Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 2 de Agosto de 2005

El ciudadano H.M.M.B., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A., asistido por el abogado L.O.B.F., en su escrito contentivo de A.C. alega lo siguiente:

“…En fecha 25 de Junio de 2003, nosotros los ciudadanos J.F.F. LUGO… WILLIAMS AUGUSTO MACERO CEDEÑO… y Mi persona… convenimos en construir bajo la forma de Compañía Anónima la Sociedad Mercantil que denominamos “MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A.”, como en efecto formalmente la constituimos, según se desprende del registro mercantil que anexo al presente escrito, marcado con la letra “A”. Desde la fecha de la constitución de la empresa hasta el catorce (14) de Octubre del presente año la sociedad ha estado operativa plenamente, llevando a cabo todas las actividades necesarias para poder cumplir con su objeto principal, que lo es el lavado y engrase, mantenimiento, latonería y pintura, accesorios y repuestos vehicular, misión ésta que tanto anhelo seguir cumpliendo con mi único capital invertido, que este es el esfuerzo de muchos años.

Es el caso… que el día Catorce (14) de Octubre del presente año, el ciudadano J.F.F.L., actuando extralimitadamente y en su carácter de administrador de la prenombrada sociedad, de manera unilateral, sin consultar al resto de los socios, violentando todos los mecanismos regulares establecidos por la ley que rige la materia para los casos en cuestión, sin por lo menos haber solicitado una convocatoria a una Asamblea Extraordinaria de Socios, decidió cerrar el establecimiento donde opera la sociedad mercantil antes nombrada, ordenando la liquidación del personal calificado que laboraba hasta ese momento, a pesar de que inmediatamente le gire una misiva donde le manifestaba mi desacuerdo por tal actitud asumida y rectificara el acto, a la cual le hizo caso omiso, y me fue devuelta firmada por su asistente el Ciudadano E.B., misiva esta que acompaño al escrito libelar marcada con la letra “B”; acto seguido, me traslade a llamar a mi otro socio para comunicarle sobre lo acontecido y al regresar me encontré con que el agraviante ya había desmantelado de manera parcial la única y necesaria bomba de presión para el lavado de vehículo, guardando en el depósito de la empresa una parte de ella, (motor) dejando afuera la parte más costosa de dicho equipo colocando en el depósito candados nuevo que tan solo el agraviante tiene la llave, a igual que a la oficina donde opera la gerencia de la empresa, para que los demás socios no tuvieran acceso a las dependencias de la empresa…” Omissis

“…Tal actitud del agraviante me infunde el temor a que pueda desaparecer los equipos e inventarios de la empresa, bajo la presunción de cesar la actividad del objeto principal de la sociedad y provocar una ficticia liquidación, o en el peor de los casos la quiebra dolosa de la misma, como también provocar el resindimiento del contrato de arrendamiento del terreno donde opera la sociedad, ya que los fondos de la empresa se encuentran depositados en las cuentas corrientes No. 0116-0003-42-0004254074 y No. 0116-0003-46-0003714039, del Banco Occidental de Descuento, cuya cuentas solo se pueden movilizar bajo la modalidad de firmas conjuntas, acción ésta que se imposibilita sin la firma del agraviante, el cual se ha negado a entregar las chequeras ni firmar cheques por ningún concepto, Como evidencia de la existencia de los fondos de la sociedad y la última fecha de movilización, así como tampoco se observa en las cuentas corrientes de la empresa se anexa al presente escrito estado de cuentas corrientes antes mencionadas marcados con la letra “G”…” Omissis

“…En vista de la percebe actitud del agraviante, tuve que tomar la decisión, tal como lo obliga la ley en mi carácter de gerente general de la empresa en cuestión, de convocarlo en dos oportunidades en los lapsos prudentes de ley a una Asamblea Extraordinaria de socios con el objeto de saber su actitud irregular como socio, por el cierre intespectivo del negocio y solicitar una auditoria contable de la sociedad, a las cuales nunca asistió; dichas convocatorias acompaño a este escrito libelar marcada con la letra “E” y “F”… Para dar fe a todo lo antes descrito le solicité de manera oportuna al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, practicar una Inspección Ocular bajo la figura extralitem del Retardo Perjudicial todo de conformidad con el artículo 813 y S.S. del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, la cual me fue acordada y para el momento de su practica el querellado se apersono, ratificando a través de su abogado lo siguiente: …” por cuanto se estuvieron extraviando bienes pertenecientes a la empresa y siendo mi representado el socio mayoritario de la misma y siendo el riesgo de la perdida de su capital tomo como previsión el colocar candados donde se resguardaba los bienes…”, prueba esta que conforma la nomenclatura No. 17.466 por el tribunal arriba descrito, la cual anexo a este escrito con la letra “H”; ahora bien, visto y demostrado la actitud del agraviante, nos asombra a todos los socios y en especial a mi, la actitud dolosa, coercitiva y siniestra del agraviante, por los siguientes aspectos: PRIMERO: es dolosa por sus acciones premeditadas y practicadas al llevar al cierre del establecimiento de la empresa MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A., y despidiendo al personal calificado con la simple premisa de ser socio mayoritario cuando la realidades que su capital representa el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la empresa y el otro cincuenta por ciento (50%) de las acciones las representamos los otros accionistas agraviados. SEGUNDO: es coercitivo por la violencia empleada al colocar nuevos candados y cilindros a todas las dependencias y puertas del establecimiento donde opera la Sociedad MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A., sin suministrar copias de las llaves a los demás socios. TERCERO: Su conducta es siniestra al hacer entender tácitamente, al no entregarnos las nuevas llaves, la culpabilidad de los socios de unos supuestos extravíos de bienes de la sociedad, los cuales no determinó para el momento de la practica de la inspección judicial, En el supuesto negado de la participación de algún socio, en el extravío de alguno de los bienes de la sociedad, es deber de un socio administrador denunciar ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, el supuesto extravío de bienes de la sociedad, antes de posesionarse, de forma arbitraria e ilegal, de todos los bienes e instalaciones de la sociedad, dejando a los otros socios sin posibilidades de algún tipo de control de dichos bienes e instalaciones, por lo que nos hace presumir que el agraviante estaría un hecho punible; el agraviante debió utilizar todos los medios establecidos por la ley, como por ejemplo, la de convocar a una asamblea extraordinaria de socios, ofertar en venta sus acciones o proponernos formalmente la compra de nuestras acciones, o en el extremo del caso, la liquidación o disolución de la empresa, siguiendo los pasos establecidos por los estatus sociales de la empresa o por la ley que rige la materia. Ahora bien, todas estas actitudes del agraviante han transgredido mi derecho económico de dedicarme a la actividad económica de mi preferencia, la cual libremente escogí desarrollar (prestar servicios de mantenimiento automotriz) actividad comercial que he venido desarrollando a través del objeto principal de la Sociedad Mercantil anteriormente identificada, y que al impedirme el acceso a la empresa “MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A.”, en la cual tengo invertido todo mi capital, al negarse a entregar las chequeras de las cuentas corrientes donde se encuentra depositado el dinero para el pago de los cánones de arrendamiento y de otros compromisos adquiridos por la empresa, inclusive el agraviante, permanece diariamente en el inmueble arrendado por Multiservicios Motor Wash, C.A., ya que posee un Kiosco de venta de comida y bebidas alcohólicas, del que obtiene ingresos y no da participación a los demás socios, estableciéndose así el dominio de la posesión ilegítima de todos los bienes de la sociedad; la prueba más fehaciente de los previamente narrado es que no se ha reflejado en los estados de cuenta corriente de la sociedad los depósitos de los cánones de sub-arrendamientos de los inquilinos de Multiservicios Motor Wash, C.A. les alquiló con consentimiento del propietario, es decir, que concretamente con su omisión consiente la insolvencia de los sub-arrendatarios, provocando así la resolución del contrato, situación que podría ser irreversible, sino se establece inmediatamente la situación jurídica infringida por el querellante…” Omissis

…De conformidad con el artículo 1º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, le solicito formalmente, ante su competente autoridad, A.C., con el propósito de que se me restablezca la situación Jurídica infringida de mi derecho consagrado en el Capítulo VII, DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, Artículo 112, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual establece:

…

Artículo 112: Todas personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad sanidad y protección del ambiente u otras de interés social. El estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, Ali como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” …; el cual consagra mi derecho a dedicarme libremente a la actividad económica de mi preferencia derecho o libertad esta cercenada por el agraviante, J.F.F.L., ya identificado, por todos los actos y omisiones narrados y probados previamente, dificultándome el goce y ejercicio de este derecho fundamental para mi desarrollo económico y personal, al omitir su función como administrador de la prenombrada sociedad, tomando acciones de incumplimiento de obligaciones contractuales de la sociedad, negándome el acceso físico a las instalaciones de la sociedad mercantil “Multiservicios Motor Wash, C.A. derivando consecuencias nefastas para la sociedad como para mi persona como socio; por lo que a través de esta acción de amparo solicitada persigo como fin la de que se garantice el ejercicio de mi derecho constitucional, de ejercer la actividad económica de mi preferencia, la cual es realizada a través de la sociedad MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A., el querellante ha frustrado mi proyecto de vida y por ende mi desarrollo personal y humano, como consecuencia me crea graves perjuicios y lesiones económicas y ello es lo que debe evitarse, siendo de este modo, el agraviante no tiene ningún derecho en tomar decisiones arbitrarias, inconstitucionales e ilegales, que conllevan a la quiebra o liquidación dolosa de la empresa y por ende la disminución de mi patrimonio como socio…” Omissis

…Por tal razón, y en vista de su potestad facultada por la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, le solicito muy respetuosamente, que prescinda de todas las consideraciones de mera forma, para restablecer la situación jurídica infringida, basándome en el medio de prueba preconstituida que anexo a este escrito, donde confesa el secuestro de los bienes de la sociedad y de su inactividad, y otras más que demuestran la omisión dolosa del agraviante como administrador de la empresa, solicitándole a este honorable tribunal que obligue al ciudadano, J.F.F.L., ya identificado, en este caso el agraviante, a entregar las llaves de los depósitos y oficinas el acceso a las áreas del terreno arrendado por la sociedad MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A., de conformidad con el artículo 22 ejusdem. Con el único fin de reapertura el establecimiento y continuar con el objeto principal de la sociedad.

De igual modo, y a todo evento, le solicito de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela vigente, como medida cautelar la obligación de NO HACER, al agraviante, J.F.F.L., de abstenerse a no intervenir desde la gerencia de la sociedad, en acciones y omisiones que perjudiquen directa y evidentemente el normal desenvolvimiento operacional de la empresa, exhortando al querellado a cumplir con todas las obligaciones contractuales inherentes al cargo de administrador, el cual fue asignado de acuerdo al documento constitutivo de la sociedad, así no entorpecería de manera dolosa el ejercicio mi derecho de ejercer la actividad económica de mi preferencia que escogí ha realizar a través de la sociedad MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A….

De las transcripciones que se han hecho de las partes pertinentes del escrito contentivo de la acción de a.c. así como de las restantes actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observa, en primer lugar, que H.M.M.B. dice actuar en representación de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MOTOR WASH, pasa a narra una serie de hechos irregulares que le imputa a J.F.F.L., como administrador de dicha sociedad, para finalizar que dichos actos le lesionan su derecho económico de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, lo cual implica falta de legitimidad, pues si ejerció la acción de amparo en representación de la precitada compañía, debió haber indicado cual garantía o derecho constitucional le ha sido violado a la citada sociedad mercantil, lo cual no hace, pues por el contrario hace alusión a que tales hechos irregulares le afectare de manera personal invocando el artículo 112 de la vigente Constitución Nacional, y en segundo lugar, las infracciones denunciadas por H.M.M., la quejosa como violaciones de sus derechos constitucionales tienen su origen inmediato en el quebrantamiento de disposiciones estatutarias de una sociedad anónima por parte de un órgano estatutario que deben ser dilucidadas a través de los medios normales que el legislador pone a disposición de aquellos que consideren lesionados sus derechos e intereses por tener la acción de amparo un carácter residual o extraordinario, la cual sólo podrá ejercerse cuando no existe un medio procesal breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.

En relación con los hechos que la quejosa en su carácter de socio o accionista, y como Presidente, le imputa a J.F.F.L., socio o accionista, y como Administrador, este sentenciador observa que el Código de Comercio permite a los accionistas un medio procesal breve, sumario y eficaz para resolver los problemas que puedan presentarse con motivo de hechos irregulares realizados por los administradores.

En este sentido, el Código de Comercio establece en su artículo 291:

...Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores v comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea.

Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto...

El Dr. R.A.B., en su obra “DE LAS IRREGULARIDADES EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES, se expresa así:

...Ahora bien: el concepto de irregularidades que interesa, es decir, las faltas imputables a los órganos de gestión y fiscalización, ha de entenderse en sentido lato, puesto que un enfoque restrictivo podría hacer nugatorios los propósitos del legislador en orden a asegurar el desenvolvimiento normal de los negocios, con la ingerencia preventiva de autoridades externas a la sociedad. Pero tal amplitud tiene límites institucionales, inspirados en los principios de la demarcación de la competencia orgánica, de la estabilidad y buen funcionamiento de la empresa y la distribución de responsabilidades fijadas en la Ley objetiva o en la Ley de la sociedad (escrituras sociales).

Por consiguiente, se excluyen de tales irregularidades los actos de representación, disposición y administración ejercitados dentro de los límites de la competencia y la licitud, así como los actos propiamente dichos de deliberación y resolución de asamblea, pues no es dado al socio, a la minoría o a los comisarios interponerse ni en la gestión societaria ni en el cumplimiento de los fines que los socios se proponen reunidos en conformidad con la Ley. Se ha dicho ya que la función contralora es esencialmente preventiva, es decir, anticipadora de riesgos en los negocios de acuerdo a las apreciaciones técnicas, las determinaciones del objeto social o la conducta censurable de administradores o de comisarios. En sentido amplio, puede decirse que los actos de disposición, representación y administración, igual que los de la asamblea como expresión de voluntad soberana del ente, caen fuera del ámbito del art. 291 del Código de Comercio...

(págs. 166 a 167)

...Este es un procedimiento de carácter cautelar y administrativo. Así lo ha interpretado la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación en lo Civil y Mercantil),en los casos que han llegado a ella para negarse a conocer en razón de no ser verdaderos juicios ni encontrarse frente a decisiones jurisdiccionales que dirimen conflictos...

(pág. 210)

...pero también como medida cautelar o preventiva, el procedimiento reúne las características principales resumidas por la doctrina 36 así: jurisdiccionalidad (intervención del órgano judicial); provisoriedad (no alcanza la inmutabilidad de la cosa juzgada, no hay decisión que dirima un conflicto); urgencia (su trámite es rápido y sin incidencias); instrumentalidad (es un medio para llegar a la asamblea); autonomía (es un procedimiento típico con objeto propio e independiente de cualquiera otro)...

(pág. 213)

...En fuerza de las premisas anteriores, no hay ni puede haber derecho de apelación contra providencias dictadas en la sustanciación del procedimiento. Esta tesis no contradice lo dispuesto por el último aparte del art. 291, en lo que se refiere a la apelación limitada (en un solo efecto) contra la providencia que acuerda o niega la convocación, pues este recurso de revisión está dado únicamente respecto de lo que nosotros llamamos única decisión propiamente dicha por parte del Juez de Comercio. Entendemos que esta apelación no está otorgada para que se repare determinado gravamen causado a los interesados, sino por exceso de celo del legislador en que sea revisada por el Superior la orden impartida y salvar el principio de la doble instancia. Este punto de vista se fortalece aun más cuando observamos la ejecutoriedad y ejecutabilidad de la convocación, si fuere el caso, en tanto en cuanto la apelación es oída en el solo efecto devolutivo...

(pág. 221)

...¿Cuál es el alcance de la expresión "si encontrare (el Tribunal) comprobada la urgencia de proveer"? En líneas precedentes anotamos que el reclamante no tiene que demostrar la celeridad para lograr la comunicación, notificación o citación de un día para otro, o de una hora para otra, porque ese carácter está dado por la naturaleza del recurso. Celeridad es sinónimo de urgencia, y con esta palabra designamos en el lenguaje procesal lo que debe despacharse inmediatamente, lo que es de necesidad inaplazable o de tramitación abreviada,4 so pena de causar perjuicios irreparables...

(pág. 226)

...La asamblea convocada por orden judicial tendrá que deliberar sobre los hechos en que se sustenta la denuncia (temario o agenda). Apartarse de esa meta vicia las deliberaciones y las hace susceptibles de impugnaciones y oposiciones.13

También podrán dar origen a acciones de resarcimiento contratos titulares que con su voto imposibilitaron o entorpecieron las deliberaciones acordadas por el Juez, o contra los administradores responsables de presidir y dirigir aquellas deliberaciones. Los acuerdos que se adopten van a dejar establecidas, provisionalmente, las faltas cometidas y los autores de éstas. El resultado será la revocación de los infractores, la designación de los sustitutos y, si fuere el caso, el acuerdo para exigir judicialmente las responsabilidades consiguientes.14 ..

(págs. 240 a 241)

...Nuestro criterio es el de que, con el correctivo del artículo 291, el legislador se propuso enfrentar las obstrucciones que regularmente hacen de la asamblea un acto inútil para la minoría.

En efecto: Partimos de la representación de la quinta parte del capital social (20%) por la minoría inconforme, número insuficiente normalmente para adoptar decisiones obligatorias. Frecuentemente la Ley y las escrituras exigen quórum de concurrencia y de voto de mejor calificación (más del cincuenta por ciento —50%—). Este medio es apto para impedir a las minorías debatir las graves irregularidades en que incurran administradores y comisarios. La quinta parte exigida por el art. 291 no es arbitraría y atiende a los fines prácticos de la convocatoria: que se delibere y resuelva sobre los puntos del temario. Es una proporción de capital semejante a la prevista en el art. 278 para las hipótesis normales y más exigente que el artículo 290 para los casos de oposición e impugnación de acuerdos asamblearios, en que todo socio es titular de la acción respectiva.

En nuestro concepto, el quórum del artículo 291 es uniforme, vale decir, es uno mismo para la constitución y para la adopción de resoluciones válidas, de obligatorio cumplimiento por todos los socios, incluso ausentes y disidentes que sobrepasen el mínimo del veinte por ciento (20%). Por consiguiente, es inadmisible la posibilidad de que, reunida la asamblea, una mayoría extraña a la denuncia pueda sabotear el objeto de la deliberación. Tal conclusión no es ilógica ni contraria a los principios de la mayoría como factor de gobierno de las sociedades mercantiles, puesto que el régimen común, en sus lineamientos esenciales, se aparta del régimen estatuido en el artículo 291. Además, estos principios de la mayoría de capital representado no son absolutos, según se podrá apreciar de los artículos 274, 276 y 281 del Código comercial, en los cuales se prevén los supuestos subsidiarios y alternativos de la reunión de socios, "sea cual fuere el número y representación" de los que asistan...

(págs. 244 a 245)

El Dr. R.C.G., en su obra “EL NUEVO REGIMEN DEL A.C.E.V., se expresa respecto al carácter extraordinario de la acción de A.C. así:

...El segundo requisito de procedencia de la acción de a.c. se refiere a la violación directa e inmediata de un derecho o garantía constitucional. Sobre este particular ya hemos ahondado en el Capítulo anterior, basta tan sólo con reiterar que la acción de a.c. puede ser intentada para proteger todos los derechos y garantías constitucionales consagrados expresamente en la Constitución y también para defender aquellos que aún sin estar expresamente en el texto constitucional puedan ser considerados como inherentes a la persona humana (artículo 22 de la Constitución).

También revisamos en el Capítulo precedente -y a él remitimos al lector algunas consideraciones relacionadas con el tipo de lesión constitucional o la gravedad de la infracción constitucional y el grado de antijuricidad necesario para declarar procedente una acción de a.c..

3. El carácter extraordinario de la acción de a.c. El último requisito de procedencia de la acción de a.c., es sin duda el más complejo de determinar, el más subjetivo o discrecional y claramente el punto de discusión más frecuente en toda acción de a.c.. Nos referimos a la relación del a.c. con el resto de los remedios judiciales que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico, o para decirlo con la acepción más manejada, el carácter extraordinario de la acción de a.c..

Como lo ha advertido la jurisprudencia desde los propios inicios de la institución del a.c., es necesario para su admisibilidad y procedencia, además de la denuncia de violación de derechos fundamentales, que no exista "otro medio procesal ordinario y adecuado".185

Sin duda alguna, la consagración de un remedio judicial expedito capaz de proteger todos los derechos y garantías constitucionales contenidos en la Constitución y además de aquellos otros que a pesar de no estar recogidos en el Texto Fundamental pueden considerarse como inherentes a la persona

humana, trae al foro jurídico una irresistible tentación de abandonar los remedios judiciales largos y engorrosos para tratar de canalizarlos a través de una institución que, mal que bien, produce decisiones en un lapso de tiempo bastante decente.

Lógicamente, no hace falta acudir a un análisis jurisprudencial minucioso para poder afirmar que con el a.c. se corre el riesgo de eliminar o reducir a su mínima expresión el resto de los mecanismos judiciales previstos en nuestras leyes. De allí la importancia de establecer un sistema equilibrado de convivencia entre el amparo y el resto de las acciones o recursos judiciales. Así, afirmaba la profesora rondón de sansó, en una frase que resumía claramente esta problemática, el amparo "es una carga explosiva. Usado bien, para los buenos fines, es la vía rápida para llegar a la justicia. Usado mal, puede hacer estallar todo el sistema procesal"186.

La misma autora explica, en una publicación posterior que "el drama radica en que si se admite el amparo siempre como acción principal, sustituiría las vías ordinarias trastocando todo el sistema procesal, que es lo que en cierta forma se produjo en el período inmediato posterior a la promulgación de la ley. En efecto, el litigante busca la vía más rápida y expedita para obtener una sentencia de fondo que le dé satisfacción a sus pretensiones; pero el amparo por sus características mismas no es utilizables sino para situaciones extremas. Si por el contrario se le considera como una acción subsidiaria que sólo puede ejercerse en ausencia de otros medios, su existencia atendería a casos muy limitados"187...

(págs. 192-193)

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 23 de noviembre del 2001, en donde se pronunció así:

...la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias tácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso".

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías -ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)....

(JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 182, págs 197 a 199.)

En razón de lo antes expuesto, esta Alzada actuando como Tribunal Constitucional observa que dicha acción de a.c. debió haber sido declarada inadmisible, a tenor de lo establecido en el ordinal 5, del artículo 6, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, que este sentenciador acoge para aplicarla al caso sub-judice.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando como Tribunal Constitucional en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 01 de marzo del 2005, el ciudadano J.F.F.L., asistido por la abogada SORIBELLY PRIETO, contra la sentencia dictada el 24 de febrero del 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad; SEGUNDO: INADMISIBLE el Recurso de Amparo interpuesto por el ciudadano H.M.M.B., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS MOTOR WASH, C.A., contra el ciudadano J.F.F.L..

Queda así REVOCADA la sentencia objeto de la presente apelación.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil cinco (2005). Años 195° y 146°.

El Juez Provisorio,

Abog. S.M.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 10:20 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.