Sentencia nº 00491 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 6 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2015
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2008-0950
Ponente:Emiro García Rosas
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2008-0950

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 18 de noviembre de 2008, el abogado Yobanis MANZANILLO (N° 50.218 de INPREABOGADO), actuando como SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. interpuso demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios”, contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, tomo 16-A).

El 20 de noviembre de 2008 se dio cuenta en Sala y en fecha 2 de diciembre del mismo año fueron remitidas las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2008, el aludido Juzgado admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada a los fines de su comparecencia para dar contestación dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a su citación.

En fecha 18 de octubre de 2011 el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala “(…) por cuanto se observa que la presente causa se encuentra paralizada desde el 17.12.09 (…)”.

En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir la solicitud de perención planteada por el referido Juzgado.

Mediante decisión Nº 1564 del 23 de noviembre de 2011 esta Sala ordenó notificar al Municipio San F.d.E.Z., en la persona de su Síndico Procurador Municipal, para que en un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de su notificación, manifestara su interés en que la causa fuera decidida. Posteriormente, en decisión N° 749 del 27 de junio de 2012, esta Sala ratificó el anterior requerimiento.

El 12 de julio de 2012 el abogado Carlos MACHADO DEL GALLEGO (INPREABOGADO N° 142.278), actuando como apoderado judicial del Municipio demandante, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia anterior y manifestó su voluntad de continuar el juicio.

El 10 de abril de 2013 esta Sala dictó decisión N° 366 mediante la cual declaró improcedente la perención de la instancia y ordenó la continuación de la causa.

En fecha 11 de junio de 2013 la parte demandante solicitó que el proceso fuera sustanciado.

El 2 de julio de 2013 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 18 de julio de 2013 el Juzgado de Sustanciación dictaminó que “por cuanto la presente causa se encuentra en la etapa de citación, se ordena su continuación conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y en tal virtud, se acuerda librar compulsa y auto de comparecencia indicándole a la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en cualesquiera de sus representantes legales o apoderados judiciales que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 eiusdem, debe comparecer por ante este Juzgado a la audiencia preliminar, la cual se fijará y publicará en el link de ‘Audiencias’ del sitio web de este M.T., una vez que conste en autos su citación y la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z., vencido el lapso de ocho (8) días para la vuelta del término de la distancia. Líbrense oficio y compulsa anexándoles las copias certificadas del auto de admisión y de la presente decisión”.

El 12 de noviembre de 2013, oportunidad en que tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Por escrito del 12 de diciembre de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., contestaron la demanda interpuesta por el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. contra dicha entidad bancaria y, asimismo, solicitaron, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 370, la intervención en este juicio de la sociedad mercantil Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), por cuanto, consideran que de haberse ocasionado daños y perjuicios al referido Municipio, estos serían consecuencia del incumplimiento del “CONTRATO DE SUMINISTRO” celebrado con dicha empresa y consignado junto con el escrito libelar como “ANEXO D”. Por ello pretenden que se declare, en primer lugar, la falta de “legitimidad pasiva” de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. en la presente causa, y “subsidiariamente” de no ser procedente, requieren la admisión de la aludida intervención.

En fecha 18 de diciembre de 2013 el referido Juzgado de Sustanciación decidió que “el pronunciamiento respecto a la cualidad alegada corresponde al Juez del mérito en la oportunidad de la sentencia definitiva; no obstante, sin perjuicio de tal decisión, se admite cuanto ha lugar en derecho la solicitud de tercería propuesta, dado que cumple con los requisitos de procedencia contenidos en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Negritas del auto citado).

El 15 de enero de 2014 la parte demandante apeló del anterior auto y solicitó se declare la inadmisibilidad de la tercería propuesta y en la misma fecha consignó escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, y ante la imposibilidad de practicar la citación personal del llamado en garantía (la empresa Basurven Servicios Sanitarios, C.A.), por auto del 26 de marzo de 2014 el Juzgado de Sustanciación acordó -a solicitud del interesado- la tramitación de esta mediante carteles.

La parte demandada consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas en fecha 27 de marzo de 2014, el cual fue ratificado en fecha 8 de abril de 2014.

El 1° de abril de 2014 se expidieron los carteles a los que alude el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo ellos retirados a solicitud del demandado en fecha 8 del mismo mes y año, a los fines de su respectiva publicación en prensa. En fecha 9 de abril de 2014 el referido Juzgado estimó necesario practicar de oficio el cómputo de los días discurridos con ocasión al lapso de suspensión referido en el artículo 386 eiusdem.

El 22 de abril de 2014 la parte demandada consignó las publicaciones en prensa de los carteles de citación dirigidos a la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA). En la misma fecha solicitó el traslado a la morada de la mencionada empresa a los fines de la fijación del cartel de emplazamiento a que hace alusión el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de abril de 2014 los apoderados judiciales del demandado consignaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la accionante.

Por autos del 13 de mayo de 2014 el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de las pruebas promovidas por ambas partes y su oposición.

El 22 de julio de 2014 la demandante apeló del anterior auto de admisión de pruebas.

El 5 de agosto de 2014 la empresa demandada reiteró su solicitud de fijar cartel de emplazamiento en la morada de la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA).

El 6 de agosto de 2014 el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual “declara improcedente por extemporánea la solicitud planteada por el apoderado judicial de la demandada Banesco Banco Universal” (Negritas del auto citado), decisión que fue apelada por el co-apoderado judicial de dicha institución financiera mediante diligencia del 12 del mismo mes y año. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto del 16 de septiembre de 2014.

El 6 de noviembre de 2014 esta Sala dictó decisión Nº 1519 en el cuaderno separado de este mismo caso N° X-2014-000047, mediante la cual declaró “1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en fecha 6 de agosto de 2014. 2. Se CONDEN[Ó] EN COSTAS a la [referida] sociedad mercantil”.

Mediante auto dictado el 19 de noviembre de 2014 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala se pronunció sobre el acto de exhibición celebrado el 18 del mismo mes y año, oportunidad en la cual el apoderado judicial de la parte demandada indicó que no se le había dado cumplimiento a lo acordado por ese órgano jurisdiccional en el auto de admisión de pruebas, con respecto a que su representada sería notificada a través de boleta, acompañando copia certificada del escrito de promoción de pruebas y de dicha decisión, por lo que esgrimió que dicho acto había “tomado por sorpresa” a su representada. Al respecto el Juzgado de Sustanciación dictaminó que el acto de exhibición tendría lugar a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) del quinto (5to.) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas en esa decisión. De este auto la parte demandante apeló -en fecha 25 de noviembre de 2014-.

Mediante diligencia consignada en fecha 9 de diciembre de 2014 el abogado Miguel BASILE (N° 145.989 de INPREABOGADO), actuando como apoderado judicial de Banesco, Banco Universal C.A., solicitó se fijara oportunidad procesal para la realización de la audiencia conclusiva en la presente causa.

Por auto del 9 de diciembre de 2014 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra el auto dictado el 19 de noviembre de 2014, mediante el cual se difirió la prueba de exhibición promovida por su mandante.

Mediante auto de la misma fecha el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente el pedimento de la parte demandada de fijar oportunidad procesal para el acto de audiencia conclusiva, por cuanto se observó que se encuentra pendiente el acto de exhibición ordenado en la decisión N° 422 del 19 de noviembre de 2014.

El 16 de diciembre de 2014, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición acordado en la decisión de fecha 13 de mayo de 2014, se dejó constancia que la parte intimada a exhibir (la demandada) no compareció a dicho acto.

El 16 de diciembre de 2014 el apoderado judicial de la empresa demandada solicitó se proceda a fijar oportunidad para la audiencia conclusiva.

El 20 de enero de 2015 se ordenó pasar las actuaciones a la Sala.

El 27 de enero de 2015 se dejó constancia en el expediente que en fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 27 de enero de 2015 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó para el día jueves 5 de febrero de 2015 a las 10:20 de la mañana la audiencia conclusiva, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En la fecha y hora fijadas para la audiencia conclusiva se dejó constancia de la comparecencia de la representación de la parte demandante, así como de la demandada, quienes consignaron sus respectivos escritos de conclusiones. En consecuencia, se declaró que la causa entró en estado de sentencia.

Mediante diligencia consignada el 12 de febrero de 2015 el apoderado judicial de Banesco, Banco Universal C.A. se opuso a “las pruebas presentadas por la representación judicial del Municipio San F.d.E.Z. junto a su escrito conclusivo”, por tratarse de “reproducciones fotográficas” que considera “han debido ser promovidas en su etapa procesal correspondiente, es decir, en el lapso de promoción de pruebas (…) siendo que dichas reproducciones fotográficas y CD, fueron promovidas en el escrito de conclusiones (…) resulta a todas luces extemporánea. Así solicito respetuosamente sea reconocido. A todo evento, en el supuesto negado de que se considere que la promoción de las reproducciones fotográficas y el CD en la etapa conclusiva resulta acorde a derecho, [se] opon[e] a dichas pruebas por impertinentes, dado que (…) en nada demuestran el supuesto incumplimiento del contrato de mandato que se imputa a Banesco, y en consecuencia nada aporta al proceso”. Respecto a las gacetas municipales también consignadas por la parte actora en la audiencia conclusiva “a los fines de evidenciar la emergencia sanitaria del Municipio”, de igual modo se opuso por resultar impertinentes, “dado que de dichos documentos no se demuestra el supuesto incumplimiento del contrato de mandato” (sic) (Destacado del escrito).

El 18 de febrero de 2015 se dejó constancia en el expediente que en fecha 11 del mismo mes y año fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

El 11 de febrero de 2015 esta Sala Político-Administrativa dictó decisión N° 64, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala el 13 de mayo de 2014, el cual se confirmó.

Para decidir la Sala observa:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 18 de noviembre de 2008, el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. interpuso demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios”, contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., sobre la base de los siguientes argumentos:

Que en fecha 1° de agosto de 2007 las partes suscribieron contrato de mandato, el cual tenía “por objeto el manejo de un fondo fiduciario creado por el MUNICIPIO (…) en tal entidad financiera, por la cantidad de (…) (Bs. 6.517.846,41); dicho fondo fiduciario fue creado por el MUNICIPIO (…) en aras de dar cabal cumplimiento a las estipulaciones y obligaciones contenidas en contrato previamente suscrito por él y la sociedad mercantil INVER GROUP, C.A. (…) denominado: ‘ADQUISICIÓN DE UNIDADES AUTOMOTORAS PARA LA RECOLECCIÓN DE DESECHOS SÓLIDOS URBANOS EN EL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z.’ (…). Siendo el contrato anteriormente citado objeto de subrogación en fecha 12 de febrero de 2007, por parte de la sociedad mercantil BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A.” (Énfasis del escrito).

Que “Las estipulaciones contenidas en el contrato (…) que dieron origen al contrato de mandato suscrito entre el MUNICIPIO (…) y BANESCO (…) eran las contenidas en la cláusula segunda el mismo, que establecían la modalidad de pago, en dicha cláusula se acordó que por cuanto el referido contrato dentro de su objeto comprendía bienes de origen importado que debían ser pagados de forma distinta a los bienes también, objeto del contrato de origen nacional, el MUNICIPIO (…) debía aperturar un fideicomiso para poder respaldar las transacciones necesarias referentes a los bienes de origen internacional (…), por ello el MUNICIPIO (…) creó el fondo fiduciario que serviría para garantizar una carta de crédito que fue solicitada por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. para la adquisición de los ya mencionados bienes internacionales (…). El manejo de ese fondo fiduciario consistía según lo acordado en el mandato suscrito por el MUNICIPIO (…) en el débito de las cantidades correspondientes a la carta de crédito que debía realizarse una vez cumplidos los términos y condiciones previstas en la carta de crédito comercial por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A.” (sic) (Énfasis del escrito).

Que “En fecha 10 de agosto de 2007, se produjo el otorgamiento de la carta de crédito solicitada por BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. requisito indispensable para que se pudiese proceder al débito del fondo fiduciario; una vez obtenidas las divisas para la compra BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. debía encargarse con su empresa importadora del envío de las unidades objeto de la carta de crédito, es decir las referidas en la oferta y presupuesto (…) que comprendían veintiséis (26) unidades automotoras, siendo esos bienes los aprobados para su adquisición en la carta de crédito por los organismos nacionales” (Énfasis del escrito).

Que “Fue el día 30 de septiembre de 2007, que se realiza la llegada de los bienes comprendidos en los renglones 1 y 2 de la oferta y presupuesto, entiéndase veintidós (22) unidades automotoras, al Puerto Cabello, Estado Carabobo. De ese embarque se logró hacer entrega de la totalidad de los bienes al MUNICIPIO (…) por parte de BASURVEN (…)”.

Que “La llegada de los bienes que se establecieron en la oferta y presupuesto en los renglones 3 y 4 (…) se efectuó en el puerto de Puerto Cabello, Estado Carabobo, el día 06 de diciembre de 2007; dichas unidades hasta la fecha se encuentran deposita[das] en almacenes de la empresa DEPÓSITOS INDUSTRIALES, S.A.(DISA) (…) por ese hecho la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. está en incumplimiento contractual en cuanto a su obligación de entrega material al MUNICIPIO (…) de los bienes mencionados, puesto que de acuerdo a lo establecido en el contrato (…) su entrega se pautó dentro de un plazo (…), entiéndase hasta el día 8 de noviembre de 2007” (Énfasis del escrito).

Que “Siendo efectiva y fehaciente la llegada de los bienes objeto de la carta de crédito (…) la entidad financiera BANESCO (…) mandatario del MUNICIPIO (…) de acuerdo al mandato suscrito (…) solicita en comunicación (…) al MUNICIPIO (…) la conformidad para realizar el respectivo débito al fondo fiduciario, con el fin de efectuar el pago a los bancos corresponsales de la carta de crédito, estando en desconocimiento total BANESCO (…) del incumplimiento contractual que para esa fecha tenía BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. Para dar respuesta a dicha solicitud el MUNICIPIO (…) le informa a la entidad financiera (…) que para poder proceder con la conformidad del débito, primordialmente requería el envío de una copia simple del expediente que reposaba en dicha institución referente a la transacción que dependía del fondo fiduciario. Una vez recibido el expediente enviado por BANESCO (…), el MUNICIPIO (…) a través de comunicación (…) de fecha 24 de abril de 2008 (…) expresamente indica su desacuerdo en cuanto a la erogación que el banco ha solicitado realizar del fondo fiduciario a favor de carta de crédito solicitada por BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. (…) haciéndole (…) saber que [dicha empresa] para esa fecha no había dado cabal cumplimiento con las obligaciones contractuales que les unían” (Énfasis del escrito).

Que “No esperándose la conformación para el débito el día 17 de junio de 2008, por medio de misiva emitida por BANESCO (…) le informa al MUNICIPIO (…) que luego de consignados los soportes por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A., procedió a debitar del fondo fiduciario en esa misma fecha, la cantidad de (…) (Bs.F. 6.301.797,94), correspondiente al pago de las veintiséis (26) unidades (…) para cubrir la carta de crédito solicitada por BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A., actuando en contravención con lo expresamente ordenado por el MUNICIPIO (…) puesto que para esa fecha el MUNICIPIO (…) no había recibido los bienes contentivos de los renglones 3 y 4 de la oferta, por parte de BASURVEN (…)” (Énfasis del escrito).

Que “Aunado a todo ello, la empresa BASURVEN (…) aun le adeudaba al MUNICIPIO (…) la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 77/100 (Bs. 2.276.669,77), por concepto del monto restante del anticipo concedido, obligación que también había sido incumplida por la sociedad mercantil BASURVEN (…)” (Énfasis del escrito).

Que “En conclusión, fue por la contravención a la orden expresa dada por el MUNICIPIO (…) que por consecuencia del débito en el fondo fiduciario (…) se produjo el pago de lo indebido con relación a las obligaciones monetarias que se tenía para con BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. (…); pues no era procedente dicho débito ya que para la fecha que se hizo efectivo el mismo, al MUNICIPIO (…) no se le había hecho la entrega material y efectiva de los bienes contentivos de los renglones 3 y 4 de la oferta por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. así como tampoco se había efectuado la devolución de la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 77/100 (Bs. 2.276.669,77) por concepto del monto restante del anticipo concedido a BASURVEN (…)” (Énfasis del escrito).

Finalmente consideró que Banesco Banco Universal C.A. “incurrió en incumplimiento del contrato de mandato suscrito en fecha 01 de agosto de 2007, por cuanto fue contravenida una instrucción directa emitida por el MUNICIPIO (…) relacionada con el contrato de mandato suscrito entre las partes (…) que generó un pago indebido a favor de la empresa BASURVEN (…) realizado por BANESCO (…) y que en virtud de ese pago indebido realizado (…) es que el MUNICIPIO (…) se encuentra con unos bienes pagados y no entregados por la empresa beneficiaria del fondo fiduciario”, en virtud de lo cual solicitó “indemnización a favor del MUNICIPIO (…) por los daños y perjuicios ocasionados por el pago indebido y mal manejo de una gestión de negocios que tenía por objeto recurso públicos del estado venezolano, la cual se estima hasta por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100 (Bs.F 3.308.939,84) de igual forma deberán acumularse los respectivos pronunciamiento de ley, costos y costas” (sic) (Negritas, mayúsculas e imprecisión numérica del escrito).

Siendo así estimaron la demanda en la cantidad antes referida, solicitando indexación de dicha cantidad al momento de proferirse la decisión de mérito.

II

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por escrito del 12 de diciembre de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A. contestaron la demanda interpuesta por el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. contra dicha entidad bancaria, en los siguientes términos:

Rechazan “como alega el Municipio, que Banesco haya incumplido el Contrato de Mandato al debitar en bolívares, el contra valor en moneda local de los bienes importados en el m.d.C.d.S.. N[iegan] asimismo que Banesco pueda ser responsable por el supuesto incumplimiento del Contrato de Suministro. N[iegan] de igual manera que Banesco pueda ser responsable por los supuestos daños (que tampoco reconoce[n]) presuntamente sufridos por el Municipio con ocasión al supuesto incumplimiento del Contrato de Suministro”.

Que “La demanda incoada por el Municipio pretende hacer responsable a Banesco de supuestos incumplimientos al Contrato de Suministro, causados por cuanto parte de los bienes importados, necesarios para la prestación del servicio de aseo urbano, incumplirían las condiciones a las cuales se comprometió el Contratista. Es decir, el Municipio pretende hacer responsable a Banesco del incumplimiento del Contrato de Suministro, del cual Banesco no es parte. Asimismo, pretende hacer responsable a Banesco de un incumplimiento que, de existir, sería en todo caso imputable a el Contratista, contra el cual el Municipio tiene acción directa”.

Que “La demanda incoada por el Municipio alega el incumplimiento del Contrato de Mandato, cuando lo cierto es que Banesco sí cumplió a cabalidad con el Contrato de Mandato. En efecto, conviene insistir que el débito en bolívares efectuado por Banesco en el m.d.C.d.M., tal y como se deriva de su Cláusula Quinta, tenía por objeto compensar el pago ya efectuado en divisas al Proveedor, con ocasión a la Carta de Crédito ya emitida. Con ello, además, el Municipio desconoce la naturaleza de la Carta de Crédito, al pretender hacer responsable a Banesco, como Banco Emisor, de supuestos incumplimientos al contrato de compra venta internacional subyacente a la Carta de Crédito, o sea, el Contrato de Suministro”.

A continuación resaltaron la “falta de legitimación pasiva de Banesco”, alegando que, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, “Banesco carece de cualidad o legitimación pasiva para sostener la acción intentada por el Municipio por los supuestos daños causados por el alegado incumplimiento del Contrato de Suministro”, ya que consideran que “según se evidencia tanto del libelo de la demanda como de lo alegado por la representación de dicho Ente en la audiencia preliminar, se encuentra destinada a reclamar los supuestos daños y perjuicios que le fueron generados como consecuencia del incumplimiento de la Contratista del Contrato de Suministro, por cuanto, a su decir, parte de los inmuebles importados por el Proveedor incumplieron el Contrato de Suministro” (Negritas del escrito)

Agregaron que “dentro del Contrato de Suministro suscrito entre el Municipio y el Contratista, Banesco resulta un agente completamente ajeno en la relación del contrato, de sus condiciones y cumplimiento. Debemos recordar que Banesco solamente otorgó Carta de Crédito a favor [del] Proveedor, a solicitud de la Contratista, pero ello no implica que en modo alguno Banesco se haya obligado a garantizar el fiel cumplimiento del Contrato de Suministro, o que sea responsable ante incumplimientos del referido Contrato”, y que “ni la Carta de Crédito garantiza el fiel cumplimiento del Contrato de Suministro ni Banesco puede ser responsable por supuestos daños derivados de alegados incumplimientos a tal Contrato”, ya que “el cumplimiento de la Carta de Crédito no se condicionaba al cumplimiento o incumplimiento del Contrato de Suministro (contrato de compra venta internacional subyacente) sino al cumplimiento de condiciones objetivas referidas a la notificación que el beneficiario (por el Banco Notificador) debía realizar, en cuanto al embarque de la mercancía. Por tanto, mal puede pretender el Municipio demandar a Banesco por los supuestos daños y perjuicios ocasionados por la Contratista en razón del alegado incumplimiento del Contrato de Suministro, cuando se insiste, Banesco era un agente intermediario y ajeno en esa relación”.

Que “el Municipio ha hecho alusión, en la audiencia preliminar, de los supuestos graves trastornos que para la colectividad supuso la imposibilidad de poder usar todos los bienes adquiridos para la prestación del servicio de aseo urbano. Banesco no desconoce la importancia de tal servicio público. Sin embargo, de existir tales trastornos a la colectividad, ellos serían consecuencia del incumplimiento del Contrato de Suministro y por ende, responsabilidad [del] Contratista”.

Destacan la “inexistencia del incumplimiento al Contrato de Mandato”, dado que, según alegan “al efectuar el débito, Banesco sí cumplió con el Contrato de Mandato (…) La Cláusula Quinta del Contrato de Mandato, en concordancia con su Cláusula Segunda, establece que Banesco debía debitar automáticamente del Fideicomiso en bolívares, dentro de las veinticuatro horas siguientes, el contra valor en bolívares del pago efectuado en divisas con ocasión a la Carta de Crédito” (Negritas del escrito).

Agregaron al respecto que en dichas cláusulas “el débito en bolívares tiene su causa en la Carta de Crédito otorgada, es decir, que ese débito se realiza con ocasión al pago en divisas que realiza el Banco Emisor (Banesco) en el marco de la Carta de Crédito. Por ello, ese débito en bolívares no se condicionó, en el Contrato de Mandato, al consentimiento o aprobación [del] Municipio, pues la única condición objetiva contractualmente establecida, fue la cobertura de la Carta de Crédito”.

Que “las Condiciones Generales de Solicitud de Carta de Crédito Comercial de Banesco Banco Universal, S.A., establece que Banesco debía debitar automáticamente, irrevocablemente, unilateralmente y sin previo aviso, los bolívares luego de efectuarse el pago, en divisas, de la carta de crédito emitida por el Banco Emisor, o sea Banesco” (Resaltado del escrito citado).

A continuación se refirieron a “la causa que justificó el débito en Bolívares del fondo fiduciario: el cumplimiento de la carta de crédito”, destacando al respecto que “Banesco debitó del fondo fiduciario celebrado, el monto correspondiente, en bolívares, al pago en divisas que había efectuado en el marco de la AAD otorgada para la importación de los bienes, conforme a la Carta de Crédito otorgada (…). Es decir, que no es cierto lo alegado por el Municipio, en cuanto a que el débito permitió el pago [al] Contratista, pese al alegado incumplimiento del Contrato de Suministro” (Negritas del escrito).

Que “La Carta de Crédito, como ya ha sido alegado, facilita el pago de importaciones en divisas, de forma tal que el Banco Emisor (Banesco) realiza dicho pago -con ocasión a la AAD emitida- para lo cual precisa debitar el contra valor en bolívares. De acuerdo a su naturaleza, el cumplimiento de la Carta de Crédito no queda condicionado a la autorización o visto bueno [del] Municipio, en tanto ese cumplimiento responde a condiciones objetivas; el aviso dado por el Banco Notificador es condición suficiente para que Banesco pague en dólares y debite el contra valor en bolívares, lo que demuestra que Banesco cumplió con la obligación asumida en el Contrato de Mandato. Por ello, si Banesco no hubiese efectuado ese débito, hubiese asumido el costo, en bolívares, del pago en dólares ya efectuado al beneficiario de la carta de crédito”, y que “el débito en bolívares no se condicionaba al cumplimiento o incumplimiento del Contrato de Suministro declarado por el Municipio (…) el débito en bolívares no se efectuó para pagar [al] Contratista, sino para pagar el contra valor en moneda de curso legal el monto de las divisas usadas para el pago [al] Proveedor”.

Agregaron que “Banesco no puede ser responsable por incumplimientos imputables al Contratista”, dado que consideran que “los daños y perjuicios que son reclamados por el Municipio fueron ocasionados -de ser el caso- en razón del alegado incumplimiento del Contrato de Suministro, en el cual Banesco era un agente ajeno a la relación contractual” (Negritas del escrito).

Finalmente solicitaron se declare que Banesco, Banco Universal C.A. no tiene legitimidad pasiva en la presente causa. Subsidiariamente, solicitaron se declare sin lugar la presente demanda.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- Cuestiones incidentales:

Observa esta Sala que, al momento de pronunciarse en torno al mérito del presente asunto, se encuentran pendientes por decidir algunas incidencias y puntos preliminares suscitados a lo largo del proceso, los cuales serán resueltos previamente al pronunciamiento sobre el mérito de la demanda planteada. A saber:

  1. Apelación del auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Sustanciación (causa cursante en el expediente N° AA40-X-2014-000021)

    Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San F.d.E.Z. -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación, entre otros puntos, admitió la solicitud de tercería propuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. Dicho auto apelado es del tenor siguiente:

    Por escrito del 12 de diciembre de 2013, los (…) apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contestaron la demanda interpuesta por el Síndico Procurador del MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. contra dicha entidad bancaria, por incumplimiento del contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios; y, asimismo solicitaron, –de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 370–, la intervención en este juicio de la sociedad mercantil BANSURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA), por cuanto, consideran que de haberse ocasionado daños y perjuicios al referido Municipio, estos serían consecuencia del incumplimiento del ‘CONTRATO DE SUMINISTRO’ celebrado con dicha empresa, y consignado junto con el escrito libelar como ‘ANEXO D’.

    Ahora bien, visto que en el Capítulo V, identificado como ‘PETITORIO’ los prenombrados apoderados pretenden que se declare, en primer lugar, la falta de ‘legitimidad pasiva’ de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. en la presente causa, y ‘subsidiariamente’ de no ser procedente, requieren la admisión de la aludida intervención, advierte este Juzgado, que el pronunciamiento respecto a la cualidad alegada corresponde al Juez del mérito en la oportunidad de la sentencia definitiva; no obstante, sin perjuicio de tal decisión, se admite cuanto ha lugar en derecho la solicitud de tercería propuesta, dado que cumple con los requisitos de procedencia contenidos en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

    En consecuencia, de conformidad con lo previsto artículo 386 del Código de Procedimiento Civil se suspende la causa principal por un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la presente fecha, exclusive.

    En razón de lo anterior, a tenor de lo establecido en el artículo 382 eiusdem, se acuerda citar a la sociedad mercantil BANSURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A., para que comparezca en la persona de cualesquiera de sus representantes legales o apoderados judiciales, en el término de tres (3) días de despacho, contados a partir de que conste en autos el recibo de la comisión, en horas de despacho, vencidos como sean los ocho (8) días para la vuelta de término de distancia, y conforme a lo dispuesto en el artículo 383 ibídem, propongan las defensas que le favorezcan, tanto respecto de la demanda principal como respecto de la cita. Compúlsese el libelo con su correspondiente auto de comparecencia, copias certificadas del escrito de contestación de la demanda y de la presente decisión.

    De igual modo, se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrese oficio, remitiéndole a dicho funcionario copia certificada del escrito de contestación de la demanda y de esta decisión.

    A fin de practicar la citación y notificación ordenadas, se acuerda comisionar suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Líbrese oficio y despacho

    . (Énfasis del auto citado)

    Es importante mencionar que la fundamentación de la solicitud de tercería se basó en que Banesco fue la institución seleccionada por el Municipio para administrar el fideicomiso en bolívares orientado, en especial, al pago del contrato de suministro suscrito entre la alcaldía demandante y la empresa contratista (BASURVEN Servicios Sanitarios, C.A.), para lo cual se suscribió un contrato de fideicomiso y que Banesco fungió como banco emisor de la carta de crédito peticionada en fecha 10 de julio de 2007 por la contratista a efectos de materializar el pago en divisas de los insumos importados con ocasión al contrato de suministro suscrito entre esa contratista y el Municipio, por un monto de 2.931.068,81 dólares de los Estados Unidos de América.

    Que “el CONTRATO DE MANDATO -cuyo incumplimiento es el título de la pretensión esgrimida por el demandante- tenía por objeto debitar, del FIDEICOMISO, los bolívares necesarios para honrar el contravalor del pago en divisas efectuado a favor de EL PROVEEDOR, con ocasión a la CARTA DE CRÉDITO solicitada y emitida…” y que “de acuerdo con el CONTRATO DE MANDATO y la CARTA DE CRÉDITO, BANESCO debitó del fondo fiduciario celebrado, el monto correspondiente, en bolívares, a los bienes que fueron importados, operación efectuada el 17 de junio de 2008” (Mayúsculas del escrito citado).

    Que, según lo expuesto por la representación del Municipio en el libelo de demanda y en la audiencia preliminar “los bienes comprendidos en los renglones 3 y 4 de la oferta y presupuesto, que comprendían cuatro (4) unidades: dos (2) unidades compactadoras de desechos sólidos y dos (2) unidades de volteo con dispositivo Roll-Off, no cumplieron con las condiciones del CONTRATO DE SUMINISTRO”, siendo que “este alegato de EL MUNICIPIO constituye el principal hecho controvertido, es decir, que BANESCO haya incumplido el CONTRATO DE MANDATO al debitar del FIDEICOMISO el contravalor en bolívares de los bienes importados, y que por ende, sea responsable del alegado incumplimiento del CONTRATO DE MANDATO y consecuencialmente de los daños y perjuicios reclamados” (sic) (Mayúsculas del escrito citado).

    Que ciertamente “La demanda incoada por EL MUNICIPIO pretende hacer responsable a BANESCO de supuestos incumplimientos al CONTRATO DE SUMINISTRO, causados por cuanto parte de los bienes importados, necesarios para la prestación del servicio de aseo urbano, incumplirían las condiciones a las cuales se comprometió EL CONTRATISTA (…) CONTRATO DE SUMINISTRO, del cual BANESCO no es parte (…) pretende hacer responsable a BANESCO de un incumplimiento que, de existir, sería en todo caso imputable a EL CONTRATISTA, contra el cual EL MUNICIPIO tiene acción directa”, es decir “la acción intentada por EL MUNICIPIO (…) se encuentra destinada a reclamar los supuestos daños y perjuicios que le fueron generados como consecuencia del incumplimiento de LA CONTRATISTA del CONTRATO DE SUMINISTRO, por cuanto, a su decir, parte de los inmuebles importados por el PROVEEDOR incumplieron el CONTRATO DE SUMINISTRO”, por lo que “BANESCO no puede ser responsable por incumplimientos imputables al CONTRATISTA” (Énfasis del escrito citado).

    Visto lo anterior, la parte demandante fundamentó su pretensión de que sea revocado el antes citado auto (por escrito del 15 de enero de 2014), en que “no hay causa común con la sociedad mercantil BASURVENCA toda vez que el fundamento de la demanda es el incumplimiento del contrato de fideicomiso y el contrato de mandato suscritos entre [su] representada y la entidad bancaria BANESCO, no el contrato de suministro como falsamente lo alega la demandada”, ya que “Los contratos suscritos entre [su] representada y la entidad bancaria tienen COMO PACTO SUBYACENTE O COMO PRESUPUESTO PARA SU EXISTENCIA UNA OPERACIÓN DE COMPRA VENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS ya que con base al referido contrato de suministro de las unidades para el servicio urbano y domiciliario del Municipio es que [su] representada contrata a BANESCO para efectuar el pago de las unidades contratadas…”, por lo que considera que Banesco sí tiene cualidad y legitimación pasiva para ser demandada (Mayúsculas del escrito citado).

    Expresó asimismo que, analizando la actuación procesal de la demandante, surgen dos supuestos: “Primer supuesto: no hay causa común: Si solicita el llamado del tercero por causa común denota el interés jurídico actual de la demandada por lo que la falta de cualidad y falta de legitimación pasiva es improcedente en derecho. Segundo supuesto: No hay CUALIDAD: Si no tiene cualidad no puede fundamentar el llamado del tercero en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil [porque] no hay causa común al no haber cualidad. En todo caso, será otro ordinal en el que debió refugiarse la entidad bancaria demandada más no el 4° del 370 ya referido” (sic) (Énfasis del escrito citado).

    Adicionalmente enfatizó que “la INTERVENCIÓN FORZADA DE BASURVENCA es INADMISIBLE, igualmente, toda vez que la demandada en su escrito de contestación incurre en la omisión de los datos identificatorios de la persona que representa al tercero llamado al juicio, no solo su dirección exacta sino los datos identificatorios de la persona que debe ser citada como su representante” (Mayúsculas y negritas del escrito citado).

    Ahora bien, a los fines de resolver la incidencia procesal suscitada en el presente caso, es menester remitirse a lo dispuesto en los artículos 382 y 383 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la “intervención forzada” dentro del proceso, los cuales consagran lo siguiente:

    Artículo 382. La llamada a la causa de los terceros a que se refieren los ordinales 4° y 5° del artículo 370, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, para que comparezcan en el término de la distancia y tres días más.

    La llamada de los terceros a la causa no será admitida por el Tribunal si no se acompaña fundamento de ella la prueba documental.

    Artículo 383. El tercero que comparece, debe presentar por escrito su contestación a la cita y proponer en ella las defensas que le favorezcan, tanto respecto de la demanda principal como respecto de la cita, pero en ningún caso se le admitirá la promoción de cuestiones previas.

    La falta de comparecencia del tercero llamado a la causa, producirá el efecto indicado en el Artículo 362

    .

    Dicho articulado regula tanto el llamamiento de terceros por causa común (ordinal 4° del artículo 370 eiusdem), como el llamamiento específico a través de la figura procesal denominada cita de saneamiento y garantía (ordinal 5° del artículo 370 eiusdem). Al respecto, esta Sala señaló en un caso similar al de autos que “en el llamado del tercero a la causa, contemplado en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; se configura una relación conexa, bien entre el recurrente y el tercero o entre el ente recurrido y este último (el tercero), por existir entre ambos una relación material común o única, que atañe, a su vez, al proceso preexistente en el que surgió su intervención forzosa, teniendo como propósito lograr la composición de la litis, y así evitar el riesgo de obtener sentencias contrarias o contradictorias” (Vid. sentencia Nº 01123 del 11 de agosto de 2011).

    En cuanto a la forma en que debe ser llamado a la causa el tercero a que se viene haciendo referencia, el artículo 386 eiusdem establece que “Al proponerse la primera cita, se suspenderá el curso de la causa principal por el término de noventa días, dentro del cual deberán realizarse todas las citas y sus contestaciones”, transcurrido dicho término la causa quedará reanudada. (Énfasis añadido)

    Es el caso que, dando cumplimiento a tal previsión legal, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala otorgó el término supra mencionado en el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013, transcurrido el cual, de acuerdo a lo que consta en las actuaciones que conforman el expediente principal, no se realizaron las citaciones dirigidas a la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA).

    En efecto cabe mencionar que se constata en la pieza principal que en fecha 6 de agosto de 2014 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala dictó decisión mediante la cual dictaminó que “del cómputo que consta en autos al folio 354, que el aludido lapso de suspensión culminó el 1° de abril de 2014, siendo por tanto hasta esa fecha, que las partes y el tribunal podía tramitar las diligencias concernientes a la obtención de la citación y contestación de la empresa llamada en tercería, pues al día siguiente -2.04.14- la causa debía quedar abierta a pruebas como en efecto ocurrió; por lo que mal puede el solicitante pretender en este momento instar al Juzgado a realizar una actuación como es la fijación de un cartel, de la cual ya precluyó su oportunidad”. Con respecto a lo anterior este M.T. decidió, en un caso similar al de autos, que la cita en garantía debía ser desechada en virtud de haber expirado el plazo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, sin que se hubiera producido la citación de la empresa llamada al juicio, conduciendo ello a la reanudación de la causa (ver sentencia de esta Sala Nº 1118 del 27 de junio de 2007).

    Finalmente se debe destacar que, con respecto al aludido auto dictado en fecha 6 de agosto de 2014 por el Juzgado de Sustanciación, esta Sala dictó decisión Nº 1519 el 6 de noviembre del mismo año en el cuaderno separado de este caso N° X-2014-000047, mediante la cual declaró “1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en fecha 6 de agosto de 2014. 2. Se CONDEN[Ó] EN COSTAS a la [referida] sociedad mercantil”, como consecuencia de haber observado este M.T. en aquella oportunidad que había transcurrido el lapso establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil sin que se hubiera logrado la comparecencia de la parte llamada a intervenir en el proceso a petición de la parte demandada.

    Siendo entonces que la presente incidencia procesal se suscitó debido a la inconformidad de la parte demandante en que la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA) fuera traída al juicio de autos, motivo por el cual solicitó la inadmisibilidad de su intervención, y visto que ello no se logró en el término que el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil claramente determina, esta Sala considera que ha decaído el objeto del recurso de apelación ejercido por el demandante. Así se determina.

  2. Apelación del auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Sustanciación (causa cursante en el expediente N° AA40-X-2015-000001)

    Corresponde a esta Sala Político-Administrativa emitir pronunciamiento en relación con la apelación interpuesta por el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Sala fijó nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la misma parte actora.

    Dicho auto apelado se pronunció como a continuación se cita:

    Vista la declaración realizada durante el acto de exhibición celebrado el 18 de noviembre de 2014, por el (…) apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, en la cual indicó que:

    ‘Debe esta representación advertir que la oportunidad fijada en el día de hoy para que tenga lugar la evacuación de la prueba antes referida, tomó por sorpresa a mi representado por cuanto en el auto de admisión de pruebas de fecha 13 de mayo de 2014 se desprende una orden expresa de librar boleta a mi representado, acompañando copia certificada del escrito de promoción de pruebas y de dicha decisión. Ahora bien, en razón de que no se ha dado cumplimiento a lo allí ordenado, y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de mi representado solicito respetuosamente y con el debido acatamiento, se subsane dicho error y se expida en consecuencia, la boleta antes aludida a objeto de realizar el acto de exhibición. Es todo

    (Folio 31 de la pieza Nro. 2).

    Bajo este contexto se observa de las actas procesales que al momento de admitir la aludida prueba de exhibición (13 de mayo de 2014) se intimó ‘(…) a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., la exhibición de la documentación indicada en el Capítulo IV del escrito de pruebas, a las once horas de la mañana (11:00 a.m.), del quinto (5to.) día de despacho siguiente a la apertura del lapso de evacuación de pruebas. Líbrese boleta acompañándole copias certificadas del escrito de promoción y de esta decisión (…)’.

    Se constata del extracto transcrito, que ciertamente este Juzgado a fin de evacuar la prueba de exhibición estableció por un lado que la práctica de dicha prueba se efectuaría el quinto (5) día de despacho siguiente a la apertura del lapso de evacuación de pruebas y, por otra, que se libraría boleta a fin de intimar personalmente a la empresa Banesco Banco Universal para que concurriera al auto en cuestión.

    Tal circunstancia, produjo confusión en el ánimo de las partes toda vez que no se determinó con precisión la oportunidad procesal en la cual tendría lugar la evacuación de la preindicada prueba de exhibición. Siendo ello así, este Juzgado estima prudente, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso que debe imperar en todo juicio, fijar nueva oportunidad para que tenga lugar la práctica dicha prueba. Así se declara.

    En consecuencia, se deja establecido que la evacuación de la prueba de exhibición promovida en el aparte denominado ‘SEGUNDA EXHIBICIÓN’ del Capítulo IV del escrito de pruebas presentado por la parte actora, tendrá lugar a las once horas de la mañana (11:00 a.m.), del quinto (5to.) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas en la presente decisión.

    En virtud de lo anterior, se acuerda notificar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio San F.d.E.Z., a tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la sociedad mercantil Banesco Banco Universal. Líbrense oficio y boleta anexándole copia certificada de este auto

    . (Negritas del auto citado)

    Como fundamento del recurso de apelación ejercido, la demandante sostiene que la decisión recurrida “trastoca y violenta el principio de preclusión procesal”, puesto que, según expone, la fundamentación utilizada por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala “es totalmente falso por cuanto no hubo ninguna confusión en la oportunidad fijada para la evacuación de la prueba toda vez que su fijación fue debidamente hecha por el Juzgado de Sustanciación al cumplirse con la notificación de las partes CON TIEMPO SUFICIENTE MEDIANTE AUTO EXPRESO de fecha 29 de Octubre, ESTANDO A DERECHO LA PARTE DEMANDADA” (Énfasis del escrito citado).

    Agregó que la actuación del Juzgado de Sustanciación vulnera el derecho a la defensa y del debido p.d.M.S.F.d.E.Z., y que la solicitud de la demandada es improcedente y contraria a derecho “solo tiene el ánimo de dilatar el proceso por cuanto de actas se evidencia la confesión de la demandada, en su escrito de oposición a la admisión de la prueba de exhibición, al afirmar que no puede dar cumplimiento a la referida exhibición toda vez que no tiene esos documentos en sus archivos. En consecuencia, es innecesario dilatar mas el proceso con un diferimiento de evacuación de la prueba que no será proveída (…)” (Énfasis del escrito citado).

    A los fines de resolver la incidencia procesal sometida a la consideración de esta Sala, es menester observar que, mediante auto dictado el 13 de mayo de 2014 el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, con la finalidad de que se intimara a Banesco, Banco Universal, C.A. a exhibir “las documentales constituidas por los originales de la factura comercial (comercial Invoice) y del Bill of lading (conocimiento de embarque) de las 22 unidades recolectoras de basura y los de los bienes que se establecieron en la oferta y presupuesto en los renglones 3 y 4 que comprendían cuatro (04) unidades…”.

    En esa oportunidad ese Juzgado de Sustanciación resaltó en dicho auto que, a pesar de la oposición a dicho medio probatorio efectuada por los representantes de Banesco, Banco Universal, C.A. -alegando no tener en su poder la documentación requerida para su exhibición-, de las documentales aportadas por la parte actora a los autos se presumía, salvo prueba en contrario, que los instrumentos objeto de la exhibición podrían encontrarse en poder de la contraparte, en consecuencia consideró necesaria la admisión de dicho medio probatorio, por no ser manifiestamente ilegal, impertinente ni inconducente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

    Con vista a lo anterior, en lo que respecta a la necesidad de evacuación de la prueba promovida -cuestionada por la propia parte que la promovió-, esta Sala debe señalar que, ciertamente, tal como lo acotó el Juzgado de Sustanciación en el auto apelado, el promovente de la referida prueba de exhibición adjuntó a su libelo de demanda un documento marcado como anexo “K” que riela al folio 70 del expediente, consistente en una copia simple de una carta dirigida en fecha 17 de junio de 2008 por la Vicepresidenta de Post Venta de Fideicomiso de Banesco Banco Universal C.A. al Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., expresando que “Banesco en su carácter de Mandatario y Fiduciario, recibió en fechas 26/11/2007 y 31/12/2007 la solicitud de pago para la cancelación de la carta de crédito correspondiente a veintiséis (26) unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos, tal y como consta en recaudos señalados a continuación: (…) Facturas comerciales por la suma de USD 2.590.478,18 y USD 340.590,63…” (Negritas añadidas).

    De lo anterior igualmente infiere este M.T. la posibilidad de que la documentación antes aludida (cuya exhibición fue solicitada por la parte actora) se encuentre en poder de Banesco Banco Universal C.A., motivo por el cual estima ajustado a derecho el pronunciamiento del Juzgado de Sustanciación de esta Sala en relación con este punto. Así se determina.

    Por otra parte, igualmente esgrime la parte actora como fundamento de su recurso de apelación que el Juzgado de Sustanciación vulneró el principio de preclusión de los actos procesales, así como el derecho a la defensa y del debido p.d.M.S.F.d.E.Z..

    Con respecto a tal denuncia esta Sala observa que, al momento de admitir la prueba, el Juzgado de Sustanciación estableció, por un lado que “la exhibición de la documentación indicada en el Capítulo IV del escrito de pruebas [se llevaría a cabo] a las once horas de la mañana (11:00 a.m.) del quinto (5to) día de despacho siguiente a la apertura del lapso de evacuación de pruebas”, siendo que, por otro lado, ordenó librar “boleta acompañándole copias certificadas del escrito de promoción y de esta decisión”.

    Siendo ello así, tiene sentido que la representación de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A. hubiera alegado ante dicho órgano que no se había dado cumplimiento a la antes citada orden de librar boleta con las copias certificadas pertinentes a esa institución financiera, a los fines de que dicha parte concurriera al acto de exhibición. Así pues que, tomando en consideración que ese fue el mandato expreso dado por el Juzgado de Sustanciación, mediante auto del 13 de mayo de 2014 cuando decidió la evacuación de la prueba, tal instrucción procesal debió ser practicada de manera precisa a los fines de resguardar los derechos a la defensa y al debido proceso de los involucrados en dicha orden, así como la expectativa de cumplimiento que esta generó en la parte a quien iba dirigida.

    Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el recurso de apelación ejercido por el Municipio demandante no puede prosperar, por cuanto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación se encuentra ajustado a derecho, tomando en cuenta que las razones que tuvo dicho órgano para reprogramar la evacuación de la prueba de exhibición analizada solo buscaban resguardar los derechos y la seguridad jurídica de las partes en el presente juicio.

    En atención a lo precedentemente expuesto se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Sala fijó nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la misma parte actora, el cual se confirma. Así se determina.

    c. Falta de cualidad de la parte demandada

    La representación judicial de Banesco, Banco Universal C.A. destacó durante sus actuaciones en el proceso que su mandante carece de legitimación pasiva para sostener el presente juicio, fundamentando tal alegato en que “dentro del Contrato de Suministro suscrito entre el Municipio y el Contratista, Banesco resulta un agente completamente ajeno en la relación del contrato, de sus condiciones y cumplimiento. Debemos recordar que Banesco solamente otorgó Carta de Crédito a favor [del] Proveedor, a solicitud de la Contratista, pero ello no implica que en modo alguno Banesco se haya obligado a garantizar el fiel cumplimiento del Contrato de Suministro, o que sea responsable ante incumplimientos del referido Contrato”.

    Al respecto agregaron que “ni la Carta de Crédito garantiza el fiel cumplimiento del Contrato de Suministro ni Banesco puede ser responsable por supuestos daños derivados de alegados incumplimientos a tal Contrato”, ya que “el cumplimiento de la Carta de Crédito no se condicionaba al cumplimiento o incumplimiento del Contrato de Suministro (contrato de compra venta internacional subyacente) sino al cumplimiento de condiciones objetivas referidas a la notificación que el beneficiario (por el Banco Notificador) debía realizar, en cuanto al embarque de la mercancía. Por tanto, mal puede pretender el Municipio demandar a Banesco por los supuestos daños y perjuicios ocasionados por la Contratista en razón del alegado incumplimiento del Contrato de Suministro, cuando se insiste, Banesco era un agente intermediario y ajeno en esa relación”.

    En este punto esta Sala considera menester indicar que, una vez analizadas las actas procesales, así como los argumentos expuestos por ambas partes en el decurso del juicio, se debe dejar claramente establecido el objeto de estudio al cual debe circunscribirse este M.T., y así definir el asunto relativo a la falta de legitimación pasiva propuesta. Para ello observa que lo planteado ante este Alto Tribunal por la parte demandante es lo siguiente:

    Que “En conclusión, fue por la contravención a la orden expresa dada por el MUNICIPIO (…) que por consecuencia del débito en el fondo fiduciario (…) se produjo el pago de lo indebido con relación a las obligaciones monetarias que se tenía para con BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. (…); pues no era procedente dicho débito ya que para la fecha que se hizo efectivo el mismo, al MUNICIPIO (…) no se le había hecho la entrega material y efectiva de los bienes contentivos de los renglones 3 y 4 de la oferta por parte de BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS, C.A. así como tampoco se había efectuado la devolución de la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 77/100 (Bs. 2.276.669,77) por concepto del monto restante del anticipo concedido a BASURVEN (…)” (Negritas y mayúsculas del escrito y subrayado de esta Sala).

    Adicionalmente el Municipio demandante consideró que Banesco Banco Universal C.A. “incurrió en incumplimiento del contrato de mandato suscrito en fecha 01 de agosto de 2007, por cuanto fue contravenida una instrucción directa emitida por el MUNICIPIO (…) relacionada con el contrato de mandato suscrito entre las partes (…) que generó un pago indebido a favor de la empresa BASURVEN (…) realizado por BANESCO (…) y que en virtud de ese pago indebido realizado (…) es que el MUNICIPIO (…) se encuentra con unos bienes pagados y no entregados por la empresa beneficiaria del fondo fiduciario”, en virtud de lo cual solicitó “indemnización a favor del MUNICIPIO (…) por los daños y perjuicios ocasionados por el pago indebido y mal manejo de una gestión de negocios que tenía por objeto recursos públicos del estado venezolano, la cual se estima hasta por la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100 (Bs.F 3.308.939,84) de igual forma deberán acumularse los respectivos pronunciamiento de ley, costos y costas” (sic) (Negritas, mayúsculas e imprecisión numérica del escrito) (Subrayado de esta Sala).

    De los argumentos anteriores se deprende que lo sometido a la consideración de esta Sala es la determinación del supuesto incumplimiento al contrato de mandato suscrito entre el Municipio demandante y Banesco, Banco Universal C.A., así como determinar si hubo un desacato a las órdenes instruidas por el Municipio a la referida institución bancaria, con respecto al débito del monto de dinero al cual se alude en la parte narrativa de la presente decisión.

    De manera tal que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de Banesco, Banco Universal C.A., el objeto de la presente decisión no gira en torno al supuesto incumplimiento del contrato de suministro en que pudo haber incurrido la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), ni hacer responsable a dicha institución financiera de tal incumplimiento, si así lo hubiera, por cuanto es lógico acotar que esta Sala está al tanto que Banesco, Banco Universal C.A. no fue parte en dicha contratación, por lo tanto no podría ser objeto de estudio en esta oportunidad.

    A tenor de lo anterior, el thema decidendum se ha de circunscribir a la determinación relativa a si Banesco, Banco Universal C.A. incumplió las cláusulas del contrato de mandato en el cual sí era parte, junto al municipio accionante, y asimismo, dilucidar la supuesta “contravención a la orden expresa dada por el MUNICIPIO”, de la cual se hará referencia infra en el análisis pertinente.

    Siendo ello así, esta Sala considera que, de manera indubitable, Banesco, Banco Universal C.A. ostenta la cualidad para sostener el presente juicio por ser el sujeto sobre el cual recaen los alegados incumplimientos y contravenciones que se le señalan -básicamente por ser parte en el contrato de mandato aludido-. Así se declara.

    d. De las pruebas presentadas por la demandante en la audiencia conclusiva

    Mediante diligencia consignada el 12 de febrero de 2015 el apoderado judicial de Banesco, Banco Universal C.A. se opuso a “las pruebas presentadas por la representación judicial del Municipio San F.d.E.Z. junto a su escrito conclusivo”, por tratarse de “reproducciones fotográficas”, que según considera “han debido ser promovidas en su etapa procesal correspondiente, es decir, en el lapso de promoción de pruebas (…) siendo que dichas reproducciones fotográficas y CD, fueron promovidas en el escrito de conclusiones (…) resulta a todas luces extemporánea. Así solicito respetuosamente sea reconocido. A todo evento, en el supuesto negado de que se considere que la promoción de las reproducciones fotográficas y el CD en la etapa conclusiva resulta acorde a derecho, [se] opon[e] a dichas pruebas por impertinentes, dado que (…) en nada demuestran el supuesto incumplimiento del contrato de mandato que se imputa a Banesco, y en consecuencia nada aporta al proceso”. Respecto a las Gacetas Municipales también consignadas por la parte actora en la audiencia conclusiva “a los fines de evidenciar la emergencia sanitaria del Municipio”, de igual modo se opuso por resultar impertinentes, “dado que de dichos documentos no se demuestra el supuesto incumplimiento del contrato de mandato” (Destacado del escrito).

    A los fines de resolver la petición efectuada por la parte demandada es menester citar las normas aplicables a la situación. A saber:

    Lapso de prueba

    Artículo 62. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso [de contestación a la demanda] previsto en el artículo anterior, las partes presentarán sus escritos de pruebas.

    Dentro de los tres días siguientes a la presentación de los escritos de pruebas, las partes podrán expresar si convienen en algún hecho u oponerse a las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

    (…)

    .

    Audiencia Conclusiva

    Artículo 63. Finalizado el lapso de pruebas, dentro de cinco días de despacho siguientes, se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia conclusiva. En los tribunales colegiados se designará ponente en esta oportunidad.

    En la audiencia conclusiva, las partes expondrán oralmente sus conclusiones, las cuales podrán consignar por escrito.

    (…)

    .

    Aplicando las anteriores normas al caso de autos se aprecia que en fecha 20 de enero de 2015 se ordenó pasar las actuaciones a la Sala, en virtud del fenecimiento del lapso probatorio, motivo por el cual el 27 de enero de 2015 se fijó para el día jueves 5 de febrero de 2015 a las 10:20 de la mañana la audiencia conclusiva, de conformidad con el citado artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    Es el caso que en la oportunidad de la audiencia conclusiva, efectuada en fecha 5 de febrero de 2015, la representación judicial del Municipio San F.d.E.Z. consignaron el respectivo escrito de conclusiones anexo al cual anexaron varios medios probatorios, consistentes en un CD rotulado con el nombre “fotografías”, asimismo adjuntaron copias simples de fotografías, un Decreto dictado por el Alcalde de dicho Municipio, así como una Gaceta Municipal.

    Al respecto, es oportuno señalar que esta Sala es un Tribunal colegiado, correspondiéndole al Juzgado de Sustanciación tramitar la promoción y evacuación de las pruebas. Asimismo, tal como lo prevé el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la audiencia conclusiva tiene como finalidad que “las partes expon[gan] oralmente sus conclusiones…”, sin que puedan realizarse en dicha oportunidad, actos de sustanciación de la causa, como lo sería la evacuación de una prueba, toda vez que ello equivaldría a la reapertura del lapso procesal, lo cual quebrantaría el orden procesal y -específicamente- el principio de preclusión (Vid. sentencia Nº 01147 del 16 de octubre de 2013).

    En tal sentido el encabezado del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.”

    Por su parte, en cuanto a la preclusividad de los lapsos procesales, esta Sala a través de sentencia N° 364 publicada el 1° de marzo de 2007, estableció lo siguiente:

    Ahora bien, en cuanto a la preclusividad de los lapsos procesales, debe entenderse que los actos deben realizarse en la oportunidad legalmente establecida para ello. Así, el principio de preclusión propende a asegurar la marcha o el debido desenvolvimiento del proceso mediante etapas sucesivas hasta su definitiva conclusión, todo lo cual en definitiva atiende al derecho constitucional del justiciable a obtener con prontitud la decisión correspondiente y a un proceso sin dilaciones indebidas en los términos del artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

    De acuerdo a lo expuesto, resulta una consecuencia lógica del proceso que las partes deban hacer sus peticiones, proposiciones y cuestionamientos dentro de los lapsos y actos prefijados por la ley, que permiten el avance automático del proceso y evitan la inercia procesal causada por diferentes dilaciones, siendo un imperativo el riguroso respeto de la regulación y ordenación legal de la causa en lapsos y demás formalidades esenciales, que no pueden obviarse...

    Así pues del contenido del expediente se evidencia, que no consta que se haya dado alguna de las dos (2) excepciones contempladas en el mencionado artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, para que se prorrogue o se abra de nuevo el lapso de pruebas.

    En consecuencia esta Sala, tomando en consideración lo dispuesto en las normas antes citadas, declara extemporáneos los medios probatorios presentados por la parte demandante junto al escrito de conclusiones. Así se declara.

  3. Valoración de las pruebas

    Visto el cúmulo de instrumentales promovidas y tomando en cuenta el deber de dictar una sentencia clara, precisa y lacónica, se omite su identificación detallada, a reserva de la valoración correspondiente en la motivación del fallo a continuación (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1533 de fecha 3 de diciembre de 2008, ratificada el 1° de diciembre de 2010 en decisión Nº 1220 y 7 de febrero de de 2013 sentencia Nº 128).

    - Fondo del asunto:

    Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en torno a la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” ejercida por el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. contra la sociedad mercantil Banesco Banco Universal C.A., con ocasión al contrato de mandato (folios 195 y ss. de la primera pieza del expediente principal) suscrito entre las partes en fecha 1° de agosto de 2007, cuyos términos son los siguientes:

    PRIMERA: El presente Mandato tiene por Objeto que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] de cumplimiento a las obligaciones derivadas de una carta de crédito otorgada a la empresa TRADESUR INC domiciliada en el Estado de California Estados Unidos cuyo ordenante es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA), quien es la empresa adjudicada por el MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. para el suministro y ‘Adquisición de unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos en el Municipio San Francisco del estado Zulia’, tal y como consta en los siguientes documentos: 1.- contrato de suministro (…); 2.- Addendum al contrato de suministro (…); 3.- documento de aclaratoria del addendum (…); y 4.- Acuerdo de Subrogación suscrito por la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) (…).

    SEGUNDA: En virtud de que la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) a los fines de dar cumplimiento a los contratos señalados en la cláusula anterior, solicit[ó] dos cartas de crédito a favor de la empresa TRADESUR INC para el suministro de diez (10) unidades de caja tipo contenedores y venta de veintiséis (26) camiones recolectores de basura, tal y como se evidencia de factura proforma emanada de dicha empresa (…) EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitará del FONDO FIDUCIARIO constituido por EL MANDANTE en BANESCO BANCO UNIVERSAL (…) la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.517.846.406,00) para dar cumplimiento en forma parcial a las obligaciones generadas de la carta de crédito cuyo beneficiario es TRADESUR INC, previo el cumplimiento de los términos y condiciones previstos en la solicitud de carta de crédito comercial suscrita por el otorgante, es decir la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA).

    TERCERA: Queda expresamente convenido y EL MANDANTE así lo acepta, que EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] únicamente debitará del FONDO FIDUCIARIO aquellas cantidades que conforman el capital del FONDO FIDUCIARIO quedando a favor del MANDANTE los intereses generados por el FONDO FIDUCIARIO.

    QUINTA: EL MANDATARIO [Banesco, Banco Universal C.A.] debitar[á] dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del Banco emisor de la carta de crédito la cantidad de SEIS MILLARDOS QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.517.846.406,00) a los fines de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC, empresa exportadora de las veintiséis (26) UNIDADES AUTOMOTORAS PARA LA RECOLECCIÓN DE DESECHOS SÓLIDOS URBANOS y Diez (10) UNIDADES DE CAJA TIPO CONTENEDOR, cuyo importador es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA) y comprador final es el MUNICIPIO SAN F.D.E.Z..

    SEXTA: Este mandato entrará en vigencia a partir de la fecha de suscripción y tendrá vigencia al cumplimiento de su finalidad. No obstante las partes se reservan el derecho a resolverlo antes de su vencimiento, dado aviso por escrito a la otra parte. La resolución del presente Mandato.

    SEPTIMA: En todo lo no previsto expresamente en el presente contrato regirán, subsidiariamente, las disposiciones legales y demás cuerpos normativos de la República Bolivariana de Venezuela que sean aplicables. Las partes eligen como domicilio especial para todos los efectos, derivados y consecuencias de este contrato la ciudad de Caracas, Venezuela, a la jurisdicción de cuyos tribunales declaran someterse (…)

    (sic) (Énfasis del contrato citado y agregado de la Sala).

    Tomando en consideración lo anterior, resulta relevante acotar que de los alegatos de las partes se evidencia que el fondo fiduciario al cual se alude en las cláusulas contractuales antes citadas, fue constituido por el Municipio demandante con ocasión a la tramitación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la obtención de las divisas preferenciales necesarias para la compra de las unidades automotoras y de recolección de desechos sólidos, bienes que fueron adquiridos a una empresa exportadora extranjera, en moneda igualmente foránea. El monto de las divisas tramitadas, obtenidas y pagadas ascendió a la cantidad de dos millones novecientos treinta y un mil sesenta y ocho dólares con ochenta y un centavos de dólar de los Estados Unidos de América (USD$ 2.931.068,81) (folio 190).

    El contrato de fideicomiso suscrito entre el Municipio San F.d.E.Z. y Banesco, Banco Universal C.A. en fecha 28 de junio de 2007, en el cual se fundamenta el citado contrato de mandato, consta igualmente en copia simple a los folios 198 y siguientes de la primera pieza del expediente principal. Del mismo modo, el formato de carta de crédito, contentivo de las “CONDICIONES GENERALES DE SOLICITUD DE CARTA DE CRÉDITO COMERCIAL DE BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.” riela al folio 400 vto. de la misma pieza judicial.

    Ahora bien, una vez delimitados los términos del contrato cuyo incumplimiento se alega en el presente juicio, esta Sala observa que Banesco, Banco Universal C.A. se dirigió al Municipio accionante mediante comunicación fechada 25 de marzo de 2008, suscrita por la Vicepresidenta de Post Venta de Fideicomiso (recibida el 27 del mismo mes y año por la parte demandante) (folio 63 de la primera pieza del expediente principal), solicitando su conformidad para el débito del fondo fiduciario que mantenía el demandante en esa institución financiera, a fin de honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de crédito relacionada con la importación de los bienes antes descritos, de la siguiente forma:

    Señores:

    Municipio San F.d.E.Z.

    Presente.-

    Atención: Alcalde

    Saady A. Bijani González

    Me dirijo a Usted en la oportunidad de extenderle un cordial saludo y a su vez, informarle algunos aspectos inherentes al Mandato suscrito entre el Municipio San F.d.E.Z. en su carácter de Mandante y nuestra Institución financiera en su carácter de MANDATARIO, en fecha 01 de Agosto de 2007.

    A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la cláusula Quinta del señalado mandato, esto es, cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC. empresa exportadora de veintiséis (26) unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos y diez (10) unidades de caja tipo contenedor, y cuyo importador es la empresa BASURVEN SERVICIOS SANITARIOS C.A. (BASURVENCA); solicitamos su conformidad al caso ya que requerimos debitar del FONDO FIDUCIARIO que mantiene El Municipio San F.d.E.Z. en esta Institución Financiera, constituido en fecha 28 de junio de 2007, la cantidad requerida a fin de honrar el monto cancelado a los bancos corresponsales, por concepto de la Carta de Crédito relacionada con la importación de veinte y seis (26) unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos, cuyos pagos se realizaron de la siguiente forma:

    · En fecha 26/11/07 por $ 2.590.478,18 equivalente a 22 unidades automotoras

    · En fecha 31/12/07 por $ 340.590,63 equivalente a 04 unidades automotoras

    A sus órdenes para cualquier información adicional, se suscribe.

    Muy Atentamente,

    (fdo.)

    Maraide Jaimes

    Vicepresidencia de Post Venta Fideicomiso

    . (Subrayado añadido)

    En respuesta al requerimiento anterior, consta en autos que mediante comunicación suscrita por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 24 de abril de 2008, dirigida a la Vicepresidencia de Post Venta de Fideicomiso de Banesco, Banco Universal C.A. (recibida por la demandada en fecha 29 del mismo mes y año) (folio 67 de la primera pieza del expediente principal), se hizo de su conocimiento la disconformidad de ese Municipio con la operación de débito en referencia. Tal negativa se justificó en las siguientes razones:

    Tengo el agrado de dirigirme a usted, en ocasión a su comunicación de fecha 25 de marzo de 2008, así como al mandato suscrito entre esa entidad financiera y la Alcaldía (…).

    (…omissis…)

    Ahora bien, se hace del conocimiento de esa Institución Bancaria sobre el estatus de entrega de los veintiséis (26) camiones recolectores de basura contratados y que arribaron al puerto ubicado en el estado Carabobo, denominado ‘Puerto Cabello’:

    1) Diecinueve (19) camiones fueron recibidos por este municipio, encontrándose efectivamente aparcados en nuestra sede, solo que no pueden estar operativos hasta tanto la empresa BASURVENCA cumpla su obligación de consignar las facturas y garantías respectivas, situación esta en actual discusión con la empresa. Se anexa copia de solicitud de esta documentación a la citada empresa.

    2) Tres (3) camiones se encuentran aún en Yagua, Estado Carabobo, pendientes por reparaciones y arreglos por parte de la casa matriz (Volkswagen), para lo cual se requiere igualmente la presentación de la documentación de las garantías respectivas, estando pendiente por parte de la empresa BASURVENCA la entrega de estos documentos a la Alcaldía. Tal situación se encuentra actualmente en discusión entre ambas partes contratantes.

    3) Cuatro (4) camiones que aún se mantienen en ‘Puerto Cabello’, no pudiendo ser recibidos a satisfacción por este Organismo, porque además de encontrarse en estado de deterioro, no cumplen las especificaciones técnicas pautadas en el contrato suscrito, tal y como se pudo constatar del control perceptivo realizado en el sitio por esta Institución, así como por parte de la Contraloría municipal. Tal situación se encuentra actualmente en discusión entre ambas partes contratantes.

    4) Con relación a las diez (10) unidades de caja tipo contenedores, se informa que se acordó entre la empresa BASURVENCA y la Alcaldía dejar sin efecto dicha adquisición, en virtud del vencimiento de la aprobación de las divisas preferenciales (AAD) otorgado por CADIVI.

    De lo anterior se infiere, que la empresa BASURVENCA no ha cumplido a cabalidad las obligaciones contractuales asumidas con la Alcaldía, puesto que, pese al arribo a Puerto de los veintiséis (26) camiones recolectores de basura contratados, este Organismo no ha recibido por parte de BASURVENCA las garantías y facturas indispensables para su operatividad, lo que causa un grave perjuicio a los intereses del municipio.

    En razón de lo anterior y en respuesta a su requerimiento de conformidad por parte de esta Institución, para el débito de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL SESENTA Y OCHO CON 81 DÓLARES AMERICANOS ($ 2.931.068,81), equivalentes a la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 94/100 (BS. 6.301.797,94), del Fondo Fiduciario constituido entre este municipio San Francisco y Banesco en fecha 28.06.07, por el presente cumplo con notificarle mi desacuerdo en cuanto a la erogación planteada, solicitándole por el contrario esperar la confirmación por parte de este organismo del cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa BASURVENCA, para luego poder proceder al débito del fondo fiduciario correspondiente.

    Agradezco de antemano su atención y disposición.

    Atentamente

    (fdo.)

    Econ. Saady Bijani

    Alcalde

    . (Negritas de la cita y subrayado de esta Sala)

    Como puede observarse de la comunicación antes citada, el propio Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. le expresó a la demandada las razones por las cuales consideraba y solicitaba que el débito de la cantidad de dinero correspondiente del fondo fiduciario constituido no debía ser efectuado, cuestión que fue expresamente solicitada y justificada por dicho funcionario a Banesco, Banco Universal C.A., fundamentándose en el incumplimiento contractual en el cual supuestamente había incurrido la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA).

    De cara a lo anterior esta Sala observa que, a pesar de que Banesco, Banco Universal C.A. solicitó expresamente la “conformidad” del Alcalde del Municipio accionante, en cuanto al débito del fondo fiduciario en cuestión -mediante comunicación del 25 de marzo de 2008 dirigida por la Vicepresidencia de Post Venta de Fideicomiso de dicha institución bancaria-, y habiendo recibido por parte de este funcionario -en fecha 29 de abril de 2008- una respuesta negativa en cuanto a dicho débito, dado el incumplimiento contractual en que se encontraba la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), es el caso que la parte demandada reconoce en comunicación de fecha 17 de junio de 2008 que ese mismo día había efectuado la operación consistente en el referido débito.

    Tal circunstancia se desprende del folio 70 de la primera pieza principal del expediente, donde consta comunicación fechada 17 de junio de 2008, en la cual la parte demandada le informa al Alcalde del Municipio demandante (quien la recibió en la misma fecha) lo siguiente:

    Me dirijo a Usted en la oportunidad de extenderle un cordial saludo e informarle sobre las gestiones encomendadas en el mandato que nos fuera otorgado, en fecha 01 de Agosto de 2007.

    En tal sentido establece dicho mandato, en su cláusula Quinta, que Banesco Banco Universal en su carácter de Mandatario, procederá a debitar del FONDO FIDUCIARIO que mantiene El Municipio San F.d.E.Z. en esta Institución Financiera, la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.517.846,41) a los fines, de cubrir parcialmente la carta de crédito emitida a favor de TRADESUR INC. Empresa exportadora de veintiséis (26) unidades automotoras para la recolección de desechos sólidos urbanos y diez (10) unidades de caja tipo contenedor.

    En tal virtud, Banesco en su carácter de Mandatario y Fiduciario, recibió en fechas 26/11/2007 y 31/12/2007 la solicitud de pago para la cancelación de la carta de crédito correspondiente a veintiséis (26) unidades automotoras (…), tal y como consta en recaudos detallados a continuación:

    Swift de apertura de la Carta de Crédito

    Cartas remesa del corresponsal ‘FIMBANK’

    Facturas Comerciales por la suma de USD 2.590.478,18 y USD 340.590,63

    Pólizas de Seguro

    Dichos soportes le fueron remitidos en fecha 2 de Abril de 2008 y recibidos por ese Ente el 10 de Abril de 2008.

    A tales fines, dando cumplimiento a lo establecido en la cláusula Quinta del señalado mandato, esto es cubrir parcialmente la carta de crédito (…) emitida a favor de TRADESUR INC hemos procedido a debitar en fecha 17/06/08 del FONDO FIDUCIARIO, la cantidad [antes señalada] equivalente al monto de las facturas al cambio oficial de Bs. 2,15 (…)

    (sic). (Subrayado de esta Sala)

    En efecto, de los argumentos antes mencionados y de la documentación citada se constata que el Municipio instruyó formalmente a su mandatario (Banesco, Banco Universal C.A.) para que efectuara el débito a favor de Basurven Servicios Sanitarios C.A. (BASURVENCA), únicamente previa autorización específica y expresa, por tratarse de recursos públicos pertenecientes al Estado venezolano, y era el Municipio, en su carácter de mandante, el ordenador del pago definitivo.

    Tal argumentación se refuerza cuando es el propio Banesco, Banco Universal C.A. quien le solicita la “conformación” al Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. a los fines de proceder al débito del fondo fiduciario que mantenía el Municipio en dicha institución bancaria, con el objeto de honrar el monto pagado a los bancos corresponsales por concepto de la carta de crédito relacionada con la importación de los bienes antes descritos, cuyos pagos ya habían sido efectuados en moneda estadounidense a la empresa exportadora de esos bienes.

    Partiendo de ello, esta Sala estima que, sin entrar a analizar las cláusulas de la carta de crédito, por cuanto las partes que la suscribieron no forman parte de la relación procesal de este proceso [Basurven Servicios Sanitarios C.A. (Basurvenca) y Tradesur Inc.], no es menos cierto que Banesco, Banco Universal C.A. debió esperar la respuesta afirmativa del Municipio demandante de manera previa a realizar el aludido débito, cuestión que no sucedió así, por cuanto, sin constar en autos que la parte demandante hubiera autorizado tal operación, en fecha 17 de junio de 2008 el Banco accionado efectuó el débito.

    La espera de la “conformación” antes referida cobra más importancia cuando se trata de dinero del erario público, cuyo manejo debe hacerse con extrema responsabilidad, con la finalidad de asegurar el destino del presupuesto de fondos del tesoro nacional, permitiéndole a la Administración Municipal dar cumplimiento de forma eficaz y eficiente al servicio público de aseo urbano y domiciliario requerido.

    Constatado lo anterior, este Alto Tribunal considera que Banesco, Banco Universal C.A. no actuó como un buen padre de familia en el cumplimiento de lo advertido por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. mediante misiva fechada 24 de abril de 2008, cuando se le “exhortó” a dicha institución financiera a “esperar la confirmación por parte de este organismo del cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa BASURVENCA, para luego poder proceder al débito del fondo fiduciario correspondiente”.

    Como corolario de lo precedentemente constatado, esta Sala estima con lugar la demanda ejercida por el Municipio San F.d.E.Z., en consecuencia, ordena el pago de la cantidad reclamada por este, por concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del débito en el cual incurrió Banesco, Banco Universal C.A. sin estar autorizado para ello por su mandante, suma que asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89), más las costas procesales a que hubiere lugar. Igualmente se acuerda que la cantidad de dinero demandada sea indexada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practique la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la fecha de publicación de esta decisión. Así se determina.

    Por último, esta Sala no quiere dejar de señalar que la estimatoria con lugar de la demanda ejercida en el presente caso no obsta para que el Municipio San F.d.E.Z. ejerza las acciones que estime convenientes a los intereses municipales, en contra de la empresa Basurven Servicios Sanitarios C.A. (Basurvenca), en virtud del alegado incumplimiento del contrato de suministro. Así se determina.

    IV

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1. El DECAMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio San F.d.E.Z. -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2013, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación, entre otros puntos, admitió la solicitud de tercería propuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A.

    2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del Municipio San F.d.E.Z. -parte demandante- contra el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Sala fijó nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición promovida por la misma parte actora, el cual se CONFIRMA.

    3. CON LUGAR la demanda por “incumplimiento de contrato de mandato e indemnización de daños y perjuicios” incoada por el SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

    4. ORDENA el pago de la cantidad reclamada por la parte actora producto de los daños y perjuicios ocasionados por la institución financiera demandada, la cual asciende al monto de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 89/100 (Bs. 3.308.939,89).

    5. ACUERDA la indexación de la cantidad de dinero demandada, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, para lo cual se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela para que, por vía de colaboración, practique la experticia complementaria del fallo, desde el 18 de noviembre de 2008 hasta la fecha de publicación de esta decisión.

    6. ACUERDA el pago de las costas procesales a que hubiere lugar.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Anéxese copia certificada de este fallo en los cuadernos separados números AA40-X-2014-000021 y AA40-X-2015-000001. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C.A.V.
    E.M.O. Las Magistradas,
    B.G.C.S.
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    La Secretaria Accidental, N.D.V.A.
    En seis (06) de mayo del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00491.
    La Secretaria Accidental, N.D.V.A.