de juicio juramentado legalmente declaró que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano O.A.Z.G., que prestó servicios para MULTISERVISIOS 0416, C. A., antes del 2005, que no sabe exactamente cuando ingresó, que el actor egresó el 30 de junio de 2006, que MULTISERVICIOS 0416, C. A, únicamente presta servicios para SINTEL, C. A.; repreguntado señaló que inició un juicio por reenganche y pago de salarios caídos contra MULTISERVISIOS 0416, C. A.; la anterior declaración se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque fue vaga, genérica e imprecisa, no señaló las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, no manifestó tener suficiente conocimiento de los hechos declarados, manifestó que no recuerda cuando ingreso a la demandada, manifestó que el actor culminó su relación el 30 de junio de 2006, lo que esta en contradicción con una documental apreciada que señala que fue el 12 de junio de 2006 y además su imparcialidad esta comprometida porque señaló haber demandado a MULTISERVICIOS 0416, C. A. Así se establece.

J.L.O.: En la audiencia de juicio juramentado debidamente declaró que conoce de vista trato y comunicación al actor, que prestó servicios para MULTISERVICIOS 0416, C. A., desde febrero de 2003 hasta el 16 de diciembre de 2006, como técnico cablista, que le consta que esa empresa solo presta servicios para SINTEL, C. A., que el actor trabajó hasta el 30 de junio de 2006, que cuando los trabajadores salen de la empresa no les pagan que tienen que pelear; repreguntado señaló que inició un juicio por cobro de prestaciones sociales contra MULTISERVICIOS 0416, C. A.; la anterior declaración se desecha conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque fue vaga, genérica e imprecisa, no señaló las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, no manifestó la razón fundada de sus dichos en cuanto a la terminación de la relación laboral del actor al señalar que culminó su relación el 30 de junio de 2006, lo que esta en contradicción con una documental apreciada que señala que fue el 12 de junio de 2006 y además su imparcialidad esta comprometida porque señaló haber demandado a MULTISERVICIOS 0416, C. A. Así se establece.

Solicitó que requiera a SINTEL DE VENEZUELA, C. A., los pagos que realiza a la empresa MULTISERVICIOS 0416, C. A., sobre lo cual no se pronunció el Tribunal en el auto de fecha 11 de junio de 2008; si bien el principio general es que cuando no hay pronunciamiento sobre la admisión de una prueba se tiene por admitida, no es menos cierto que no hay evacuación y nada señaló el actor al respecto, por tanto, no hay materia sobre la cual decidir con respecto a esa prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 37 al 42, copias de instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados judiciales de la parte demandada.

Al folio 79 marcada “1” documento privado que se aprecia conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido desconocido, que es carta de renuncia suscrita por el actor el 12 de junio d 2006, que si bien no presenta firma en constancia de recepción, esta firmada por el actor y promovida por la demandada, de la cual se evidencia que el actor renunció el 12 de junio de 2006 e indicó que no trabajaría preaviso, por lo que esa documental demuestra que la relación laboral culminó el 12 de junio de 2006.

A los folios 80 al 87, copia del documento constitutivo-estatutos de MULTISERVICIOS 0416, C. A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 2005, bajo el No. 13, Tomo 533-A-VII, que se aprecia de donde se evidencia que dicha sociedad se registró en esa fecha.

Promovió la testimonial de los ciudadanos R.M., O.M.P. y J.C.D., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que nada tiene que resolver el Tribunal al respecto.

Promovió la prueba de informes al Banco mercantil para que señale: 1) Si la cuenta No. 01050016871016266162, pertenece a MULTISERVICIOS 0416, C. A.; 2) Si el cheque No. 46361952 perteneciente a la señalada cuenta fue cobrado por el ciudadano O.A.Z.G., C. I. No. 10.312.395, por Bs. 2.093.750,00 en el mes de julio de 2006; y 3) todos los cheques de la cuenta mencionada que se hayan pagado a nombre del actor.

Cursa al folio 118 comunicación No. 45902 fechada 20 de agosto de 2008, mediante la cual el Banco Mercantil informó que al reverso del cheque No. 46361952 girado el 19 de julio de 2006 contra la cuenta corriente No. 1016-26616-2 por Bs. 2.039.750,00, fue pagado el 20 de julio de 2006 a ORLANDO ZAPATA, C. I. No. 10.312.395; al folio 118, cursa copia del cheque expedida por el banco y su reverso de donde se constata la información suministrada por esa entidad.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró con lugar la prescripción y sin lugar la demanda, apeló la parte actora, de manera que este Tribunal debe resolver en primer término lo referente a la prescripción para lo cual se observa:

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil esta regulada además por los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1967 y 1969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

El artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, mediante la introducción de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes.

De la documental que cursa al folio 79 marcada “1” se demuestra que el actor en fecha 12 de junio de 2006, renunció a su cargo y señaló que no laboraría el preaviso, con lo que se demuestra que la relación laboral culminó el 12 de junio de 2006, por lo que en principio el actor debía demandar hasta el 12 de junio de 2007 y notificar hasta el 12 de septiembre de 2007.

No obstante, de la prueba de informes promovida por la parte demandada cuya resulta cursa al folio 118 del expediente, sobre la cual no se hizo mención en la sentencia apelada, a pesar de que la audiencia de juicio prevista para el 18 de julio de 2008 se difirió para esperar las resultas de esa prueba, consta comunicación No. 45902 de fecha 20 de agosto de 2008, mediante la cual el Banco Mercantil informó que al reverso del cheque No. 46361952 girado el 19 de julio de 2006 contra la cuenta corriente No. 1016-26616-2 por Bs. 2.039.750,00, fue pagado el 20 de julio de 2006 al demandante ORLANDO ZAPATA, C. I. No. 10.312.395 y al folio 118, cursa copia del cheque expedida por el banco y su reverso de donde se constata la información suministrada por esa entidad.

De manera que si bien la relación laboral terminó el 12 de junio de 2006, el 19 de julio de 2006, la demandada efectuó un pago que aún cuando no esta acreditado a que corresponde, interrumpe la prescripción conforme a las normas citadas, en consecuencia, la parte actora podía demandar hasta el 19 de julio de 2007 y notificar hasta el 19 de septiembre de 2007; la demanda se interpuso antes del año, es decir, el 29 de junio de 2007, según consta de comprobante de recepción de asunto nuevo, folio 17, se admitió el 3 de julio de 2007 y antes de los dos (2) meses, el 13 de julio de 2007, se notificó tanto a MULTISERVICIOS 0416, C. A. y a SINTEL DE VENEZUELA, C. A., según consta de consignaciones del Alguacil de fecha 16 de julio de 2007 y ejemplar de carteles debidamente firmados, que cursan a los folios 26 al 29 del expediente, razones suficientes para declarar que es improcedente la defensa de prescripción promovida por las codemandadas, como se resolverá en la dispositiva del presente fallo. Así se establece.

Una vez declarada la improcedencia de la prescripción, habiendo el Tribunal determinado que la relación laboral culminó el 12 de junio de 2006, se pronunciará sobre el fondo, de acuerdo a los hechos controvertidos tal como se estableció al delimitar la controversia.

Con respecto a la fecha de ingreso el demandante señala que ingreso a prestar servicios para la codemandada MULTISERVICIOS 0416, C. A., el 13 de marzo de 2001; la demandada negó esa fecha y señaló que el actor prestó servicios inicialmente desde el 12 de mayo de 2005 como trabajador independiente sin subordinación y formalmente desde el 13 de enero de 2006, que la sociedad mercantil inició operaciones como sociedad de hecho el 3 de mayo de 2005 y su constitución se produjo el 19 e junio de 2005, carga que le corresponde a la parte demandada porque no se limitó a negar la fecha de ingreso, sino que alegó hechos nuevos.

Si bien la codemandada MULTISERVICIOS 0416, C. A., demostró que fue constituida formalmente mediante la inscripción en el en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de julio de 2005, bajo el No. 13, Tomo 533-A-VII, aceptó que hubo prestación de servicios antes de su fecha de constitución 19 de julio de 2005, señalando que prestó servicios desde el 12 de mayo de 2005, como trabajador independiente no sometido a subordinación y formalmente el 13 de enero de 2006, alegando que la sociedad mercantil se inició como una sociedad de hecho el 3 de mayo de 2005, hechos que no demostró, en virtud de lo cual conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que regula los requisitos para dar contestación a la demanda y la distribución de la carga de la prueba, debe tenerse como cierta la fecha de ingreso alegada por el demandante 13 de marzo de 2001, aunado a que si bien la demandada se constituyó formalmente el 19 de julio de 2005, aceptó expresamente una prestación de servicio anterior a esa fecha, sin que haya demostrado desde cuando y el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil reconoce la existencia y responsabilidad de las sociedades irregulares. Así se declara.

En este caso, tanto la codemandada MULTISERVICIOS 0416, C. A., como SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL VENEZUELA, C. A., negaron que la primera le presta servicios únicamente a la segunda, lo que debía demostrar el actor y al no haberlo hecho es improcedente condenar a esta última y debe prosperar la falta de cualidad alegada. Así se establece.

En consecuencia, habiéndose declarado sin lugar la prescripción, corresponde al Tribunal determinar si procede o no la presente demanda, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado.

Al actor le corresponde:

Tiempo de servicio: Desde el 13 de marzo de 2001 hasta el 12 de junio de 2006, fecha en que terminó por renuncia, con un tiempo de servicio de 5 años, 2 meses y 29 días.

Salario: El actor alegó que su salario durante toda la relación laboral fue de Bs. 2.200.000,00 mensuales o Bs. 73.333,33 diarios, aunque en la audiencia de alzada señaló que es un error, que devengaba un salario variable; la demandada negó el salario alegado por el actor alegando que devengó una remuneración variable y se encontraba muy por debajo de la cifra demandada, que recibía cantidades variables que no superan Bs. 700.000,00, sin embargo no alegó cual es el salario, carga que le corresponde a la demandada.

De las documentales que cursan a los folios 53 al 74, que se constituyen como hechos aceptados, salvo los cursantes a los folios 73 y 74 que no fueron aceptados y fueron impugnados en la audiencia de juicio, se evidencia que el actor recibió las siguientes cantidades: folio 53: del 12 de mayo al 25 de junio de 2005 Bs. 602.994,00; folio 54: del 26 de mayo al 13 de junio de 2005 Bs. 1.229.739,00; folio 55: del 03 de junio al 27 de junio de 2005 Bs. 830.897,00; folio 56: del 10 de julio al 26 de julio de 2005 Bs. 976.740,00; folio 57: del 26 de julio al 09 de agosto de 2005 Bs. 682.800,00; folio 58: del 10 de agosto al 25 de agosto de 2005 Bs. 1.546.615,00; folio 59: del 26 de agosto al 12 de septiembre de 2005 Bs. 720.400,00; folio 60: del 10 de septiembre al 30 de septiembre de 2005 Bs. 1.075.070,00; folio 61: el 14 de octubre de 2005 Bs. 937.700,00; folio 62: del 10 al 30 de septiembre de 2005 Bs. 172.913,00; folio 68: el 15 de enero de 2006 Bs. 495.700,00; folio 69: 15 de marzo de 2006, pago de Bs. 938.900,00; folio 70: pago el 12 de mayo de 2006 Bs. 938.900,00; folio 71: pago el 15 de junio de 2006 de Bs. 1.004.833,00 y folio 72: recibo de pago de 10 días el 15 de junio de 2006.

En consecuencia, debe determinarse por experticia complementaria del fallo, cual fue el salario básico del demandante desde el 13 de marzo de 2001 hasta el 12 de junio de 2006 y el integral tomando en cuenta para este último la alícuota de utilidades de 15 días al año prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de bono vacacional de 7 días para el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente, tomando en cuenta los libros, archivos y recibos que suministre la demandada y en su defecto con los datos que curan en autos, en el entendido de que para los períodos señalados en las documentales cursantes a los folios 53 al 74 deben tomarse en cuenta esos recibos y el análisis efectuado por el Tribunal sobre los mismos. Así se establece.

Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: La antigüedad debe calcularse por el experto con base en el salario integral de cada mes en la forma antes indicada y corresponden al actor: del 13 de marzo de 2001 al 13 de marzo de 2002: 45 días; del 13 de marzo de 2002 al 13 de marzo de 2003: 60 + 2 días; del 13 de marzo de 2003 al 13 de marzo de 2004: 60 + 4 días; del 13 de marzo de 2004 al 13 de marzo de 2005: 60 + 6 días; del 13 de marzo de 2005 al 13 de marzo de 2006: 60 + 8 días; del 13 de marzo de 2006 al 12 de junio de 2006: 10 días porque laboró sólo dos meses completos del 13 de marzo al 12 de junio de 2005, total: 315 días.

Vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado: Según los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden:

Período Vac/bv

13-03-01 al 13-03-02: 15+7 = 22

13-03-02 al 13-03-03: 16+8 = 24

13-03-03 al 13-03-04: 17+9 = 26

13-03-04 al 13-03-05: 18+10 = 28

13-03-05 al 13-03-06: 19+11 = 30

13-03-06 al 12-06-06: 3,3+2 = 5,3

135,3 días

El experto deberá determinar el último salario normal (sin las alícuotas de utilidades y bono vacacional) y calcular el monto por vacaciones y bono vacacional, vencidas y fraccionadas que suman 135,3 días x el último salario normal.

Utilidades: conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de acuerdo a lo demandado corresponden 15 días por año así:

13-03-01 al 31-12-01: 11,25

01-01-02 al 31-12-02: 15

01-01-03 al 31-12-03: 15

01-01-04 al 31-12-04: 15

01-01-05 al 31-12-05: 15

01-01-06 al 12-06-06: 7,5

78,75 días

El experto deberá determinar el último salario normal (sin las alícuotas de utilidades y bono vacacional) y calcular el monto por utilidades y utilidades fraccionadas que suman 78,75 días x el último salario normal.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 13 de marzo de 2001 hasta el 12 de junio de 2006 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 12 de junio de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario del demandante desde el 13 de marzo de 2001 hasta el 12 de junio de 2006, según lo señalado en este fallo, la antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 12 de junio de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 13 de julio de 2007 fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la codemandada MULTISERVICIOS 0416, C. A., debe pagar al ciudadano O.A.Z.G. la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo, sin que deba deducirse la cantidad de Bs. 2.039.750,00, porque no consta a que concepto corresponde. Así se declara.

Por las razones que anteceden, debe declararse parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de enero de 2009, por el abogado D.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de enero de 2009, oída en ambos efectos el 30 de enero de 2009. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de prescripción promovida por las codemandadas. TERCERO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la codemandada SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTYEL VENEZUELA, C. A. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuso el ciudadano O.A.Z.G. contra MULTISERVICIOS 0416, C. A. QUINTO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.A.Z.G. contra SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTYEL VENEZUELA, C. A. SEXTO: ORDENA a la codemandada MULTISERVICIOS 0416, C. A., pagar al ciudadano O.A.Z.G. la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal, por concepto de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. SEPTIMO: REVOCA el fallo apelado. OCTAVO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza parcial de este fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de abril de 2009. AÑOS 198º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

H.C.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 23 de marzo de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

H.C.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2009-000082.

JCCA/HC