Decisión nº 540 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Mayo de 2006

Conoce este Organo Jurisdiccional de la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, en virtud de la distribución hecha en fecha 23/3/1994 incoada por los abogados J.M.C. y J.M.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.872 y 33.743 respectivamente, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO'S, C.A. con domicilio principal en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, el día 15 de Octubre de 1992, anotada bajo el No. 32 Tomo 7-A de los Libros respectivos,; domiciliados en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la ciudadana M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.018.512, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

A dicha demanda se le dio el curso de ley correspondiente el día 24 de marzo de 1994, ordenándose la comparecencia de la demandada dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación; citación ésta que fue perfeccionada el 3 de mayo de 1994 por la Secretaria del Tribunal de conformidad con lo preceptuado en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Abierta la causa principal para la verificación del acto de la contestación de la demanda y el lapso de pruebas, la demandada no dio contestación a la misma y ésta y la actora no presentaron escritos promocionales.

TERCERIA.

En fecha 21 de Septiembre de 1994, se presentaron los Abogados en ejercicio H.G., M.C.H. y NINOSKA SOLANO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.806, 45.610 y 44.394 respectivamente, y en sus condiciones de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 8 de noviembre de 1993, bajo el No. 6, Tomo 63-A Sgdo., demandaron en TERCERIA EXCLUYENTE a los ciudadanos J.M.C. y J.M.D., apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO'S, C.A. y a M.D.C.P..

A dicha demanda de tercería se le dio curso de ley en la citada fecha, en cuya oportunidad se ordenó la citación de los preindicados ciudadanos, parte actora y accionada en la demanda principal. Asimismo se ordenó el llamamiento de las Sociedades Mercantiles INVERSIONES M.M., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de julio de 1992, bajo el No. 26, Tomo 109-A Pro., y TIENDAS CASAB.M., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de mayo de 1994, bajo el No. 33, Tomo 45-A Sgdo., en calidad de terceros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370, Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 4 de octubre de 1994, se cumplió la citación de la sociedad mercantil MULTITIENDAS NICO’S.

El día 18 de octubre de 1994, compareció el Abogado H.G. en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES M.M., C.A., y presentó escrito de Tercería adhesiva.

En fecha 15 de noviembre de 1994, compareció el Abogado H.G. en representación de la sociedad mercantil TIENDAS CASAB.M., C.A., y presentó escrito de Tercería Adhesiva.

Posteriormente en fecha 2 de febrero de 1995, la Secretaria del Tribunal perfeccionó la citación de la ciudadana M.D.C.P., conforme lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Abierta la tercería al lapso de contestación de la demanda, solo fue contestada por el Abogado J.M.D. en representación de la sociedad mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A., en fecha 15 de marzo de 1995, y en cuyo acto RECONVINO A LA PARTE ACTORA INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.

Admitida la Reconvención mediante auto del 20 de marzo de 1995, la misma fue contestada en fecha 28 de marzo del mismo año por la actora reconvenida INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.

En la misma fecha 28 de marzo de 1995, el representante judicial de la citada INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A., presentó diligencia con la cual requirió del Tribunal declare la confesión ficta de la codemandada ciudadana M.D.C.P..

Precluido el lapso probatorio en esta causa de tercería, en el cual los terceros intervinientes (excluyente y adhesivos) y la codemandada MULTITIENDAS NICO’S, C.A. promovieron y evacuaron las pruebas que consideraron pertinentes en demostración de sus alegatos, y vencido a su vez el término de los informes, la causa entró en estado de sentencia.

Avocado este Titular sobre el conocimiento de la causa, mediante auto de fecha 28 de octubre de 2002, se ordenó la notificación de todas las partes del proceso, haciéndoles saber que concluidos los lapsos de recusación e inhibición y fenecido el lapso establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, se dictará la sentencia de mérito. Cumplidas como se encuentran las referidas notificaciones, y vencidos los lapsos procesales establecidos, procede este Sentenciador a resolver la controversia, bajo las siguientes consideraciones:

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

EN EL JUICIO PRINCIPAL

ALEGATOS DE LA ACTORA:

Argumentan los apoderados judiciales de la demandante MULTITIENDAS NICO’S, C.A.:

• Que el día 27 de Octubre de 1993, su representada celebró un Contrato de Arrendamiento con la ciudadana M.d.C.P., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número: 4.018.512 y de este domicilio, ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, quedando anotado bajo el No. 65, del Tomo 166 del Libro de Autenticaciones respectivo; sobre un local comercial identificado con el número cuatro (4) con una superficie aproximada de 50,09 mts2, local integrante de un inmueble que se identifica como C.C. APARENCE; ubicado en la avenida 11, antes calle Campo Elias, signado con el número 72-18, en Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

• Que dicho local sería destinado por LA ARRENDATARIA única y exclusivamente a los fines de instalar un fondo de comercio cuyo objeto principal sería la compra, venta, distribución, importación y exportación de toda clase de productos textiles y mercancías en general relacionada con el género. En el entendido que todo uso distinto dado por LA ARRENDATARIA al inmueble antes identificado daría derecho a EL ARRENDADOR a resolver el referido contrato inmediatamente.

• Que se convino como plazo de duración del Contrato de Arrendamiento el de cuatro años y dos meses, contados a partir de la firma del 1 de Noviembre de 1993, hasta el 1 de Enero de 1998; prorrogable por períodos fijos, a voluntad conjunta de ambas partes, cuantas veces desee; pero si la ARRENDATARIA no quisiere hacer el uso de su derecho de prórroga debería participarlo por escrito con un (1) mes de anticipación por lo menos al vencimiento del plazo de arrendamiento o de la respectiva prórroga en curso, de no hacerlo así, se considera automáticamente prorrogado por un lapso igual, siempre que EL ARRENDADOR, otorgue la prórroga.

• Que el canon de arrendamiento sería el equivalente al 15% de la facturación bruta mensual de la explotación comercial anteriormente identificada que se liquidaría mensualmente según los resultados contables aportados por la administración de la identificada firma comercial, dinero éste que LA ARRENDATARIA pagaría puntualmente en dinero efectivo al EL ARRENDADOR, el primer día siguiente al vencimiento de cada mes. En caso de prórrogas otorgadas debidamente por EL ARRENDADOR a LA ARRENDATARIA, el canon de arrendamiento de éstas podría ser revisado y ajustado incrementándolo en relación directa con el proceso y las tazas inflacionarias del momento.

• Que con la firma del indicado contrato LA ARRENDATARIA entregó a EL ARRENDADOR, la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000.00) que fueron abonados a los pagos que habrían de hacer LA ARRENDATARIA, de la liquidación del porcentaje mensual, toda vez iniciado el giro comercial del fondo de comercio, estos abonos serian imputables hasta cubrir la totalidad de la cantidad cedida en calidad de adelanto identificada anteriormente.

• Que la falta de liquidación a su vencimiento del porcentaje acordado mensual, así como el incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato por parte de LA ARRENDATARIA, como de la Ley de la materia, es causa suficiente para que EL ARRENDADOR considere rescindido de pleno derecho el contrato, y pueda exigir la inmediata desocupación del inmueble con la indemnización a que haya lugar, siendo por cuenta de LA ARRENDATARIA los gastos judiciales y extra judiciales que se produzcan, y podrá EL ARRENDADOR entrar en posesión del inmueble, sin que LA ARRENDATARIA pueda exigir indemnización alguna, ya que releva de toda responsabilidad a EL ARRENDADOR.

• Que se autorizó a LA ARRENDATARIA para realizar todas las modificaciones y mejoras al inmueble objeto del contrato de arrendamiento, con motivo de la efectiva instalación de la explotación comercial para el cual fue dado en alquiler el inmueble; en el entendido que las mejoras realizadas quedarían en beneficio del inmueble sin que LA ARRENDATARIA tuviesen nada que reclamar por ello.

• Que el local objeto del Contrato, se encuentra ubicado dentro de un inmueble que originalmente era una casa de habitación, la cual fue transformada en locales comerciales y en su diseño arquitectónico de remodelación se da un aire de estilo Greco-Romano, por lo que con el objeto de establecer en el referido Centro Comercial un establecimiento destinado a la moda se pensó en instalar una Boutique de ropa femenina que girara bajo la denominación comercial de Multitiendas Nico's; en tal sentido, se hacía necesario que el ambiente interior, esto es, la decoración interior del referido establecimiento, fuese acorde con la estructura general exterior del inmueble, ante lo cual la propia ARRENDADORA sugirió que la decoración interior del local dado en arrendamiento, fuese realizada por el arquitecto que había ejecutado la remodelación de la estructura exterior del inmueble, a objeto de lograr una cierta uniformidad en los diseños, para lo cual se comprometió a realizar, las gestiones pertinentes con dicho arquitecto a fin de que elaborara los diseños, proyectos y presupuestos respectivos, los cuales serían pagados por LA ARRENDATARIA.

• Que no obstante tal sugerencia, la misma nunca llegó a concretarse, ya que, en diversas oportunidades y por más de tres (3) meses procuraron ubicar tanto a la Sra. M.d.C.P., así como, al Arquitecto por ella recomendado, ciudadano J.C.F., siendo infructuosas dichas gestiones pese a las pérdidas que estaban sufriendo al no poderse instalar el referido establecimiento comercial, siendo de advertir que EL ARRENDADOR no asumía ningún riesgo por cuanto había recibido una fuerte suma de dinero como garantía de pago de los Cánones de Arrendamiento.

• Que no obstante haber suscrito un contrato de arrendamiento y haber pagado la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) como garantía de pago de cánones de arrendamiento, y haber acordado de mutuo acuerdo con LA ARRENDADORA que el diseño fuese realizado por su arquitecto, ella -LA ARRENDADORA- nunca jamás cumplió con su contraprestación de hacer entrega del referido local, ya que, siempre tuvo en su poder la llave de la puerta de ingreso a dicho local, así como evidencia que jamás tuvieron la posesión real, material y directa del local dado en calidad de arrendamiento. Todos estos hechos ponen de manifiesto el incumplimiento de la contratante en su condición de ARRENDADORA, lo cual les ha causado daños los cuales estiman en la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.950.000,00), calculados prudencialmente de la siguiente manera: a) la cantidad de Bs. 300.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde al cálculo prudencial de las ganancias correspondientes al mes de Noviembre de 1993; b) la cantidad de Bs. 2.200.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde al cálculo prudencial de las ganancias correspondientes al mes de Diciembre de 1993; la cantidad de Bs. 250.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde a la estimación de las ganancias correspondientes al mes de Enero de 1994; d) la cantidad de Bs. 200.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde al cálculo de las ganancias correspondientes al mes de Febrero de 1994, todas ellas dejadas de producir por nuestro conferente como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por ARRENDADORA en el contrato de arrendamiento.

• Que por ello demandan a la ciudadana M.d.C.P., antes identificada, mediante acumulación objetiva de pretensiones para que convenga en el cumplimiento del contrato de arrendamiento, haciéndoseles entrega del referido local y en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados estimados prudencialmente y previa evaluación técnica en la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.950.000,00), de la procedencia indicada, o en caso contrario, a ello sea condenada por éste Tribunal.

LA PARTE DEMANDADA.

Sustanciado el procedimiento, la parte demandada no dio contestación a la demanda.

EN EL JUICIO DE TERCERIA.

Es el caso, que instaurada la demanda principal, compareció al proceso, con demanda autónoma de tercería de dominio la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. y en el decurso de ésta se hicieron parte activa las terceras coadyuvantes INVERSIONES M.M., C.A. y TIENDAS CASA B.M., C.A., argumentando cada una:

1. INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.

   Los abogados H.G., M.H. y NINOSKA SOLANO, apoderados judiciales de esta Sociedad, argumentaron:

   • que el inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, así como también dos locales comerciales distinguidos con los Nos. 1 y 2, que se encuentran detrás de la casa quinta con vista a la avenida 11, antes calle Campo Elías, signado con el No. 72-18 en Jurisdicción del Municipio Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, alinderado: Norte: la calle 72, antes J.R.Y.; Sur: Propiedad de Graciela; Este: que es su frente, avenida 11, antes calle Campo Elías; y Oeste: con propiedad que fue de la Sociedad Mercantil Abudei & Compañía, hoy de la Sucesión de E.F.C.; inmueble que incluye un estacionamiento con capacidad para seis vehículos, fue vendido por la ciudadana M.D.C.P., en un quince por ciento (15%) a la ciudadana LIZZIANY MONTIEL; y en un ochenta y cinco por ciento (85%) a su representada, por un monto de CATORCE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 14.520.833,33), totalmente pagados, según documento inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de marzo de 1994, bajo el No. 4, protocolo primero, tomo 25.

   • Que con la suscripción de dicho documento su mandante se constituye en nuevo propietario y legítimo poseedor del inmueble objeto del litigio, y que para el momento de celebrarse la compraventa el inmueble estaba desocupado con excepción de algunas áreas que para esa fecha estaban arrendadas a las compañías El Globo & Homme Boutique, C.A., estando libre de bienes muebles como de personas, específicamente los locales que en aquella oportunidad estuvieron identificados con los números cuatro (4) y cinco (5), los cuales son objeto de controversia, estando libre de todo tipo de gravámenes y adquiriéndose el dominio de dicho inmueble según lo establecido en los artículos 796 y 1.474 del Código Civil, con lo cual goza de las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa de manera exclusiva.

   • Que suscribió un contrato de arrendamiento en fecha 20 de abril de 1994, según documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta de Caracas, anotado bajo el bajo el No. 6, Tomo 30, con la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.M., C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Mirando, en fecha 10/06/92, bajo el No. 26, Tomo 109-A Pro.

   • Que en fecha 29 de a.d.I.M. MARAX, C.A., fue expresamente autorizada por INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. para subarrendar, y con base a ello INVERSIONES M.M., C.A., celebró en fecha 10 de mayo de 1994, un contrato de subarrendamiento privado con la TIENDAS CASAB.M., C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de mayo de 1994, bajo el No. 33, Tomo 45-A sgdo.

   • Que en el Centro Comercial Aparence, se está construyendo una obra a los fines de inaugurar TIENDAS CASAB.M., C.A. por lo cual el dicho centro comercial ha sido objeto de modificaciones y profundos cambios en su estructura física interna y externa.

   • Por lo que demandan en nombre de su representada de conformidad con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil a la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. y M.P., para que reconozcan que INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. es el actual y legítimo copropietario de “C.C. APARENCE” y consecuencialmente de los locales 4 y 5, que tiene el dominio y disposición sobre los locales objeto de la controversia.

2. INVERSIONES M.M., C.A.

   El abogado H.G., apoderado judicial de dicha Sociedad Mercantil, arguyó:

   • Que en fecha 20 de abril de 1994, se celebró contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A., el cual se encuentra debidamente autenticado e inscrito en la Notaría Pública Cuarta de Caracas, bajo el No. 6, Tomo 30, sobre dos (2) locales comerciales identificados con los números cuatro (4) y cinco (5) que forman parte integrante del inmueble denominado “C.C. APARENCE”, ubicado en la avenida 11, antes calle Campo Elías, signado con el No. 72-18, en Jurisdicción del Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo, ahora Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   • Que en fecha 27 de mayo de 1994, INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A., celebró con su representada un acuerdo en el cual se autoriza a la arrendataria a subarrendar, total o parcialmente el inmueble objeto de arrendamiento, y siendo que es arrendataria de la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A., y que a su vez es locatario o sub-locatario de la empresa TIENDAS CASAB.M., C.A. tiene legitimación para actuar en el juicio unido a la parte principal INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. en forma activa apoyando la pretensión del actor en la tercería, de conformidad con el artículo 16, 136, 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil por tener obligaciones y facultades como arrendatario, y como subarrendador, por lo que se adhiere como tercero interviniente de pleno derecho a los fundamentos, peticiones, defensas y solicitudes efectuadas por INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. contra MUTITIENDAS NICO’S, C.A. y M.P..

   • Que se le respeten sus derechos como arrendataria y así se le declare, de los locales objeto del presente litigio.

3. TIENDAS CASAB.M., C.A.

   Por esta tercera, el abogado H.G., como apoderado judicial de dicha Sociedad Mercantil, alegó:

   • Que mediante documento privado suscribió contrato de subarrendamiento en fecha 1 de junio de 1994, con INVERSIONES M.M., C.A., el cual tiene como objeto el subarrendamiento de dos (2) locales comerciales identificados con los números cuatro (4) y cinco (5) que forma parte integrante del inmueble que se identifica con el nombre “C.C. APARENCE”, ubicado en la avenida 11, antes calle Campo Elías, signado con el No. 72-18, en Jurisdicción del Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo, ahora Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   • Que al ser sub-arrendataria de INVERSIONES M.M., C.A., y ésta a la vez arrendataria de INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. se constituye la verdadera legitimación para actuar en el presente juicio de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto sobre él pesa las facultades y obligaciones inherentes a contrato de sub-arrendamiento, así como los derechos establecidos en los artículos 771, 774 y 775 del Código Civil.

   • Que con base a los artículos 136, 370, 379, 380 del Código de Procedimiento Civil, se adhiere como tercero interviniente de pleno derecho a los fundamentos, peticiones, defensas y solicitudes efectuadas por INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. contra MUTITIENDAS NICO’S, C.A. y M.P..

   • Que en fuerza de todo, pide se le respeten los derechos y se le declare como única subarrendataria y actual poseedora y tenedora de los locales objeto de controversia.

   CONTESTACIÓN A LAS TERCERIAS y MUTUA PETICIÓN O RECONVENCIÓN POR LA SOCIEDAD MERCANTIL MIUTITIENDAS NICO’S, C.A.

   Estando en el lapso procesal correspondiente, el abogado J.M.D., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. excepcionó a su representada de la siguiente manera:

   • Rechazó y contradijo la demanda de tercería “ad excludendum” en todas y cada una de sus partes, por cuanto los hechos expuestos son inciertos, y los que en realidad sucedieron no producen los efectos jurídicos expresados, ya que si bien pudo existir el derecho alegado, el que asiste a MULTITIENDAS NICO’S, C.A. y que se contrapone al de los terceros intervinientes, lo anula.

   • Que desconoce todos los derechos deducidos por la actora en tercería y las terceras adyacentes, en cuanto que tienen el derecho a ejercer todos los atributos que la ley acuerda a la posesión real, material y directa de los locales objeto de esta acción de tercería.

   • Que el pronunciamiento judicial debe circunscribirse a determinar si el contrato de arrendamiento suscrito entre INVERSIONES NECUHATELIOSE, C.A. y M.P., el 1 de octubre de 1993, se encontraba vigente y en caso afirmativo, procedería la acción de cumplimiento invocado, independientemente de alegar el tercero “ad excludendum” haber adquirido sus derechos de propiedad sobre los locales comerciales cuya posesión arrendaticia se solicita, ya que el demandado al transferir la propiedad del inmueble arrendado al comprador pasa a ocupar el lugar del anterior propietario, incluso con el carácter de arrendador, pues la transferencia del contrato de arrendamiento se efectúa ipso facto por el solo hecho de la venta del inmueble, lo cual produce la desestimación de las tercerías introducidas, y con lugar la oposición que se efectúa frente a aquellas.

   • Que reconviene a la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. para que convenga a pagar la cantidad de DIECINUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 19.000.000,oo) como consecuencia de los daños y perjuicios materiales y morales, infringidos a sus representados o causados con ocasión de la tercería contenida en el libelo de demanda, la cual está contenida en el artículo 1.185 del Código Civil y en el caso concreto de personas jurídicas está contemplado en el artículo 191 ejusdem, constando la reparación la extensión de la reparación en el artículo 1.196 ejusdem.

   • Que los actos ejecutados por el tercero excluyente han afectado tanto el patrimonio económico como el patrimonio moral de la empresa demandada, tales como la presentación de la demanda de tercería excluyente, que unida a una medida de secuestro mal solicitada y ejecutada por la parte demandada, dieron origen a todos los actos que aparecen descritos en el acta de secuestro y escritos de llamamientos a terceros.

   • Que en lo que respecta a las ganancias dejadas de percibir, ello se desprende del monto estimado, previa asesoría técnica, de las ventas diarias dejadas de producir, una vez iniciado el giro operativo de la empresa, las cuales quedaron frustradas e impedidas de realizar, a partir del día en que comenzó la ejecución de la medida de secuestro y que continuaron con la inclusión de terceros dentro del juicio con ilusorios derechos arrendaticios.

   • Que respecto al daño sufrido en el patrimonio moral de sus representados, el cual viene representado por el desprestigio se originó por la ejecución de la medida de secuestro con inclusión de personas que aparentemente poseían derechos preferentes de legalidad sobre el inmueble arrendado, puesto que para el público y las demás empresas, lo que estaba ocurriendo era el embargo de bienes muebles propiedad de sus mandantes y abuso de la buena fe de la parte demandada, repercutió en su credibilidad dentro del hábitat de los Institutos Bancarios, con los cuales llevaba relaciones y que asumieron posiciones de desconfianza restringiendo el crédito, de igual forma las relaciones con las empresas que se dedicaban al mismo ramo de negocios así como las asociaciones profesionales conformados por comerciantes se vieron debilitadas y prácticamente interrumpidas.

   • Que por todo ello solicita que la reconvención sea declarada con lugar en la sentencia definitiva, condenando en costas y costos procesales a la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.

   CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

   El abogado H.G.L., apoderado judicial de INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A., se excepcionó de la siguiente manera:

   • Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la reconvención intentada por ser inciertos los hechos y carecer de fundamento legal, además de ser expuestos de manera confusa y contradictoria, lo que hace improcedente el derecho peticionado.

   • Que INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A, para la fecha de la compra de los locales que conformaban el Centro Comercial Apparence (04 de Marzo de 1.994), no tenía conocimiento de la controversia existente entre los reconvinientes y la ciudadana M.P. y la tradición de los referidos locales se hizo libre de personas y bienes, y concretamente, los locales números 4 y 5, a excepción del local que ocupaba la empresa Globo Internacional, y Femme & Homme boutique, C.A.

   • que al practicarse la medida de secuestro del local numero 5 solicitada por la co¬demandada y ejecutada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 02 de Marzo de 1.994 (expediente 27.329), se dejó constancia que el referido Inmueble se encontraba en estado de abandono pudiéndose constatar esto a través del vidrio, además se verificó dicho hecho de la Inspección ocular acompañada que practicó el Juzgado Quinto de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales está representados por el inmueble completamente abandonado y sin mobiliario de ninguna naturaleza ni personas en su interior, observándose gran cantidad de basura y sucio acumulado en el piso el cual se encontraba manchado, un vidrio frontal que da a la avenida 11 partido, no existiendo en el expediente señalado supra, ninguna oposición a tal medida.

   • Que el desconocimiento de esta controversia por su mandante, se debe a la carencia de diligencia del reconviniente para intentar la pronta posesión del inmueble defendiendo sus derechos, como puede evidenciarse del hecho de que fue el día 20 de abril de 1994 cuando citó en su demanda de cumplimiento de contrato a su arrendadora en juicio que sigue en este tribunal, y desde esa fecha, ha realizado actuaciones, que demuestran la poca diligencia e interés para recuperar la posesión del inmueble y hacer valer su derecho, por lo menos antes de que INVERSIONES NEUCHATELOISE se hiciese parte en el juicio por tercería, incumpliendo con el impulso procesal que impone -a las partes- el Código de Procedimiento Civil.

   • Que los reconvinientes no han demostrado la relación de causalidad ni el hecho ilícito, por lo que niega y desconoce el hecho ilícito supuestamente ejecutado en contra de los reconvinientes.

   • Que INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A, en su condición de propietaria está cumpliendo el principio constitucional de que la propiedad debe cumplir una función social, y efectivamente, ha permitido que su tercero coadyuvante TIENDAS CASAB.M., C.A haya instalado en dichos locales, una tienda de ropa, demostrando así la capacidad de posesión y tenencia legítima de la cosa, lo que supone que llegada la circunstancia, se debe aplicar la premisa de que "En Igualdad de circunstancias es mejor la condición del que posee" (Artículo 775 del Código Civil venezolano).

   PRIMER PUNTO PREVIO

   CONFESION FICTA DE LA CIUDADANA M.P. EN EL JUICIO PRINCIPAL

   Cabe destacar que en el juicio principal de cumplimiento de contrato, admitida la demanda el 24 de marzo de 1994 y perfeccionada la citación de la demandada M.P. el 3 de mayo del mismo año, dio inicio al lapso de veinte (20) días para la contestación a la demanda, y es el caso que durante el discurrir de dicho lapso, no puede desprender este Tribunal que dicho acto de contestación se haya verificado, con lo cual debe sentar su análisis sobre el cumplimiento de los extremos legales que la ley impone para un pronunciamiento de esta naturaleza.

   El precepto establecido en artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, contempla:

   "Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes, al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento...” (Resaltado del Tribunal)

   Esto implica que la confesión ficta requiere tres elementos concurrentes para que opere:

1. Falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil;

2. falta de pruebas por parte del demandado y

3. que la demanda esté ajustada a derecho.

   El Dr. A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, al tratar el punto expresa:

   ...e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que pueda aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo (Sic) 362 C.P.C. (Sic), al establecer que ‘vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado’. Regla ésta –como expresa la Exposición de Motivos- de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente....

   (Resaltado del Tribunal).

   En este caso concreto, resulta concluyente la inasistencia de la demandada M.d.C.P. al acto de la contestación de la demanda, puesto se reitera, la Secretaria perfeccionó la citación de aquella el 03 de mayo de 1994, se inició el discurrir de los veinte días para la contestación, así como el lapso de promoción de pruebas, y fenecidos estos lapsos, no se deduce de autos actuación alguna de la demandada de la cual se infiera actividad procesal que enerve o contraríe la acción de la demandante. Queda así cumplido uno de los extremos concurrentes expresados (requisito a).

   Sobre los efectos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del demandado en esta situación, la Sala de Casación Civil ha señalado el siguiente criterio, que este Tribunal acoge en todo su sentido y alcance:

   ...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Y.L. vs C.A.L., expediente N° 99-458).

   En igual sentido la Sala Político Administrativa, a.e.a.3. del Código de Procedimiento Civil, referido a la confesión ficta expresó lo siguiente:

   ...Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

   1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.

   2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.

   3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

   La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:

   (Omissis).

   En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa:

   El alcance de la locución: ‘nada probare que lo favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda....

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.).

   Frente a todo este análisis, se evidencia de autos la falta de toda prueba promovida por la demandada M.d.C.P. a su favor, verificándose así el requisito b para la procedencia de la declaratoria de la confesión ficta.

   Pasa este Tribunal de seguidas a examinar si está presente la restante condición del artículo antes transcrito: c) Que la demanda esté ajustada a derecho.

   Sobre este asunto, debe atenderse que la referencia sobre “que la demanda esté ajustada a derecho” obedece a si la acción deducida por el actor, trata de una demanda protegida por el derecho, querida y reseñada por el legislador, y que la misma no contraríe normas de orden público.

   En observancia a los hechos narrados y los fundamentos de derecho invocados por la parte actora en su escrito inicial de demanda, los cuales quedaron claramente expuestos en estadios precedentes de este fallo, observa este Sentenciador que el actor instauró, dos acciones: a) La acción de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento y b) La acción de Daños y perjuicios originados del aludido contrato de arrendamiento.

   La exigencia de cumplimiento del contrato de arrendamiento celebrado entre la accionante MULTITIENDAS NICO’S, C.A. y la ciudadana M.D.C.P., el día 27 de octubre de 1993, anotado bajo el No. 65 del Tomo 166 de los Libros respectivos, encuentra asidero jurídico en las normas contenidas en los artículos 1160, 1166 y 1167 del Código Civil.

   El cumplimiento peticionado mediante la presente demanda, desprende este Tribunal, viene determinado por la eventual falta de la demandada en no haber realizado las transformaciones al local comercial objeto de arrendamiento, a las cuales se obligó con la finalidad de ejecutarlas en armonía con la estructura de todo el inmueble donde dicho local se encuentra ubicado; ante lo cual transcurrido un tiempo suficiente para la práctica de las remodelaciones pertinentes sin que las mismas se efectuaran, y pese a la búsqueda de soluciones por parte de la actora y de tratar de ubicar a la demandada, todo resultó infructuoso, sin que se pudiera en consecuencia concretar la entrega del local para dar inicio a las operaciones comerciales a las cuales sería destinado, pese a que la arrendataria hizo a la arrendadora -al momento de suscribir el aludido contrato- la entrega de una suma de dinero en calidad de garantía de pago de los cánones de arrendamiento.

   Así las cosas y en miramiento a que el contrato en general es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico (Art. 1133 Código Civil), por lo que los mismos tienen fuerza de ley entre las partes (Art. 1159 Código Civil), y deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley (Art. 1160 Código Civil); y siendo que el arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquella (Art. 1579 Código Civil), y en especifico las principales obligaciones del arrendador la entrega al arrendatario de la cosa arrendada; a conservarla en estado de servir al fin para que se la ha arrendado y a mantener al arrendatario en el goce pacifico de la cosa arrendada, durante el tiempo del contrato (Art. 1585 Código Civil); es por lo que en el caso que si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios, en ambos casos si hubiere lugar a ello (Art. 1167 Código Civil).

   En fuerza de todas estas normas sustantivas, resulta evidente que la acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento, fundada en la total falta de la demandada en la entrega material del local comercial objeto del contrato, se encuentra amparada por el derecho y es en la forma como quedó especificada en el libelo de la demanda que asume este Sentenciador que la demandada deber dar cumplimiento a las pretensiones de la actora.

   Reposa en autos el aludido contrato de arrendamiento suscrito el día 27 de octubre de 1993, anotado bajo el No. 65 del Tomo 166 de los Libros respectivos, el cual no fue impugnado por la demandada en la oportunidad procesal correspondiente mediante el uso de los medios que la ley destina para tales efectos, por lo que el mismo adquiere fuerza probatoria en cuanto demuestra la celebración del referido contrato; expresa el local comercial objeto del mismo, la naturaleza del negocio a ser fomentado, el tiempo de duración y la estipulación de los cánones de arrendamiento; de todo lo cual inteligencia este Organo que la ciudadana M.d.C.P., plenamente identificada en este fallo, una vez que suscribió el referido contrato quedó precisada a cumplir con los términos del mismo, ejecutando las obligaciones que le tiene establecidas el artículo 1585 del Código Civil. Así se establece.

   En relación a la demanda de daños y perjuicios devenida del incumplimiento del contrato de arrendamiento, la misma se ciñe a la falta de cumplimiento con la contraprestación de la demandada en hacer entrega del referido local; y no habiéndolo realizado, ello deja claro el hecho que jamás se tuvo la posesión real, material y directa del local dado en calidad de arrendamiento; hechos que a su vez ponen de manifiesto los daños causados por no haberse podido desplegar la actividad comercial para la cual fue objeto del contrato el local dado en arrendamiento, los cuales estiman en la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.950.000,00), calculados prudencialmente de la siguiente manera: a) la cantidad de Bs. 300.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde al cálculo prudencial de las ganancias correspondientes al mes de Noviembre de 1993; b) la cantidad de Bs. 2.200.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde al cálculo prudencial de las ganancias correspondientes al mes de Diciembre de 1993; c) la cantidad de Bs. 250.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde a la estimación de las ganancias correspondientes al mes de Enero de 1994; d) la cantidad de Bs. 200.000,00 estimada previa asesoría técnica y que corresponde al cálculo de las ganancias correspondientes al mes de Febrero de 1994.

   Resulta propio en estos estadios, referir que la responsabilidad contractual, según E.B.B., La Responsabilidad Civil, Revista Mexicana de Seguros, Pág. 7, “viene determinada generalmente por el concurso de dos elementos: a) preexistencia de un vínculo entre dos personas determinadas y b) producción de un daño que se manifiesta como resultado de la violación de aquél vínculo.”

   De manera que el daño contractual deriva de la violación de una obligación especifica de la existente y por tanto la carga de probarlo incumbe al deudor; éste debe probar que el incumplimiento o el retardo ha sido determinado por imposibilidad de la prestación derivada de la causa a él no imputable, o sea la carencia de culpa por su parte.

   El daño material es el percibido por los sentidos, el que se puede ver, el que se puede tocar, es decir el daño corporal en el sentido jurídico y muy amplio del término; por lo que se tiene determinado que el daño lleva consigo una disminución para la víctima de su patrimonio, así pues el perjuicio material es el perjuicio patrimonial.

   Hechas estas referencias y atendiendo a los elementos supra fijados en cuanto a: a) la preexistencia de un vínculo entre dos personas determinadas y b) la producción de un daño que se manifiesta como resultado de la violación de aquél vínculo, analizadas en el caso especifico que se resuelve mediante este fallo, tiene este Sentenciador:

   Clara la relación o vínculo entre el actor y la demandada, desprendida del documento contrato de arrendamiento celebrado el día 27 de octubre de 1993, anotado bajo el No. 65 del Tomo 166 de los Libros respectivos.

   Respecto del daño, obvio que para hablar de resarcimiento, debe haberse producido un daño, cuya carga corresponde al reclamante del mismo y siendo que éste lo dedujo del incumplimiento del contrato de arrendamiento, en cuanto a la total falta de la demandada en hacer entrega del referido local dado en arrendamiento, no habiéndolo efectuado ésta, con lo cual jamás tuvo la posesión real, material y directa del local, estos hechos determinan los daños causados por no haberse podido desplegar la actividad comercial para la cual fue objeto del contrato el local dado en arrendamiento.

   Con base a lo expuesto y habiendo quedado establecido que la demandada no dio contestación oportuna a la demanda principal ni probó nada que le favoreciera durante el lapso de ley, por tanto, la parte demandada no demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal de probar, que se produjo al dejar de contestar la demanda; obliga a este Organo Jurisdiccional sujetarse a la confesión, como ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe declararse procedente en derecho la Acción de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento y por vía de consecuencia la procedencia de los daños y perjuicios establecidos en la demanda por la parte actora. Así se establece.

   En derivación de esta declaratoria se condena a la actora M.P. a dar fiel cumplimiento al contrato de arrendamiento suscrito por esta y los accionantes Multitiendas Nico’s, C.A., haciéndoseles entrega del referido local dado en arrendamiento signado con el No. 4 por el tiempo estipulado en el referido contrato y en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados estimados por la actora, previa evaluación técnica en la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.950.000,00). Así se decide.

   Reconocida así la existencia y efectos del contrato de arrendamiento antes determinado y asentados como ciertos todos los hechos deducidos por la actora en el escrito inicial de la demanda, corresponde examinar en consecuencia las pretensiones de los terceros, tanto en dominio como coadyuvantes e intervinientes en la causa, a fin de comprobar la procedencia o no de los derechos por éstos deducidos en contraposición a los derechos declarados a favor de la parte actora.

   SEGUNDO PUNTO PREVIO

   CONFESION FICTA DE LA CIUDADANA M.P. EN EL JUICIO DE TERCERIA

   En mismo lineamiento de análisis, esto es, en relación a la contumacia de la ciudadana M.d.C.P., cabe destacar que en la sustanciación de los autos de las tercerías propuestas, se ordenó la comparecencia de dicha ciudadana a fin que presentara las defensas correspondientes, siendo el caso que perfeccionada la citación de ciudadana, en fecha 2 de febrero de 1995, conforme al procedimiento establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; la misma no compareció ni en forma personal ni mediante apoderado judicial a imponerse de las actas y ofrecer el descargo de las reclamaciones planteadas por los terceros intervinientes.

   Nuevamente asume la ciudadana M.d.C.P., una actitud de inasistencia al procedimiento, lo que determinó la total falta de contestación oportuna a las reclamaciones de los terceros, aunado a la falta de pruebas que le favorecieran durante el lapso de ley, por tanto, dicha codemandada no demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados por los terceros intervinientes, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal de probar, que se produjo al dejar de contestar la demanda; con todo lo cual se genera la obligación legal para este Organo Jurisdiccional de sujetarse a la confesión de la citada M.d.C.P., como lo ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   Consecuencia de la confesión proclamada, conduce a la declaración de certeza de la verificación de los siguientes hechos:

   • Que en fecha 4 de marzo de 1994 la ciudadana M.d.C.P., vendió a la Sociedad Mercantil Inversiones Neuchateloise, C.A., el 85% de sus derechos sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre él construida, así como también dos locales comerciales distinguidos con los Nos. 1 y 2, construidos detrás de la casa quinta con vista a la Av. 11, antes calle Campo Elías, signada con el No. 72-18, Jurisdicción del Municipio Coquivacoa, Distrito Maracaibo, ahora Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante documento Protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo, según documento anotado bajo el No.4, Protocolo 1°, Tomo 25.

   • Que la Sociedad Mercantil Inversiones Neuchateloise, C.A. celebró contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil Inversiones M.M., C.A. en fecha 20 de abril de 1994 ante la Notaría Pública Cuarta de Caracas, anotado bajo el No. 6, Tomo 30 de los Libros de Autenticaciones, sobre dos locales comerciales distinguidos con los Nos. 4 y 5 integrantes de un inmueble denominado como C.C. Aparence, ubicado en la Av. 11, antes calle Campo Elías, signado con el No. 72-18, Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   • Que la Sociedad Mercantil Inversiones Neuchateloise, C.A. y la Sociedad Mercantil Inversiones M.M., C.A. mediante documento privado del 27 de mayo de 1994, modificaron la Cláusula Décima Primera del Contrato de Arrendamiento celebrado el 20 de abril de 1994 ante la Notaría Pública Cuarta de Caracas, anotado bajo el No. 6, Tomo 30 de los Libros de Autenticaciones, en cuanto a la posibilidad de que la arrendataria Inversiones M.M., C.A. pudiera subarrendar total o parcialmente los locales comerciales dados en arrendamiento distinguidos con los Nos. 4 y 5 integrantes del C.C. Aparence, (ya identificado); y

   • Que la Sociedad Mercantil Inversiones M.M., C.A. celebró contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil Tiendas Casablanca Maracaibo, C.A., mediante documento privado, sobre dos locales comerciales distinguidos con los Nos. 4 y 5 integrantes de un inmueble denominado como C.C. Aparence, ubicado en la Av. 11, antes calle Campo Elías, signado con el No. 72-18, Jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Establecidos los hechos reconocidos por la codemandada M.d.C.P., en virtud de la confesión operada, es de aclarar que los mismos obran contra la precitada, dejando expresamente establecido que los efectos de los contratos deducidos por los terceros intervinientes antes determinados pasarán a ser objeto de examen frente a los efectos del contrato de arrendamiento objeto de la acción de cumplimiento principal intentada por la sociedad mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A.

   ESTIMACIONES PARA DECIDIR LA TERCERIA DE INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.

   Por una parte interviene la tercera Sociedad Mercantil Inversiones Neuchateloise, C.A. en reclamo de que se le reconozca su derecho de propiedad sobre el local comercial controvertido, toda vez que, a su decir, lo adquirió conforme documento inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 4 de marzo de 1994, bajo el No. 4, protocolo primero, tomo 25.

   Del examen realizado al instrumento fundante de la acción de tercería, este Tribunal desprende que en el contexto del mismo se expresa que la ciudadana M.d.C.P. vendió a la empresa mercantil Inversiones Neuchateliose, C.A. el ochenta y cinco por ciento (85%) de los derechos que le corresponden sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno y la casa quinta sobre ella construida, así como dos locales comerciales distinguidos con los Nos. 1 y 2. Aprecia con ello, este Sentenciador que el reclamante en tercería de dominio es preciso al indicar que sus derechos derivan del instrumento relacionado y que al momento de adquisición del inmueble, éste, a excepción de algunas áreas que para esa fecha estaban arrendadas a las compañías El Globo y Femme &Homme Boutique, C.A., por lo demás estaban libres de muebles y personas, específicamente los locales que en aquella oportunidad estuvieron identificados con los Nos. 4 y 5.

   Desprende este Tribunal que el local dado en arrendamiento por la actora a la empresa Multitiendas Nico’s, C.A., difiere de aquellos que aparecen determinados como objeto de la operación de compra venta, ya que el local objeto del contrato de arrendamiento, en el instrumento o documento de arrendamiento aparece distinguido con el No. 4 y los locales traspasados en propiedad a la empresa Inversiones Neuchateloise, C.A. aparecen en el documento de compra venta distinguidos con los Nos. 1 y 2.

   No existe en autos prueba fehaciente por parte del tercero accionante en tercería que alguno de los locales adquiridos 1 y 2 -por la venta operada entre éste y la ciudadana M.P.- trate del local comercial No. 4 reclamado en la demanda principal, con lo cual repercute en la decisión que debe ser proferida en esta fase de tercería, teniendo que declararse improcedente la misma, puesto los locales propiedad del tercero interviniente no se corresponden con el local comercial exigido en vía de cumplimiento de contrato de arrendamiento en la demanda principal, y así se hará constar expresamente en el dispositivo de este fallo. Así se establece.

   Por consecuencia de lo expuesto, es el caso que la empresa Inversiones Neuchateloise, C.A. al momento de la promoción y evacuación probatoria abierta al efecto, solicitó en principio la prueba de informes al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, requiriendo que dicho Juzgado remitiera copia fotostática de la inspección judicial practicada en el inmueble o local No. 4 del centro comercial Apparence y copia fotostática de la medida de secuestro acordada y ejecutada por ese Tribunal sobre el indicado local en el juicio de Resolución de Contrato seguido ante esa autoridad por la ciudadana M.P. contra la empresa Inversiones Nico’s, C.A., a fin de demostrar que en dicho local no funciona ningún fondo de comercio. Consta de autos que dicha prueba no fue evacuada en la forma solicitada, esto es mediante el informe requerido; pero se determina en el presente expediente, que el tercero interviniente mediante escrito del 10 de julio de 1995, presentó prueba documental del escrito libelar, de la inspección judicial y de las actuaciones cumplidas en sede cautelar, conformada por copias certificadas de dichas actuaciones expedidas por el Juzgado de Primera Instancia señalado; indicando el promovente que la finalidad de esta prueba es la de demostrar el incumplimiento de la empresa Inversiones Nico’s, C.A. en cuanto al estado de abandono y deterioro del inmueble, la falta de uso y el desinterés total de defender y mantener la posesión de dicho local.

   En cuanto a la producción de este material, cabe indicar que la misma se hizo fuera del lapso procesal dispuesto para ello, tal información como fue solicitada originariamente debió se dispensada en autos mediante el informe que este Juzgado requiriera al Juzgado Primero de Primera Instancia señalado; a la par que los hechos pretendidos a ser demostrados con este medio, resultan impertinentes a los hechos discutidos y deducidos con la demanda de tercería. En fuerza de estos señalamientos este Juzgador desestima la prueba bajo análisis. Así se determina.

   Igualmente, promovió el tercero interviniente Inversiones Neuchateloise, C.A., como prueba la testifical de los ciudadanos N.V.A., titular de la Cédula de Identidad No. 3.932.577 y Lexander J.O., titular de la Cédula de Identidad No. 5.901.198. Es el caso que ante el Juzgado que para tales efectos resultó comisionado, se produjo la evacuación a viva voz sólo del ciudadano Lexander J.O., ante lo cual este Tribunal desecha la misma pues al exponer el testigo ser Sub Gerente de la Empresa Tiendas Casa B.M., C.A., con lo cual queda de manifiesto poseer una relación estrecha con la tercera adhesiva interviniente en esta acción, desentrañándose de ello el eventual interés sobre las resultas en la presente causa, configurándose así una de las inhabilidades establecidas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Sentenciador no le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se Establece.

   Igualmente promovió la empresa Inversiones Neuchateloise, C.A., tercera interviniente, prueba de inspección judicial para ser evacuada por este Juzgado, la cual fue realizada el 21 de septiembre de 1995; en cuya ocasión la parte codemandada Multitiendas Nico’s, C.A., efectuó serias observaciones, respecto de la imposibilidad de llevarse a cabo la expresada inspección en virtud de la total falta de numeración que identifique los locales solicitados a ser inspeccionados, esto es, Nos. 4 y 5. En dicho momento el Tribunal acordó la evacuación de la inspección a reserva del pronunciamiento que en la definitiva se hiciera sobre el particular denunciado.

   Es el caso, que estando en la oportunidad propia para dictarse sentencia, corresponde a este Tribunal tomar posición sobre el punto controvertido, y en análisis a la ya indicada inspección, efectivamente se determinó que los locales objeto de la misma, carecen de nomenclatura específica que los deslinde o detalle.

   Encontrando que el objetivo de la referida inspección promovida por el tercero interviniente Inversiones Neuchateloise, C.A., es dejar constancia del funcionamiento de la empresa Tiendas Casa B.M., C.A., específicamente en los locales que antes e.N.. 4 y 5 del indicado Centro Comercial Apparense; la actividad comercial de dicha Tienda y la cantidad de personas que allí laboran; encuentra este Sentenciador que el primer objetivo perseguido no cumplió su fin, en razón que se verificó, en el acto de la práctica de la inspección, que los locales bajo observación no presentaron nomenclatura visible que los identificara; en cuanto a los otros dos particulares u objetivos, en nada se corresponden con los hechos discutidos en la causa; es por lo que este Juzgador de la evidencia extraída, la cual resulta impertinente para el asunto debatido, desestima en todo su valor probatorio dicho medio. Así se establece.

   Culminado el análisis probatorio aportado por el tercero interviniente Inversiones Neuchateloise, C.A., en la forma como se ha expresado, se reitera la convicción de este Sentenciador en la declarada improcedencia de la reclamación efectuada por éste, fundada en el hecho cierto y comprobado que el local dado en arrendamiento por la actora a la empresa Multitiendas Nico’s, C.A., difiere de aquellos que aparecen determinados en el instrumento de adquisición del tercero interviniente, toda vez que el local objeto del contrato de arrendamiento, en el instrumento que lo contiene aparece distinguido con el No. 4 y los locales traspasados en propiedad a la empresa Inversiones Neuchateloise, C.A. aparecen en el documento de compra venta distinguidos con los Nos. 1 y 2. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA RESOLVER LAS TERCERIAS DE LAS EMPRESAS INVERSIONES M.M., C.A. Y

   TIENDA CASAB.M., C.A.

   En esta fase del fallo, se permite este Sentenciador, en primer orden aclarar el alcance de la actuación de esta índole, aportando para ello autorizado criterio doctrinario y la inclinación del M.T.d.J.. Así se tiene:

   El autor H.D.E. considera que el tercero adhesivo “...no formula ninguna pretensión propia para que en el proceso le sea definida...”, y en base a ese razonamiento sostiene que “...no puede actuar en el proceso en contradicción con la parte coadyuvada, lo que es consecuencia de su condición de parte accesoria o secundaria y de las circunstancias de no introducir una litis propia en el proceso. Significa esto que si coadyuva al demandante no puede desistir de la demanda, ni transigir con el demandado, ni aceptar las excepciones de éste cuando aquél las rechace o guarde silencio acerca de ellas...” (El Tercerista en el Derecho Procesal Civil, Ediciones Fabretón, págs. 518 y 519).

   En Sala de Casación Civil, se ha sostenido que “...ésta tiene lugar cuando el tercero concurre sosteniendo las razones de una de las partes en litigio; por esa razón, el tercero adhesivo es aquél que interviene por tener un interés personal y actual en la defensa de la pretensión de una de las partes, es decir, su interés procesal lo constituye la existencia de una relación de hecho o de derecho tutelada por el ordenamiento jurídico; sin embargo, dicha intervención es accesoria, y por ello debe adecuarse a la posición asumida por la parte principal, sin que puede actuar en contradicción con la coadyuvada...” (Sentencia N° 357 de 10 de diciembre de 1997, caso: Corporación Degil, C.A., expediente N° 97-240). (resaltado de la Sala)

   Igualmente en sentencia N° 319 de fecha 27 de Abril de 2004, en el juicio por daños y perjuicios seguido por la Junta de Propietarios de las Residencias Á.P., contra el Grupo Oito Cinco C.A., se sostuvo: “…En relación a la posición jurídica del tercero adhesivo simple o ad adhiuvandum-contraponiéndolo al litisconsorcial-, el tratadista patrio A.R.R. señala que “...no es la de parte en el proceso, ni la de representante de la parte a la cual coadyuva, ni sustituto procesal de ésta, sino la de un auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su propio derecho...” (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, pág. 181).

   Aclarado este asunto, de vital importancia para la posición jurídica a ser vertida en esta decisión, ello arroja en este Sentenciador, sin mayores esfuerzos intelectuales, que declarada la improcedencia de la intervención del tercero en dominio Inversiones Neuchateloise, C.A., que la intervención de los terceros adhesivos y coadyuvantes Inversiones M.M., C.A. y Tiendas Casablanca Maracaibo, C.A., también ha quedado descalificada.

   Siendo el soporte probatorio de estas terceras adhesivas, el mismo producido en la causa por la tercera interviniente principal Inversiones Neuchateloise, C.A., el cual habiendo sido debidamente a.r.a.; corresponde en fuerza de estas apreciaciones declarar sin ningún valor jurídico las pretensiones accesorias y coadyuvantes de las precitadas empresas tercerístas. Así se decide.

   DE LA RECONVENCIÓN DE LA CODEMANDADA

   MULTITIENDAS NICO’S, C.A.

   En análisis a todos los elementos derivados de los autos del presente juicio, no puede pasarse por alto las reclamaciones deducidas por dicha parte, las cuales quedaron ceñidas a las siguientes alegaciones:

   Que reconviene a la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. para que convenga a pagar la cantidad de DIECINUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 19.000.000,oo) como consecuencia de los daños y perjuicios materiales y morales, infringidos a sus representados o causados con ocasión de la tercería contenida en el libelo de demanda, la cual está contenida en el artículo 1.185 del Código Civil y en el caso concreto de personas jurídicas está contemplado en el artículo 1191 ejusdem, constando la reparación la extensión de la reparación en el artículo 1.196 ejusdem; ya que los actos ejecutados por el tercero excluyente han afectado tanto el patrimonio económico como el patrimonio moral de la empresa demandada, tales como la presentación de la demanda de tercería excluyente, que unida a una medida de secuestro mal solicitada y ejecutada por la parte demandada, dieron origen a todos los actos que aparecen descritos en el acta de secuestro y escritos de llamamientos a terceros.

   Argumenta igualmente, que en lo que respecta a las ganancias dejadas de percibir, ello se desprende del monto estimado, previa asesoría técnica, de las ventas diarias dejadas de producir, una vez iniciado el giro operativo de la empresa, las cuales quedaron frustradas e impedidas de realizar, a partir del día en que comenzó la ejecución de la medida de secuestro y que continuaron con la inclusión de terceros dentro del juicio con ilusorios derechos arrendaticios.

   Finalmente, aduce el demandado reconviniente que respecto al daño sufrido en el patrimonio moral de sus representados, éste se ve representado por el desprestigio se originó por la ejecución de la medida de secuestro con inclusión de personas que aparentemente poseían derechos preferentes de legalidad sobre el inmueble arrendado, puesto que para el público y las demás empresas, lo que estaba ocurriendo era el embargo de bienes muebles propiedad de sus mandantes y abuso de la buena fe de la parte demandada, repercutió en su credibilidad dentro del hábitat de los Institutos Bancarios, con los cuales llevaba relaciones y que asumieron posiciones de desconfianza restringiendo el crédito, de igual forma las relaciones con las empresas que se dedicaban al mismo ramo de negocios así como las asociaciones profesionales conformados por comerciantes se vieron debilitadas y prácticamente interrumpidas.

   Resulta necesario aclarar que para que haya daño moral, es indispensable que exista un hecho que origine el mismo, y no necesariamente que el mismo sea producto de una lesión física o corporal, por ello, la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto. Esto quiere decir que demostrados los hechos constitutivos del daño moral por la persona que los haya sufrido, y comprobada la responsabilidad de un tercero en cuanto al origen de ese daño, procede la reparación acordada por la ley.

   Respecto al 1.196 del Código Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

   ...Atendiendo a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 95-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc, C.A.)...

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   Respecto del alcance del citado artículo 1.196 del Código Civil, determina que el juez está autorizado para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales ocasionó, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, para luego proceder a estimarlos y posteriormente en uso de la facultad discrecional que le concede el citado artículo, puede acordar o no la indemnización a la víctima de los daños.

   Por otra parte, la indicada Sala de Casación Civil ha establecido que sólo es aplicable el artículo 1.185 del Código Civil cuando se verifique el abuso de derecho o uso irracional del derecho, o en su defecto, cuando se transgredan los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido a un tercero un derecho.

   En efecto, siendo que el daño moral reclamado por la codemandada Multitiendas Nico’s, C.A., se funda en el presente caso por el hecho de la instauración de la demanda de tercería de dominio, por la empresa Inversiones Neuchateloise, C.A., la cual calificó el reclamante de los daños en temeraria, se debe destacar que si bien ha sido declarada Sin Lugar la demanda de tercería y consecuentemente las tercerías adhesivas, en el decurso de las mismas no se comprobó fehacientemente que con el ejercicio de las mismas se haya producido un daño ni físico, ni psicológico importante o representativo que determine la aprobación y fijación del quantum del mismo.

   Aunado a lo anterior, se refiere que la codemandada señalada, indica que el agravio sufrido deriva a su vez de los efectos de la impropia medida de secuestro solicitada y ejecutada en la causa, ante lo cual este Sentenciador establece que en el presente juicio en forma alguna se decretó ni practicó medida cautelar a favor del tercero interviniente y si en tal caso se refiere a la medida de secuestro que fue practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, la misma fue procurada en un proceso totalmente distinto al que ahora nos ocupa.

   Resulta propio referir sobre este aspecto que:

   …La solicitud de una medida cautelar, previo el cumplimiento de los extremos legales, constituyen el ejercicio de un derecho consagrado por la Ley, por lo tanto es de suponerse que ellas no son causa directa de daños y perjuicios. Sólo venciendo en lo principal del pleito a quien solicitó la temeraria, y, siendo que la cautela es INSTRUMENTAL de la demanda principal, la reclamación es más por el daño causado por la demanda en la que la medida sirvió a ella de instrumento para precaver, que por la propia medida, considerada en forma autónoma. Se entiende que cuando un Tribunal acuerda una medida y la decreta, ella se practica legal y lícitamente, y hasta tanto el juicio no termine, no cabe ninguna acción de daños y perjuicios…

   (Subrayado del tribunal)

   Ciertamente como lo dejó expresamente establecido el tercero interviniente al momento de dar contestación a la reconvención formulada, el codemandado de autos Multitiendas Nico’s, C.A., exponiendo los argumentos sustentadores de la misma, realizó alegaciones confusas y contradictorias en relación a los hechos deducidos en la presente causa, a su vez que la prueba aportada por dicha parte, constituida por la inspección judicial aportada con el escrito promocional de pruebas de fecha 27/4/1995, hace mención en el particular Segundo que la observación se haga sobre un local comercial signado con el no. 5, esto es, un inmueble totalmente distinto al local comercial que es objeto de la presente controversia; situación anómala que no puede ser sopesada por este Tribunal para la declaratoria o reconocimiento de los daños morales exigidos.

   Con los argumentos cimentados y en evidencia de los hechos señalados por el reclamante de daño moral, no se desprende que la actora tercera interviniente hubiera cometido algún hecho ilícito generador de un daño que pudiera ser la causa de una indemnización por daño moral; en consecuencia, mal puede este Juzgador aplicar las normas cuyo supuesto de hecho no están conformes con los establecidos en la reconvención formulada. Así se decide.

   REPRESENTANTES JUDICIALES DE LAS PARTES CONTENDIENTES

   Se deja expresa constancia que en el presente procedimiento judicial fungen como apoderados judiciales los siguientes profesionales del derecho:

   De la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO'S, C.A., los abogados J.M.C., con Inpreabogado No. 22872, J.V., con Inpreabogado No. 12390, J.M.D., con Inpreabogado No. 33.743, J.I.B., con Inpreabogado No. 47073, E.O.P.R., con Inpreabogado No. 62685 y A.G.D.D., con Inpreabogado No. 90.587.

   De las Sociedades Mercantiles INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.; INVERSIONES M.M., C.A. y TIENDAS CASAB.M., C.A., los abogados H.G., M.C.H. y Ninoska Solano Mencu, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.806, 45.610 y 44.394, respectivamente.

   DISPOSITIVO

   Por todos los fundamentos y razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

   • CON LUGAR la demanda de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento intentado por la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO'S, C.A. con domicilio principal en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, el día 15 de Octubre de 1992, anotada bajo el No. 32 Tomo 7-A de los Libros respectivos, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la ciudadana M.D.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.018.512, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; y en consecuencia: SE CONDENA a la parte demandada ciudadana M.D.C.P., a cumplir con los términos del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 27 de octubre de 1993, anotado bajo el No. 65 del Tomo 166 del Libro de Autenticaciones de la Oficina de la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, Estado Zulia.

   • SE CONDENA A LA DEMANDADA ciudadana M.D.C.P., a pagar a la parte actora Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 2.950.000,00), por concepto de Daños y Perjuicios reclamados.

   • SIN LUGAR la demanda de TERCERIA DE DOMINIO propuesta por la Sociedad Mercantil INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A. contra la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. y la ciudadana M.D.C.P..

   • SIN LUGAR la demanda de TERCERIA ADHESIVA propuesta por la Sociedad Mercantil INVERSIONES M.M., C.A. contra la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. y la ciudadana M.D.C.P..

   • SIN LUGAR la demanda de TERCERIA ADHESIVA propuesta por la Sociedad Mercantil TIENDAS CASAB.M., C.A. contra la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. y la ciudadana M.D.C.P..

   • SIN LUGAR la RECONVENCION QUE POR DAÑOS MATERIALES Y MORALES fue formulada por la Sociedad Mercantil MULTITIENDAS NICO’S, C.A. contra las Sociedades Mercantiles INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A., INVERSIONES M.M., C.A. y TIENDAS CASAB.M., C.A.

   • Se condena en costas a la parte demandada ciudadana M.D.C.P. por haber resultado totalmente vencida en esta instancia, de conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   • Se condena al pago de las costas procesales en la demanda de tercería a las sociedades mercantiles INVERSIONES NEUCHATELOISE, C.A.; INVERSIONES M.M., C.A. y TIENDAS CASAB.M., C.A., por haber sido vencidos en esta instancia.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Déjese por Secretaria copia certificada de este fallo conforme lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo l.384 del Código Civil, y el artículo 72 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil Seis (2006).- Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   EL JUEZ,

   Abog. ADAN VIVAS SANTAELLA LA SECRETARIA,

   Abog. M.P.D.A.

   En la misma fecha siendo las dos de la tarde, previo el anuncio de Ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la sentencia que precede. EXP. 38725.

   La Secretaria,