Decisión nº PJ0152006000606 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 10 de Octubre de 2006

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-001225

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M.C. en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004 y la aclaratoria de fecha 18 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano J.G.Z., quien actúa bajo su propio nombre y por sus derechos, frente al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL MUNICIPIO MARACAIBO (IMAU), ente autónomo creado según Ordenanza de fecha 24 de enero de 1980, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Distrito Maracaibo, No. 104 y reformada de acuerdo a la Ordenanza sobre la creación del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134, de fecha 9 de julio de 1986, representado judicialmente por los abogados J.H., J.M.C., L.G., Zarelda Torres, R.M., Z.E. e I.P., en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La apelación de la parte demandada se circunscribe en los siguientes términos:

Como punto previo alegó que el Juez Superior que preside la causa tiene que inhibirse en virtud de haber emitido opinión con respecto unas cuestiones previas. Así mismo alegó que quienes intentan demandas contra un organismo público deben cumplir con el procedimiento que establece el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, y en el presente caso no se cumplió, por lo tanto se solicita se reponga la causa. Señala que no se notificó de la demanda a la Alcaldía. No se valoró la condición de ente público del Instituto demandado y se ordenó cumplir con ciertos conceptos laborales que no se pueden cancelar y aunado a ello no están fundamentados en ninguna norma. Reconoce que el actor es un funcionario público. Señala que la sentencia incurre en ultrapetita y que no es clara, por lo que pide que se anule. Señala que la aclaratoria de la sentencia fue extemporánea, por lo tanto es nula.

De su parte, el actor alegó que la solicitud de inhibición esta fuera de lugar porque el Juez de Alzada no fue el que dictó la sentencia en primera instancia. Señala que el IMAU es un instituto autónomo con personalidad independiente y para el momento en que se instauró la demanda no era necesario notificarse a la Alcaldía. Así mismo, manifestó que los conceptos reclamados están en la Ley y en la Convención Colectiva del IMAU. En cuanto a la aclaratoria, señaló que la sentencia fue dictada fuera de término, por lo que se ordenó la notificaron de las partes y el mismo día en que se dio por notificado fue que se solicitó la aclaratoria. Es por las razones expuestas que solicita se ratifique la sentencia y se condene lo establecido en la cláusula 49 del mencionado Contrato Colectivo.

El Juez interrogó a la parte demandada sobre el porqué consideraba que el Juzgado a-quo había otorgado ultrapetita, y la misma respondió que el IMAU es una persona jurídica creada por una Ordenanza, es pública a pesar de tener autonomía funcional los recursos los provee el Municipio Maracaibo, y no puede pagar ciertos conceptos como los salarios pendientes, las vacaciones, cesta tickets, etc, que reclama el actor. Señaló que el actor inicialmente fue contratado, y por lo tanto tiene derecho a sus prestaciones sociales, pero no a todos los conceptos que reclama.

Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse al respecto:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 75 millones 192 mil 225 bolívares con 14 céntimos, por los conceptos de indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas de los períodos 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, bono vacacional vencidos y fraccionado de los períodos 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, bono post-vacacional vencidos y fraccionados de los períodos 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, bonificación de fin de año de 1999, 2000 y 2001, pagos omitidos mensualmente de los años 1999 y 2000, los salarios dejados de percibir según la cláusula 49 del Contrato Colectivo y la corrección monetaria; que el actor reclama a la parte demandada con fundamento en los siguientes hechos:

Alega el demandante que en fecha 9 de octubre de 1998 fue contratado por el IMAU, ente autónomo de naturaleza para-municipal, para que prestara sus servicios profesionales como Asesor Jurídico. Sus funciones principales eran la atención de los procedimientos judiciales y administrativos donde fuera parte el IMAU, la redacción y presentación de informes semanales a la presidencia, el análisis y estudios de los decretos presidenciales y ordenanzas municipales, entre otras funciones.

En contraprestación al servicio prestado recibía una remuneración mensual de 403 mil bolívares, así como los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones entre el Instituto y sus trabajadores.

Pero es el caso, que el 28 de noviembre de 2000, se le informó que estaba despedido, que se le pagarían sus prestaciones sociales posteriormente, y que por cuanto el Instituto no tenía recursos se le pagarían en dos o tres partes, cuestión que nunca sucedió, y es por lo que hoy reclama sus prestaciones sociales y diferencias salariales de acuerdo a la Convención Colectiva del IMAU.

De su parte, el instituto demandado señaló que es cierto que el actor prestó sus servicios en el Instituto demandado pero bajo la figura de servicios profesionales como asesor externo, sin pertenecer a la nómina de empleados adscritos al mismo, a través de un mandato que le fue aprobado en fecha 9 de octubre de 1998 por los miembros del Directorio, para que representara legalmente al Instituto, a cambio del pago de sus honorarios.

Señala que el artículo 11 de la Ley de Abogados establece que se entiende por ejercicio profesional la realización habitual de labores o la prestación de servicios a título oneroso o gratuito propios de la abogacía, sin que medie nombramiento o consignación oficial alguna.

Partiendo de la consideración antes expuesta, alega que el profesional del derecho que preste sus servicios en la Administración Pública puede encontrarse en situación de funcionario público mediante un nombramiento, en situación de contratado para desempeñar una función de servicio público y cumpliendo un horario de trabajo, bajo una relación de subordinación; o contratado para una determinada actividad, con una asignación de honorarios que no puede equiparase a las escalas de sueldos que rigen la función pública, y que permite el libre ejercicio de la profesión, que es precisamente la condición en que estaba el actor.

Entre el actor y el Instituto demandado no existía una relación de trabajo, por cuanto no había subordinación, por lo tanto nunca se le despidió, sino que simplemente se le revocó el mandato que se le había otorgado.

Por lo anteriormente expuesto, niega que se le adeuden todos los conceptos que reclama, y mucho menos con el salario que alega, ya que en la fecha en que se le revocó el mandato devengó 403 mil bolívares mensuales por concepto de honorarios profesionales, y en razón de que no era un empleado asimilado por el IMAU, no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva.

Así mismo, alegó la prescripción de la acción.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, hoy 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si el actor efectivamente era un empleado del Instituto demandada o si prestaba sus servicios como asesor externo; y en el caso de que si fuere empleado, determinar que conceptos son procedentes.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso, el instituto demandado reconoció la prestación de servicios personales del actor en su beneficio, por lo que surge a favor del actor la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pesar de de haber expuesto la demandada que no se trataba de un trabajador, y habiendo alegado la demandada que el actor se desempeñaba como asesor externo, y no era un empleado del instituto, le corresponde a la demandada la carga probatoria demostrar su alegato.

PUNTOS PREVIOS

Antes de dilucidar la controversia, es necesario resolver tres puntos previos:

1. - El primero de ello referido a la inhibición de éste Juez de Alzada que preside la causa en virtud de haber decidido unas cuestiones previas opuestas por el Instituto demandado, cuando ostentaba el cargo de Juez Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   Quien decide observa que la única causal de inhibición en estos casos se fundamentaria en que se haya emitido pronunciamiento sobre el fondo de la causa, y la sentencia definitiva fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 18 de febrero de 2005, por lo tanto este Juzgador no ha emitido pronunciamiento en cuanto al fondo de la controversia, que lo imposibilite de emitir pronunciamiento como Juez Superior.

   Además no resulta procedente en derecho solicitarle a un juez su inhibición, y la parte demandada en todo caso debió ejercer su derecho a recusar a este jurisdicente antes de la audiencia pública de apelación, ex artículo 36 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Como segundo punto, es necesario tratar sobre la temporaneidad de la aclaratoria solicitada por la parte actora. Se evidencia en autos, que la sentencia definitiva se publicó el 20 de diciembre de 2004, ordenándose su notificación habida cuenta que fue pronunciada fuera de término, y el 12 de enero de 2005 el actor J.G. se dio por notificado de la sentencia, y en ese mismo momento solicitó la aclaratoria.

   En los casos de juicios laborales, la oportunidad para solicitar la aclaratoria de sentencias es de 5 días hábiles posteriores a su publicación o a su notificación si no se publicare en los lapsos establecidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo conforme a la jurisprudencia reiterada `por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 48 del 15 de marzo de 2000), por lo que se desestima el alegato de la demandada de que la aclaratoria fue solicitada extemporáneamente.

3. - En cuanto a la prescripción de la acción opuesta por la demandada, observa esta Alzada que la alegada relación laboral terminó en fecha 28 de noviembre de 2000 y la demanda fue interpuesta el 14 de noviembre de 2001, es decir, 11 meses y 16 días después, teniendo el demandante hasta el 28 de enero de 2002 para efectuar la citación (hoy notificación) a tenor de lo que dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que en fecha 25 de enero de 2002 expuso el Alguacil y certificó la Secretaria sobre la citación cartelaria cumplida en el Instituto demandado, es evidente que la prescripción de la acción no se configuró, por lo que queda desestimado tal alegato.

   Resueltos los puntos previos, a continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

   Pruebas de la parte demandante

   Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

   Copia simple de acta de reunión extraordinaria de la Junta Directiva del IMAU, donde deciden contratar al actor con una remuneración mensual. Sobre esta prueba se solicitó exhibición, y la parte demandada la impugnó y desconoció su contenido. Al respecto observa esta Alzada que la parte actora insistió en su valor probatorio, y la exhibición no se materializó.

   Conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a la solicitud de exhibición, deberá acompañarse una copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo. Probada que sea la tenencia del original en manos de quien debe exhibir, si éste no cumple con la intimación a hacerlo, la copia presentada por quien solicitó la exhibición, se tendrá como texto exacto del instrumento.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el documento cuya exhibición se solicita carece de firmas, no está suscrito por nadie, y no existe en autos prueba alguna de que dicho documento se encuentre en poder del Instituto demandado, por lo que este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio.

   Copia certificada del poder conferido por el IMAU al actor. Esta prueba es valorada por demostrar que el actor era el representante judicial del Instituto demandado, por lo que prestaba servicios para él.

   Veintitrés copias de recibos de pago al actor por concepto de honorarios profesionales, donde se evidencia que su última remuneración mensual fue de 403 mil bolívares. Sobre esta prueba se solicitó exhibición, y la parte demandada la impugnó y desconoció su contenido. Al respecto observa esta Alzada que la parte actora insistió en su valor probatorio, y la exhibición no se materializó, por lo que considerando este Juzgador que sería muy fácil impugnar o desconocer un documento para así no exhibirlo, según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto el contenido. En cuanto a su valor probatorio, dichos recibos de pago son valorados como demostrativos de que el actor devengaba una remuneración mensual fija y además le era descontada una póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad.

   Dos copias de recibos de pago de fecha 2 de diciembre de 1999, por cantidad de 1 millón 477 mil 666 bolívares con 30 céntimos, por concepto de bonificación única especial. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, la cual no materializó, por lo tanto, a tenor de lo que dispone el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que demuestra el pago de una remuneración al demandante por su actuación como Asesor Jurídico, demostrando la prestación del servicio.

   Original de acta levantada en la Inspectoría del Trabajo de fecha 14 de diciembre de 1998. Esta prueba fue impugnada y desconocida en su contenido y firma por el Instituto demandado, pero se insistió en su valor probatorio; a pesar de ello, esta Alzada no la valora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos.

   Trece memorandos originales y 1 en copia simple emanados de la Presidencia del IMAU, dirigidos al actor. Estas pruebas fueron impugnadas y desconocidas en su contenido y firma y así mismo el actor solicitó la exhibición del memorando de fecha 02-03-99 (folio 314). Ahora bien, sobre estas documentales se efectuó prueba de cotejo, cuyo resultado fue que los referidos memorandos si estaban firmados por las autoridades principales del IMAU, es decir, resultó positiva. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada las valora en virtud de demostrar que el actor recibía instrucciones directamente de la Presidencia, las cuales eran dirigidas a la consultoría jurídica, lo que evidencia la prestación de servicios del actor para el Instituto demandado.

   Cinco originales y 2 copias simples de memorandos e informes enviados por el actor a la Presidencia del IMAU, todos sellados y firmados en señal de recibido por el Instituto demandado. Sobre estas pruebas se solicitó la exhibición de los memorandos en copia simple de fechas 25-10-99 (folios del 333-339), y todas las documentales fueron impugnadas y desconocidas en su contenido y firma por el demandado, pero se insistió en su valor probatorio. En razón de que a las documentales originales no se les solicitó prueba de cotejo, las mismas se desechan, y en cuanto al memorando que se solicitó su exhibición y la misma no se materializó, se tiene como exacto su contenido según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto a su valor probatorio, los mismos se valoran en virtud de demostrar la prestación de servicios del actor para al demandada, recibiendo órdenes directas de la Presidencia del IMAU.

   Dos copias simples de comunicaciones dirigidas a la Presidenta del IMAU por la empresa SURBANOCA, que le fueron remitidas al actor. Sobre estas pruebas se solicitó su exhibición, y fueron impugnadas por el demandado. Al respecto observa esta Alzada que la parte actora insistió en su valor probatorio, y la exhibición no se materializó, sin embargo, observa el Tribunal que se trata de correspondencia remitida al Instituto demandado por un tercero, por lo que este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio.

   Original de memorando que le fue enviado al actor por la Unidad de Recursos Humanos del IMAU. Esta prueba fue impugnada y desconocida en su contenido y firma, por lo que al no haberse promovido prueba alguna para demostrar su autenticidad, no se le otorga valor probatorio.

   Memorando enviado por el actor a la Unidad de Recursos Humanos del IMAU de fecha 16 de mayo de 2000. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, y fue impugnado en su contenido y firma por el demandado. Al respecto observa esta Alzada que la parte actora insistió en su valor probatorio, y la exhibición no se materializó, sin embargo no se le atribuye ningún valor probatorio por cuanto no existe prueba alguna de que dicho documento se encuentre en poder de la demandada.

   Tres carnets de asistencia directa al afiliado emitidos por la empresa CHEQUE SALUD a los trabajadores del IMAU. 2 chequeras emitidas por la empresa CHEQUE SALUD contratada por el IMAU, para prestar servicios de consultas, exámenes médicos y servicios odontológicos a los trabajadores del Instituto. Original de contrato y carnet emitido por la empresa Créditos Funerarios Maracaibo C.A., contratada por el IMAU para prestar los servicios funerarios a sus trabajadores. Estas pruebas fueron impugnadas por emanar de terceros, y en razón de no haber sido ratificadas según lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ni mediante prueba testimonial, ni mediante las pruebas de informes solicitadas, no se les otorga valor probatorio.

   Promovió prueba de informes a las empresas CHEQUE SALUD y CRÉDITOS FUNERARIOS MARACAIBO C.A. Las cuales sus resultas no constan en autos, por lo que este sentenciador no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse.

   Promovió prueba de inspección judicial en el Instituto demandado a los fines de dejar constancia a través de los libros, archivos o sistemas que posee el IMAU de la nómina de empleados desde el 1 de abril de 1999 hasta el 30 de julio de 2000. Esta prueba se evacuó el 14 de agosto de 2003 y se dejó constancia de los integrantes de la nómina para el período solicitado, en donde aparece el actor, por lo que se otorga valor probatorio al dar plena convicción de que el actor prestaba servicios para la demandada como un trabajador más.

   Promovió prueba testimonial de los ciudadanos L.P., D.C., Asnilia Vera, Alves Muñoz, R.B. y G.E.., de los cuales fueron evacuados los siguientes:

   El ciudadano D.C. señaló que conoce al actor y que éste trabajó en el IMAU, que entro en sustitución de la Doctora H.A., que devengaba 403 mil bolívares como consultor jurídico. Señaló el testigo que trabajó en el IMAU como Gerente de Recursos Humanos, y que el día que despidieron al actor él entró a la oficina del Vicepresidente y escuchó cuando le decían que estaba despedido y que después lo llamaría para pagarle sus prestaciones sociales.

   El ciudadano Alvez Muñoz señaló que conoce al actor porque trabajó en el IMAU, manifestó que el actor tenía derecho al salario de la abogada H.A., más los beneficios de la contratación colectiva, HCM, etc, ocupando el cargo de asesor jurídico. Señaló que entró a la oficina del Vicepresidente H.N. y escuchó cuanto le decía al actor que estaba despedido y que después lo llamaría para pagarle sus prestaciones sociales.

   El ciudadano R.B. señaló que conoce al actor porque él trabajó en el IMAU en el cargo de Director, manifestó que el actor era consultor jurídico, y que fue contratado por tiempo indeterminado, inclusive gozaba de los beneficios contractuales. Señaló que le consta que el actor entró sustituyendo a la Doctora H.A..

   El ciudadano G.E. manifestó que conoce al actor porque él era miembro del Directorio y Vice-Presidente del IMAU, señaló que el actor ingresó como asesor jurídico por la renuncia de la Doctora Arrieta y fue contratado indefinidamente, y sus funciones principalmente eran las de representar al Instituto como abogado y a través de memorandos internos emanados de la Presidencia de le indicaban los trabajos que se iban a realizar.

   Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a las declaraciones antes señaladas, por cuanto dan plena convicción de que el actor si era un empleado interno contratado del IMAU, y que fue despedido injustificadamente, así como el hecho de que era beneficiario de la Convención Colectiva del Instituto demandado.

   De su parte, el Instituto demandado no promovió ni evacuó ninguna prueba.

   En atención a las documentales evacuadas y valoradas, como los recibos de pago, los memorandos internos enviados por la Presidencia al actor, las testimoniales evacuadas, y la exposición del mismo abogado del Instituto demandado, quien en la audiencia de apelación dijo que el actor era un funcionario público del IMAU, retractándose posteriormente al decir que era personal contratado y que si le corresponden sus prestaciones sociales, quedó demostrado el hecho de que el actor era un trabajador más de Instituto demandado, contratado para prestar sus servicios en la Consultoría Jurídica del mencionado Instituto, por lo que claramente le corresponden los beneficios de la Convención Colectiva que se debe aplicar al momento de calcular los conceptos reclamados, cuya procedencia ha sido reconocida por el Instituto demandado en la audiencia de apelación.

   Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar los conceptos que proceden, teniendo en cuenta que el 2 de diciembre de 1999 el actor recibió por concepto de bonificación de fin de año la cantidad de 1 millón 477 mil 66 bolívares con 30 céntimos.

   Tiempo de Servicio: Desde el 09-10-98 al 28-11-00: 2 años, 1 mes y 20 días.

   Salario básico: Bs. 403.000,oo (Bs. 13.433,33 diario)

   PAGOS OMITIDOS SEGÚN AUMENTOS POR LAS CLÁUSULAS 13 Y 22 DE LA CONTRATACIÓN COLECTIVA:

   La cláusula 13 de la Convención Colectiva establece un aumento de salario del 20% a partir del 01-01-99 para los que devenguen más de 300 mil bolívares, y de un 20% a partir del 01-01-99.

   La cláusula 22 establece una prima por antigüedad de un aumento al salario básico de un 10% para los trabajadores que tengan de 1 a 3 años de servicio como el caso del actor.

   Cláusula 13 = A partir del 01-01-99 = 20% de Bs. 403.000, oo = Bs. 80.600 + Bs. 403.000,oo = Bs. 483.600,oo

   Cláusula 22 = A partir del 09-10-99 = 10% de Bs. 483.600,oo = Bs. 48.360,oo + Bs. 483.600,oo = Bs. 531.960,oo

   Cláusula 13 = A partir del 01-01-00 = 20% de Bs. 531.960,oo = Bs. 106.392,oo + Bs. 531.960,oo = Bs. 638.352,oo

   Clausula 22 = A partir del 09-10-00 = 10% de Bs. 638.352,oo = Bs. 63.835,20 + Bs. 638.352,oo = Bs. 702.187,20

   DIFERENCIA DE SALARIOS:

   Del 01-01-99 al 09-10-99 (9 meses y 9 días) = diferencia entre 403.000,oo (Bs. 13.433,33 diario) y Bs. 483.600,oo ( Bs. 16.120,oo diario) = Bs. 2.686,67 diario x 279 días = Bs. 749.580,93

   Del 10-10-99 al 01-01-00 (2 meses y 22 días) = diferencia entre 403.000,oo (Bs. 13.433,33 diario) y Bs. 531.960,oo (Bs. 17.732,oo diario) = Bs. 4.298,67 diario x 82 días = Bs. 352.490,94

   Del 02-01-00 al 09-10-00 (9 meses y 8 días) = diferencia entre 403.000,oo (Bs. 13.433,33 diario) y Bs. 638.352,oo (Bs. 21.278,40 diario) = Bs. 7.845,07 diario x 278 días = Bs. 2.180.929,46

   Del 10-10-00 al 28-11-00 (1 meses y 19 días) = diferencia entre 403.000,oo (Bs. 13.433,33 diario) y Bs. 702.187,20 (diario Bs. 23.406,24) = Bs. 9.972,91 diario x 49 días = Bs. 488.672,59

   TOTAL DIFERENCIAS Bs. 3.771.673,92

   Ahora bien, con respecto a los aumentos salariales por decreto presidencial, esta Alzada observa que si bien la cláusula 13 de la Convención Colectiva establece que los aumentos que decrete el Ejecutivo Nacional, Regional o Municipal también se deben otorgar aparte de los que la referida convención estipule; es de observar que los aumentos por Decreto Presidencial que se han producido desde que el actor ingresó a trabajar para el Instituto demandado, han sido sobre salario mínimo, y no de un porcentaje exacto en sí, por lo tanto, al equiparar el actor su salario con los aumentos que estipula la Convención Colectiva, no se le estaría perjudicando de ningún modo, ya él nunca devengó salario mínimo; por lo que tales diferencias no son procedentes.

   En cuanto a la prima de transporte estipulada en la cláusula 20 de convención, dicha cláusula establece que para que ésta proceda es necesario que el trabajador utilice su vehículo en actividades inherentes al Instituto, y para gozar de la misma se deben presentar documentos que comprueben la propiedad del vehículo. Como se puede observar, en actas no consta que se haya cumplido con éste requisito, ni que el actor haya demostrado que utilizaba su vehículo en actividades del Instituto, por lo que no es procedente tal concepto.

   En cuanto a la cláusula 21 que establece la prima por hijo, la referida cláusula tiene como requisito que los hijos sean menores de 15 años siempre que estuviesen estudiando, debiéndose presentar la constancia de estudios donde conste que dependen del trabajador. Como se puede observa tampoco consta en autos que se haya demostrado tal hecho, ni la consignación de la constancia de estudios, por lo tanto la cláusula no es aplicable al actor.

   ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL:

   Bs. 702.187,20 (diario Bs. 23.406,24) + alícuota de bono vacacional de 60 días (cláusula 23) y alícuota de utilidades de 110 días para el año 1999 y 115 días para el año 2000 (cláusula 24) Bs. 11.000,93 y 11.234,99 = Bs. 34.407,17 para el año 1999 y Bs. 34.641,23 para el año 2000.

   ANTIGÜEDAD: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 49 del contrato colectivo.

   La cláusula 49 de la convención establece que la antigüedad será cancelada con el último salario devengado y serán canceladas de forma doble.

   09-10-98 al 08-10-99 = 45 días x Bs. 34.407,17 = Bs. 1.548.322,65

   09-10-99 al 08-10-00 = 60 días x Bs. 34.641,23 = Bs. 2.078.473,80

   09-10-00 al 28-11-00 = 5 días x Bs. 34.641,23 = Bs. 173.206,15

   2 días adicionales del período 1999-2000 x Bs. 34.641,23 = Bs. 69.282,46

   TOTAL ANTIGÜEDAD Bs. 3.869.285,06

   ANTIGÜEDAD DOBLE Bs. 7.738.570,12

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, surge para la demandada la obligación de pagarlos, pero no como fueron calculados en el libelo de la demanda, pues esa forma de cálculo es contrario a derecho, por lo que se condena a la parte demandada pagar dichos intereses al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 9 de enero de 1998 y el 28 de noviembre de 2000, capitalizando los intereses.

   Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso: Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 49 del contrato colectivo.

   El salario a tomar para este cálculo será el integral ya determinado anteriormente, y a tenor de lo que dispone la cláusula 49 de convención, se debe cancelar el preaviso en forma doble.

   Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

   60 días x Bs. 34.641,23 Bs. 2.078.473,80

   Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

   60 días x Bs. 34.641,23 Bs. 2.078.473,80

   Preaviso doble: Bs.2.078.473,80

   TOTAL Bs. 6.235.421,40

   VACACIONES, BONO VACACIONAL Y BONO POST-VACACIONAL: Cláusulas 23 y 49 del contrato colectivo.

   La cláusula 23 del contrato establece que las vacaciones se cancelaran a razón de 15 días, el bono vacacional a razón de 60 días y un bono post-vacacional de 13 días de salario. Así mismo, en cuanto a las vacaciones fraccionadas conviene en dar 4,5 días de salario por mes trabajado. La cláusula 49 establece que las vacaciones no disfrutadas, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas se cancelarán en forma doble.

   Vacaciones del 09-10-98 al 08-10-99 = 15 días x 23.406,24 = Bs. 351.093,60

   Vacaciones del 09-10-99 al 08-10-00 = 15 días x 23.406,24 = Bs. 351.093,60

   Vacaciones fraccionadas del 09-10-00 al 28-10-00 = 4,5 días x 23.406,24 = Bs. 105.328,08

   Bono Vacacional del 09-10-98 al 08-10-99 = 60 días x 23.406,24 = Bs. 1.404.374,40

   Bono Vacacional del 09-10-99 al 08-10-00 = 60 días x 23.406,24 = Bs. 1.404.374,40

   Bono Vacacional fraccionado del 09-10-00 al 28-10-00 = 60 días x 1 mes / 12 meses = 5 días x 23.406,24 = Bs. 117.031,20

   Bono post-vacacional del 09-10-98 al 08-10-99 = 13 días x 23.406,24 = Bs. 304.281,12

   Bono post-vacacional del 09-10-99 al 08-10-00 = 13 días x 23.406,24 = Bs. 304.281,12

   Bono post-vacacional fraccionado del 09-10-00 al 28-10-00 = 13 días x 1 mes / 12 meses = 1,08 días x 23.406,24 = Bs. 25.278,73

   TOTAL VACACIONES, BONO VACACIONAL Y BONO POST-VACACIONAL Bs. 4.367.136,25

   PAGO DOBLE DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL Bs. 3.733.295,20

   TOTAL Bs. 8.100.431,53

   BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO: cláusula 24 y 49 del contrato colectivo.

   La cláusula 24 del contrato colectivo establece una bonificación de fin de año para el año 1999 de 110 días de salario y para el año 2000 de 115 días de salario. Así mismo, la cláusula 49 establece el pago doble de la bonificación de fin de año que se adeude.

   09-10-98 al 30-12-98 = 2 meses x 110 días / 12 meses = 18,33 días x Bs.

   23.406,24 = Bs. 429.036,37

   01-01-99 al 30-12-99 = 110 días x Bs. 23.406,24 = Bs. 2.574.686,40

   01-01-00 al 28-11-00 = 10 meses x 115 días / 12 meses = 95,83 días x

   Bs. 23.406,24 = Bs. 2.243.019,97

   TOTAL Bs. 5.246.742,74

   TOTAL PAGO DOBLE Bs. 10.493.485,48 menos la cantidad recibida el 2 de diciembre de 1999 de Bs. 1.477.666,30, da como resultado Bs. 8.015.819,18

   Así mismo, de acuerdo a lo que establece la cláusula 49 de la contratación colectiva, si no se cancelaren las indemnizaciones por retiro en el lapso de 15 días a partir de la fecha del despido o renuncia del trabajador, el Instituto pagará el salario desde el día del despido hasta que se haga efectivo el pago de sus prestaciones sociales, de lo anterior deriva que habiendo sido despedido el trabajador en fecha 28 de noviembre de 2000, para la presente fecha (10 de octubre de 2006), han transcurrido 2 mil 142 días, que a razón de un salario diario de 13 mil 433 bolívares con 33 céntimos, arroja un total de 28 millones 774 mil 192 bolívares con 86 céntimos.

   El total de los conceptos anteriormente especificados alcanzan a la cantidad de 62 millones 636 mil 109 bolívares con 01 céntimos, a cuyo pago se condena al Instituto demandado a favor del actor.

   Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 33 millones 861 mil 916 bolívares con 15 céntimos. Su cálculo se hará desde la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela, los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago.

   En cuanto a los intereses moratorios, considera esta Alzada que siendo aplicable al actor la cláusula 49 de la Convención Colectiva que establece como penalidad que si las indemnizaciones por concepto de retiro o por renuncia no son pagadas dentro de los quince días a partir de la fecha del despido o renuncia del trabajador, el Instituto deberá pagar el salario desde la fecha del despido hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de sus prestaciones sociales, resulta improcedente acordar el pago de intereses moratorios, por cuanto se penaría en forma doble la mora del deudor, considerando este Tribunal que resulta más beneficioso para el actor la aplicación de la cláusula penal establecida en la Convención Colectiva que el pago de intereses moratorios, de allí que el Instituto demandado deberá pagar al actor la cantidad diaria de 13 mil 433 bolívares con 33 céntimos hasta que se produzca el pago definitivo de las cantidades condenadas en esta sentencia.

   En cuanto a las costas procesales, no habrá condenatoria en costas procesales en cuanto a la demanda y en cuanto al recurso, por cuanto no hubo vencimiento total del instituto municipal demandado, ex artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   En relación a la prueba de cotejo promovida por la parte demandante y en cuya evacuación resultó perdidoso el Instituto Municipal demandado, esta Alzada condena a la demandada al pago de las costas del cotejo, de conformidad con lo establecido por el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las cuales en ningún caso podrán exceder del 10% del valor de la demanda.

   DISPOSITIVO:

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2004 y la aclaratoria de fecha 18 de febrero de 2005, dictadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.G. en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO, por lo que se condena al nombrado instituto a pagar al actor la cantidad de 62 millones 636 mil 109 bolívares con 01 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre prestación de antigüedad, corrección monetaria y penalidad contractual. SE MODIFICA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada tanto del recurso de apelación como de la demanda, dada la naturaleza parcial de ambos

   Se condena al Instituto demandado al pago de las costas de la prueba de cotejo, en los términos expresados en la parte motiva del fallo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   NOTIFÍQUESE AL SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL.

   En Maracaibo a diez de octubre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   L.G.

   Publicada en su fecha a las 08:49 horas. Quedó registrado bajo el No. PJ0152006000606

   La Secretaria,

   L.G.

   MAUH/rjns

   VP01-R-2006-001225